Sentencia CIVIL Nº 195/2017, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 254/2017 de 16 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00195/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA
LOGROÑO
Modelo: N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
Tfno.: 941 296484/ 486/ 487 Fax: 941 296 488
Equipo/usuario: IDO
N.I.G. 26089 42 1 2015 0007857
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000254 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de LOGROÑO
Procedimiento de origen: F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C
0001352 /2015
Recurrente: Serafin
Procurador: REGINA MARIA DODERO DE SOLANO
Abogado: VIRGINIA SUAREZ BLAZQUEZ
Recurrido: María Luisa , MINISTERIO FISCAL
Procurador: VIRGINIA SOLAS ORTEGA,
Abogado: BEATRIZ GALILEA EZQUERRO,
SENTENCIA Nº 195 DE 2017
ILMOS.SRES.
PRESIDENTE
DON ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ
MAGISTRADOS:
DON FERNANDO SOLSONA ABAD
DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER
En LOGROÑO, a dieciséis de noviembre de dos mil diecisiete.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de FAMILIA,
GUARDA Y CUSTODIA, ALIMENTOS HIJO MENOR nº 1352/2015, procedentes del Juzgado de Primera
Instancia nº 1 de Logroño (La Rioja), a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 254/2017 ; habiendo
sido Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 1 de marzo de 2017 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Logroño en cuyo fallo se recogía: 'Que con estimación parcial de la demanda de divorcio/guarda, custodia y alimentos presentada por don Serafin contra doña María Luisa debo fijar como medidas paternofiliales definitivas e relación a los hijos comunes menores de edad, Herminia y Benito , las siguientes: 1º.- La guarda y custodia de los dos hijos menores de edad Herminia y Benito se atribuye a la madre.

2º.- La patria potestad de los menores de edad será compartida por ambos progenitores.

3º.- Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre: - Fines de semana alternos desde el viernes a las 18:00 horas al domingo a las 20:30 horas. No se añadirán los festivos o puentes al fin de semana salvo acuerdo al respecto de las partes.

- En vacaciones escolares de Semana Santa y Navidad, se continuara con el régimen ordinario de fines de semana alternos, sin que en principio se fije un reparto de estos periodos vacacionales, si bien el régimen de fines de semana alternos podrá suspenderse durante el periodo vacacional que en cada festividad disfrute la madre.

- Las vacaciones de navidad comprenderán desde el día de inicio de las vacaciones a la salida del colegio hasta el último día de las vacaciones a las 20 horas y se dividirán en dos periodos con intercambio el 30 de diciembre a las 19 horas, eligiendo periodo la madre los años pares y el padre los impares.

El primer fin de semana posterior a un periodo vacacional los niños estarán en compañía del progenitor con el que no hubieran pasado el último periodo vacacional que hubiese finalizado en ese momento.

El día del cumpleaños de los menores el progenitor que no pase con ellos el día podrá disfrutar de su compañía de 18 a 20 horas.

El día del cumpleaños de un progenitor los niños lo pasaran en su compañía de 18 a 20 horas.

Las celebraciones familiares del tipo de bodas, bautizos comuniones... los menores estarán ese día con el progenitor que tenga el evento. Si ese día correspondiere por régimen de vistas al otro progenitor, este tendrá derecho a compensarlo con otro día.

El progenitor que no esté con sus hijos podrá comunicarse con ellos una vez al día de 19 a 20 horas.

Si uno de los niños cayera enfermo el progenitor lo pondrá en conocimiento del otro fijándose un horario para que pueda visitarlo que a falta de acuerdo será entre las 18 y las 20 horas.

Las visitas, salvo enfermedad de los niños, se harán con los dos hijos conjuntamente.

Las entregas y recogidas de los menores en cumplimiento de este régimen de visitas se realizaran en el Punto de Encuentro Familiar de Logroño, y a dichas entregas y recogidas acudirán personalmente los progenitores, salvo causa justificada o motivo de fuerza mayor que acreditaran suficientemente al servicio de Punto de Encuentro. La utilización del Punto de Encuentro se estima para un plazo máximo de dos años, y finalizado el uso del servicio las entregas y recogidas se harán a la salida del colegio de los niños cuando fuera factible según horario o en su defecto en el domicilio materno.

Se fija a cargo del padre una pensión de alimentos mensual de 165 euros por hijo, 330 euros mensuales en total que se actualizara anualmente conforme al IPC. Los gastos extraordinarios de los menores se abonaran al 50% por ambos progenitores teniendo tal consideración exclusivamente: los medico sanitarios no cubiertos por la seguridad social, los libros del curso (quedan excluidos los uniformes y equipamiento escolar y el material escolar) las clases de refuerzo que necesiten los niños para aprobar asignaturas obligatorias.

Notifíquese esta sentencia al Punto De Encuentro familiar, aclarando que no es necesaria la declaración de firmeza para poner en marcha el régimen de visitas que establece, ello a fin de que pueda darse cumplimiento al mismo con la mayor celeridad posible.

Y todo ello sin expresa imposición de costas.' Dicha sentencia fue aclarada por auto de 17 de marzo de 2017 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: PARTE DISPOSITIVA ACUERDO: Estimar la primera petición formulada por la Procuradora Sra. Dodero de Solano en nombre y representación de Don Serafin , en el sentido de que: . En el fundamento de derecho primero de la sentencia de fecha 1 de marzo de 2017 , en el párrafo tercero del punto 3º, donde dice: 'En vacaciones escolares de Semana Santa y Navidad, se continuara con el régimen ordinario de fines de semana alternos, sin que en principio se fije un reparto de estos periodos vacacionales, si bien el régimen de fines de semana alternos podrá suspenderse durante el periodo vacacional que en cada festividad disfrute la madre.' Debe decir: 'En vacaciones escolares de Semana Santa y verano, se continuara con el régimen ordinario de fines de semana alternos, sin que en principio se fije un reparto de estos periodos vacacionales, si bien el régimen de visitas de fines de semana alternos podrá suspenderse durante el periodo vacacional que en cada festividad disfrute la madre.' . En el fallo de la sentencia de fecha 1 de marzo de 2017 , en el párrafo tercero del punto 3º, donde dice: 'En vacaciones escolares de Semana Santa y Navidad, se continuara con el régimen ordinario de fines de semana alternos, sin que en principio se fije un reparto de estos periodos vacacionales, si bien el régimen de fines de semana alternos podrá suspenderse durante el periodo vacacional que en cada festividad disfrute la madre.' Debe decir: 'En vacaciones escolares de Semana Santa y verano, se continuara con el régimen ordinario de fines de semana alternos, sin que en principio se fije un reparto de estos periodos vacacionales, si bien el régimen de visitas de fines de semana alternos podrá suspenderse durante el periodo vacacional que en cada festividad disfrute la madre.' No ha lugar a aclarar el punto B) solicitado por la parte actora, en su escrito de fecha 7 de marzo de 2017.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de don Serafin se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido, con traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.



TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 19 de octubre de 2017. Es ponente doña MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER.

Fundamentos

PRIME RO: La sentencia recurrida, de fecha 1 de marzo de 2017 , aclarada por auto de 17 de marzo de 2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Logroño , acuerda la adopción de medidas de guarda custodia alimentos y visitas respecto de los hijos de los litigantes menores de edad, Herminia , nacida el NUM000 de 2013, y Benito , nacido el NUM001 de 2015, estableciendo, entre otras, la atribución a la madre de la guarda y custodia de los menores, manteniendo la patria potestad compartida en ambos progenitores, con un régimen de visitas de los menores con su padre; y una pensión de alimentos a cargo del padre de 165 euros mensuales para cada uno de los dos hijos, actualizables con arreglo al ipc, y el pago de la mitad de los gastos extraordinarios.

SEGUN DO: Don Serafin alega en el recurso de apelación error en la valoración de la prueba al no tener en consideración la juez a quo para fijar las pensiones de alimentos de los menores, la prueba documental aportada por la parte apelante: la juez a quo no ha tenido en cuenta que la parte apelada no ha acreditado que las necesidades de los menores sean de 330 euros mensuales, pues acuden a un colegio público, sin gastos de escolarización; la madre no supo precisar en prueba de interrogatorio el gasto mensual en ropa y alimentación de los menores; la madre abona 250 euros más gastos por el alquiler de la vivienda en la que reside con los menores, pero la madre también tiene que contribuir al sostenimiento de los menores; la pensión fijada no respeta la regla de proporcionalidad del art. 146 del Código Civil , en el auto de medidas provisionales se fijó una pensión de 150 euros para cada hijo, y el Ministerio Fiscal solicitó que se mantuviera esa pensión en la sentencia; no se comparte que la juez a quo no considere una merma en los ingresos del padre que esté haciendo frente a un préstamo por la compra de un vehículo, pues no es un bien de lujo sino un elemento necesario en la actualidad para desplazarse al trabajo o para recoger a sus hijos; padre y madre tiene un salario similar; la hermana de la madre limpia casas, la abuela materna no trabaja, por lo que no es creíble que el vehículo de alta gama Audi A4 que utiliza la madre sea un regalo, como aprecia la juez a quo; la juez a quo da por probado que la madre tiene deudas con terceros, solo por la afirmación de la madre, sin justificación probatoria alguna; la pensión fijada es excesiva, pues si bien os periodos vacacionales no se comparten por mitad, el padre tiene que asumir íntegramente los gastos de desplazamiento a Logroño para recoger y reintegrar a los menores; desde el día siguiente al de celebración de la vista, 1 de marzo de 2017, la madre pasó a trabajar a jornada completa y a percibir unos ingresos de 1050 euros mensuales, muy superiores a los del padre; por lo que debe fijarse una pensión de alimentos para cada hijo como mínimo vital de 150 euros mensuales.

Alega además el apelante error en la consideración como gasto extraordinario de los libros de texto, contraviniendo la jurisprudencia consolidada de las Audiencias provinciales y del Tribunal Supremo, que los considera gastos ordinarios incluidos en la pensión de alimentos.

Suplica a la Sala dicte sentencia que revoque parcialmente la recurrida y reduzca la pensión alimentos a la cantidad de 150 euros mensuales para cada uno de los menores, y excluya de los gastos extraordinarios el pago de los libros de texto.

TERCE RO: Respecto de la pensión de alimentos, se razona en la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 4 de marzo de 2016 : 'Respecto de la obligación del progenitor de abonar la pensión de alimentos de sus hijos cabe señalar, tal y como hace la STS 14-10-2014 que: "... la obligación de dar alimentos es una de las de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional, como taxativamente establece el artículo 39 de la Constitución Española, y es además uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, según el artículo 154-1º del Código Civil, y de aquellos otros casos en que, conforme al artículo 142 del mismo texto legal , se prestan entre familiares en situación de ineludible necesidad alimenticia' y la misma sentencia del Alto Tribunal establece que "... la obligación alimenticia que se presta a los hijos no está a expensas únicamente de los ingresos sino también de los medios o recursos de uno de los cónyuges, o, como precisa el artículo 93 del Código Civil , de 'las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento'...y, añade 'que no es necesaria una liquidez dineraria inmediata para detraer de la misma la contribución sino que es posible la afectación de un patrimonio personal al pago de tales obligaciones para realizarlo y con su producto aplicarlo hasta donde alcance con esta finalidad, siempre con el límite impuesto en el artículo 152 2º) del CC si la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia ".

Por otra parte y como indica la SAP La Rioja de 13-12-2013 (Rec.295/13 ) " Debe añadirse, por último, que la doctrina contenida en sentencias de las Audiencias Provinciales ha venido reseñando la necesidad de fijar las pensiones alimenticias para los hijos aún cuando no consten los ingresos del obligado a prestarla ( SSAP Alicante 18 de diciembre de 1995 , Cáceres 15 de abril de 1996 ); debiendo procederse a señalar una cuantía concreta y fija pese a la aleatoriedad de los ingresos del obligado a prestar alimentos , e incluso en situación de desempleo ( SSAP Alicante 6 de octubre de 1998 y 23 de marzo de 2000 ) y e incluso cuando no conste que el obligado tenga ingresos ( SAP Alicante 12 de abril de 1995 ). " Por otra parte esta Sala ha considerado la cantidad de entre 100 y 200 euros como mínimo vital y así ha fijado la cantidad de 150.-euros SAP La Rioja de 21-10- 2014 (Rec.92/14 ) ' mínimo vital ' por hijo que viene considerándose exigible incluso de personas en probada situación de desempleo (cuantía que ha venido estableciendo esta Sala, en situaciones similares a la presente, entre otras en SAP La Rioja de 26 y de 30-1- 2009 o 10-5-2010 o 12-4-2013 . SAP La Rioja de 17-4-2015 (Rec.123/15 )'.

Y la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 17 de abril de 2015 dice: 'Cabe partir de los señalado en la STS de 1-3-2001 marzo 2001 que indica que ' la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el art. 39,1 CE que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia '. Y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( arts. 110 y 154,1 y concordantes CC ), y otra distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( arts. 142 y ss CC ).

En este sentido se recoge en el 154,1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, deber que deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, constituye una prestación más amplia que la contenida en el art. 143 CC , disponiendo sobre este particular la STS, 16-7-2002 , con cita de la STS de 5-10-1993 , que "... una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los arts. 146 y 147 CC art.146 EDL 1889/1 art.147 EDL 1889/1 sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( art. 154.1 CC ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad ".

Para decidir sobre la adecuación de una pensión alimenticia a las circunstancias del caso, han de tenerse en cuenta el caudal o medios del obligado a abonarla, así como las necesidades de su destinatario y sin perder de vista el nivel económico del progenitor custodio, de conformidad con la regla proporcional que establece el artículo 146 del CC , así como ha de procurarse que con ella se garantice, en la medida de lo posible, que los hijos sigan disfrutando del mismo nivel de vida que tenía antes de la crisis de la convivencia de sus padres, sin que sufran las consecuencias negativas de ésta en el plano puramente material, lo que es congruente con la general apreciación de las necesidades del alimentista conforme a su propias circunstancias personales, familiares y sociales'.

CUART O: En el caso que nos ocupa, resulta de las pruebas practicadas que la situación económica actual de los litigantes es la siguiente: doña María Luisa trabaja como camarera a tiempo completo, percibiendo un salario de 1050 euros mensuales, tal como la misma reconoce en el escrito de contestación al recurso de apelación. Dispone de un vehículo Audi A4, y reside en un piso de alquiler por el que abona 250 euros mensuales, más gastos por comunidad y consumos. Mantiene una deuda con la Seguridad Social de 1192 euros. Don Serafin trabaja en la empresa DIRECCION000 SL en Logroño, percibiendo un salario medio de unos 1000 euros netos mensuales, y reside en DIRECCION001 con su pareja, no haciendo frente a gastos de alquiler, pero por el contrario sí a gastos de consumo de combustible del vehículo que utiliza para sus desplazamientos entre DIRECCION001 y Logroño, que precisa realizar no solo para recoger y reintegrar a sus hijos sino también para ir y volver del trabajo, que suponen unos 300 euros al mes. Para la compra del vehículo solicitó el 11 de diciembre de 2015 un préstamo de 3000 euros, que venció el 30 de junio de 2017. Tal como razona la juez a quo, don Serafin comparte los gastos propios de la economía doméstica familiar con su actual pareja, mientras que doña María Luisa hace frente sola a dichos gastos. En tales circunstancias, procede mantener la pensión de alimentos fijada por la juez a quo, de 165 euros al mes, algo superior a la de 150 euros por hijo que como mínimo vital ha fijado esta Sala, así, en sentencia de 21 de octubre de 2014 , de 12 de abril de 2013 , o de 17 de abril de 2015 , que viene considerándose exigible incluso de personas en probada situación de desempleo.

QUINT O: En cuanto a la no consideración de los libros de texto como gasto extraordinario, lleva razón el apelante, dando por reproducidos los razonamientos que se contienen en sentencia de esta Audiencia Provincial de la Rioja de 10 de noviembre de 2016 : 'Esta Sala ha expuesto ya en varias ocasiones anteriores su criterio de que los gastos de material escolar o libros no son con carácter general gastos extraordinarios por su previsibilidad. En este sentido, por ejemplo, la sentencia de esta Audiencia Provincial de fecha 16 de octubre de 2013, ponente Ilma Sra.

Aramendia Ojer, razona de esta forma: 'Se mantiene la contribución a los gastos extraordinarios en la forma establecida en la sentencia de instancia. En cuanto a los gastos de matrícula de enseñanza oficial reglada, no son gastos extraordinarios sino ordinarios, y en cuanto a los gastos de baile, música baloncesto, tampoco pueden considerarse gastos extraordinarios , sino complementarios y perfectamente previsibles por cuanto como señala el apelante son actividades que la menor Belen venía realizando desde hace varios años.

Al respecto esta Sala hace suyos los razonamientos de la reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Tenerife de 26 de Junio de 2013: 'Mediante la presente resolución se quiere precisar, aparte del concepto de los gastos extraordinarios señalados por la Juez de Instancia, y a fin de evitar ejecuciones innecesarias, que ha de entenderse por gastos extraordinarios aquellos que no caben ser incluidos en los corrientes de la vida cotidiana, sino que se trata de los que exceden de este ámbito para situarse en la esfera de lo excepcional por su carácter inhabitual y su coste, siendo por lo general imprevisibles en el momento de acordarse la pensión de alimentos; en definitiva, los que no tienen periodicidad prefijada, en cuanto dimanantes de sucesos de difícil e imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos pueden darse o no, vinculados a necesidades económicas impuestas por el desarrollo y formación, en todos los órdenes, del alimentista, y ello en contraposición al concepto de lo superfluo o secundario, de lo que, obviamente, puede prescindirse, sin menoscabo para el mismo. En definitiva, los gastos extraordinarios comprenden aquellas sumas destinadas a atender las necesidades de la menor que, por su carácter imprevisto, no pueden ser satisfechas con el importe ordinario de la pensión de alimentos. Podía resultar discutible que pudieran considerarse como gastos extraordinarios los derivados de matrícula, uniforme, importe de libros y material escolar , que solo se precisan una vez al año, devengándose al inicio del curso del curso escolar, pero lo cierto es que esta Sala ha venido considerando que tales gastos deben considerarse comprendidos en el concepto de instrucción del art. 142 del Código Civil y por ello están incluidos en la pensión alimenticia señalada , que se establece en previsión de los gastos ordinarios de todo tipo, de modo que no pueden ser reclamados como extraordinarios, ya que en este ámbito se vienen entendiendo por gastos extraordinarios no los gastos previsibles, como son los escolares regulares, sino aquéllos que se presentan de manera esporádica y, en principio, imprevisibles, como puede suceder con las clases particulares según los casos, o las actividades extraescolares no regulares'.

En el mismo sentido, cabe citar las recientes sentencias de la Audiencia Provincial de Sevilla de 24 de Junio de 2013 , Madrid de 16 de Abril de 2013 , Barcelona de 26 de Febrero de 2013 , o Pontevedra de 18 de Enero de 2013 , señalando esta última: 'Por último, estima la apelante que se han infringido los art. 216 y 218 LEC respecto a la contribución de los progenitores a los gastos extraordinarios , pues la sentencia deja fuera los libros de texto , material escolar y matriculas, a pesar de que ambos litigantes lo habían solicitado así en sus respectivos escritos. Es cierto, como nos alega el apelado, y así lo viene considerando la doctrina que los gastos de libros de texto , material escolar y matricula se encuentran comprendidos entre los gastos ordinarios de educación, y por tanto en la mayoría de los casos se satisfacen con cargo a la pensión alimenticia satisfecha para el mantenimiento de los hijos. También es cierto y así lo ha establecido esta Sala en numerosas resoluciones que, en principio, los gastos extraordinarios son aquellos necesarios e imprevistos que se salen de lo ordinario de la vida común , es decir, aquellos que ni se tiene la seguridad de que se van a producir ni, en consecuencia, puede predicarse de ellos una peridiocidad previsible'.

Distinto sería el caso de que las partes, expresa y voluntariamente, hubieran contemplado estos gastos en un convenio regulador como gastos extraordinarios , y dicho convenio hubiera sido objeto de aprobación.

En tal caso huelga decir que así se considerarían pero no por su naturaleza, sino por haberlo así pactado las partes.

Sin embargo, en este caso no existe acuerdo de clase alguna, y por lo tanto los libros escolares ni el material escolar entran dentro del concepto de gasto extraordinario'.



SEXTO : No ha lugar a imponer a ninguno de los litigantes las costas causadas en esta alzada, dada la naturaleza del procedimiento, y la parcial estimación del recurso, conforme a los artículos 394 y 398 Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ACUERDO: Estimar la primera petición formulada por la Procuradora Sra. Dodero de Solano en nombre y representación de Don Serafin , en el sentido de que: . En el fundamento de derecho primero de la sentencia de fecha 1 de marzo de 2017 , en el párrafo tercero del punto 3º, donde dice: 'En vacaciones escolares de Semana Santa y Navidad, se continuara con el régimen ordinario de fines de semana alternos, sin que en principio se fije un reparto de estos periodos vacacionales, si bien el régimen de fines de semana alternos podrá suspenderse durante el periodo vacacional que en cada festividad disfrute la madre.' Debe decir: 'En vacaciones escolares de Semana Santa y verano, se continuara con el régimen ordinario de fines de semana alternos, sin que en principio se fije un reparto de estos periodos vacacionales, si bien el régimen de visitas de fines de semana alternos podrá suspenderse durante el periodo vacacional que en cada festividad disfrute la madre.' . En el fallo de la sentencia de fecha 1 de marzo de 2017 , en el párrafo tercero del punto 3º, donde dice: 'En vacaciones escolares de Semana Santa y Navidad, se continuara con el régimen ordinario de fines de semana alternos, sin que en principio se fije un reparto de estos periodos vacacionales, si bien el régimen de fines de semana alternos podrá suspenderse durante el periodo vacacional que en cada festividad disfrute la madre.' Debe decir: 'En vacaciones escolares de Semana Santa y verano, se continuara con el régimen ordinario de fines de semana alternos, sin que en principio se fije un reparto de estos periodos vacacionales, si bien el régimen de visitas de fines de semana alternos podrá suspenderse durante el periodo vacacional que en cada festividad disfrute la madre.' No ha lugar a aclarar el punto B) solicitado por la parte actora, en su escrito de fecha 7 de marzo de 2017.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de don Serafin se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido, con traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.



TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 19 de octubre de 2017. Es ponente doña MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER.

FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIME RO: La sentencia recurrida, de fecha 1 de marzo de 2017 , aclarada por auto de 17 de marzo de 2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Logroño , acuerda la adopción de medidas de guarda custodia alimentos y visitas respecto de los hijos de los litigantes menores de edad, Herminia , nacida el NUM000 de 2013, y Benito , nacido el NUM001 de 2015, estableciendo, entre otras, la atribución a la madre de la guarda y custodia de los menores, manteniendo la patria potestad compartida en ambos progenitores, con un régimen de visitas de los menores con su padre; y una pensión de alimentos a cargo del padre de 165 euros mensuales para cada uno de los dos hijos, actualizables con arreglo al ipc, y el pago de la mitad de los gastos extraordinarios.

SEGUN DO: Don Serafin alega en el recurso de apelación error en la valoración de la prueba al no tener en consideración la juez a quo para fijar las pensiones de alimentos de los menores, la prueba documental aportada por la parte apelante: la juez a quo no ha tenido en cuenta que la parte apelada no ha acreditado que las necesidades de los menores sean de 330 euros mensuales, pues acuden a un colegio público, sin gastos de escolarización; la madre no supo precisar en prueba de interrogatorio el gasto mensual en ropa y alimentación de los menores; la madre abona 250 euros más gastos por el alquiler de la vivienda en la que reside con los menores, pero la madre también tiene que contribuir al sostenimiento de los menores; la pensión fijada no respeta la regla de proporcionalidad del art. 146 del Código Civil , en el auto de medidas provisionales se fijó una pensión de 150 euros para cada hijo, y el Ministerio Fiscal solicitó que se mantuviera esa pensión en la sentencia; no se comparte que la juez a quo no considere una merma en los ingresos del padre que esté haciendo frente a un préstamo por la compra de un vehículo, pues no es un bien de lujo sino un elemento necesario en la actualidad para desplazarse al trabajo o para recoger a sus hijos; padre y madre tiene un salario similar; la hermana de la madre limpia casas, la abuela materna no trabaja, por lo que no es creíble que el vehículo de alta gama Audi A4 que utiliza la madre sea un regalo, como aprecia la juez a quo; la juez a quo da por probado que la madre tiene deudas con terceros, solo por la afirmación de la madre, sin justificación probatoria alguna; la pensión fijada es excesiva, pues si bien os periodos vacacionales no se comparten por mitad, el padre tiene que asumir íntegramente los gastos de desplazamiento a Logroño para recoger y reintegrar a los menores; desde el día siguiente al de celebración de la vista, 1 de marzo de 2017, la madre pasó a trabajar a jornada completa y a percibir unos ingresos de 1050 euros mensuales, muy superiores a los del padre; por lo que debe fijarse una pensión de alimentos para cada hijo como mínimo vital de 150 euros mensuales.

Alega además el apelante error en la consideración como gasto extraordinario de los libros de texto, contraviniendo la jurisprudencia consolidada de las Audiencias provinciales y del Tribunal Supremo, que los considera gastos ordinarios incluidos en la pensión de alimentos.

Suplica a la Sala dicte sentencia que revoque parcialmente la recurrida y reduzca la pensión alimentos a la cantidad de 150 euros mensuales para cada uno de los menores, y excluya de los gastos extraordinarios el pago de los libros de texto.

TERCE RO: Respecto de la pensión de alimentos, se razona en la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 4 de marzo de 2016 : 'Respecto de la obligación del progenitor de abonar la pensión de alimentos de sus hijos cabe señalar, tal y como hace la STS 14-10-2014 que: "... la obligación de dar alimentos es una de las de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional, como taxativamente establece el artículo 39 de la Constitución Española, y es además uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, según el artículo 154-1º del Código Civil, y de aquellos otros casos en que, conforme al artículo 142 del mismo texto legal , se prestan entre familiares en situación de ineludible necesidad alimenticia' y la misma sentencia del Alto Tribunal establece que "... la obligación alimenticia que se presta a los hijos no está a expensas únicamente de los ingresos sino también de los medios o recursos de uno de los cónyuges, o, como precisa el artículo 93 del Código Civil , de 'las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento'...y, añade 'que no es necesaria una liquidez dineraria inmediata para detraer de la misma la contribución sino que es posible la afectación de un patrimonio personal al pago de tales obligaciones para realizarlo y con su producto aplicarlo hasta donde alcance con esta finalidad, siempre con el límite impuesto en el artículo 152 2º) del CC si la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia ".

Por otra parte y como indica la SAP La Rioja de 13-12-2013 (Rec.295/13 ) " Debe añadirse, por último, que la doctrina contenida en sentencias de las Audiencias Provinciales ha venido reseñando la necesidad de fijar las pensiones alimenticias para los hijos aún cuando no consten los ingresos del obligado a prestarla ( SSAP Alicante 18 de diciembre de 1995 , Cáceres 15 de abril de 1996 ); debiendo procederse a señalar una cuantía concreta y fija pese a la aleatoriedad de los ingresos del obligado a prestar alimentos , e incluso en situación de desempleo ( SSAP Alicante 6 de octubre de 1998 y 23 de marzo de 2000 ) y e incluso cuando no conste que el obligado tenga ingresos ( SAP Alicante 12 de abril de 1995 ). " Por otra parte esta Sala ha considerado la cantidad de entre 100 y 200 euros como mínimo vital y así ha fijado la cantidad de 150.-euros SAP La Rioja de 21-10- 2014 (Rec.92/14 ) ' mínimo vital ' por hijo que viene considerándose exigible incluso de personas en probada situación de desempleo (cuantía que ha venido estableciendo esta Sala, en situaciones similares a la presente, entre otras en SAP La Rioja de 26 y de 30-1- 2009 o 10-5-2010 o 12-4-2013 . SAP La Rioja de 17-4-2015 (Rec.123/15 )'.

Y la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 17 de abril de 2015 dice: 'Cabe partir de los señalado en la STS de 1-3-2001 marzo 2001 que indica que ' la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el art. 39,1 CE que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia '. Y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( arts. 110 y 154,1 y concordantes CC ), y otra distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( arts. 142 y ss CC ).

En este sentido se recoge en el 154,1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, deber que deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, constituye una prestación más amplia que la contenida en el art. 143 CC , disponiendo sobre este particular la STS, 16-7-2002 , con cita de la STS de 5-10-1993 , que "... una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los arts. 146 y 147 CC art.146 EDL 1889/1 art.147 EDL 1889/1 sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( art. 154.1 CC ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad ".

Para decidir sobre la adecuación de una pensión alimenticia a las circunstancias del caso, han de tenerse en cuenta el caudal o medios del obligado a abonarla, así como las necesidades de su destinatario y sin perder de vista el nivel económico del progenitor custodio, de conformidad con la regla proporcional que establece el artículo 146 del CC , así como ha de procurarse que con ella se garantice, en la medida de lo posible, que los hijos sigan disfrutando del mismo nivel de vida que tenía antes de la crisis de la convivencia de sus padres, sin que sufran las consecuencias negativas de ésta en el plano puramente material, lo que es congruente con la general apreciación de las necesidades del alimentista conforme a su propias circunstancias personales, familiares y sociales'.

CUART O: En el caso que nos ocupa, resulta de las pruebas practicadas que la situación económica actual de los litigantes es la siguiente: doña María Luisa trabaja como camarera a tiempo completo, percibiendo un salario de 1050 euros mensuales, tal como la misma reconoce en el escrito de contestación al recurso de apelación. Dispone de un vehículo Audi A4, y reside en un piso de alquiler por el que abona 250 euros mensuales, más gastos por comunidad y consumos. Mantiene una deuda con la Seguridad Social de 1192 euros. Don Serafin trabaja en la empresa DIRECCION000 SL en Logroño, percibiendo un salario medio de unos 1000 euros netos mensuales, y reside en DIRECCION001 con su pareja, no haciendo frente a gastos de alquiler, pero por el contrario sí a gastos de consumo de combustible del vehículo que utiliza para sus desplazamientos entre DIRECCION001 y Logroño, que precisa realizar no solo para recoger y reintegrar a sus hijos sino también para ir y volver del trabajo, que suponen unos 300 euros al mes. Para la compra del vehículo solicitó el 11 de diciembre de 2015 un préstamo de 3000 euros, que venció el 30 de junio de 2017. Tal como razona la juez a quo, don Serafin comparte los gastos propios de la economía doméstica familiar con su actual pareja, mientras que doña María Luisa hace frente sola a dichos gastos. En tales circunstancias, procede mantener la pensión de alimentos fijada por la juez a quo, de 165 euros al mes, algo superior a la de 150 euros por hijo que como mínimo vital ha fijado esta Sala, así, en sentencia de 21 de octubre de 2014 , de 12 de abril de 2013 , o de 17 de abril de 2015 , que viene considerándose exigible incluso de personas en probada situación de desempleo.

QUINT O: En cuanto a la no consideración de los libros de texto como gasto extraordinario, lleva razón el apelante, dando por reproducidos los razonamientos que se contienen en sentencia de esta Audiencia Provincial de la Rioja de 10 de noviembre de 2016 : 'Esta Sala ha expuesto ya en varias ocasiones anteriores su criterio de que los gastos de material escolar o libros no son con carácter general gastos extraordinarios por su previsibilidad. En este sentido, por ejemplo, la sentencia de esta Audiencia Provincial de fecha 16 de octubre de 2013, ponente Ilma Sra.

Aramendia Ojer, razona de esta forma: 'Se mantiene la contribución a los gastos extraordinarios en la forma establecida en la sentencia de instancia. En cuanto a los gastos de matrícula de enseñanza oficial reglada, no son gastos extraordinarios sino ordinarios, y en cuanto a los gastos de baile, música baloncesto, tampoco pueden considerarse gastos extraordinarios , sino complementarios y perfectamente previsibles por cuanto como señala el apelante son actividades que la menor Belen venía realizando desde hace varios años.

Al respecto esta Sala hace suyos los razonamientos de la reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Tenerife de 26 de Junio de 2013: 'Mediante la presente resolución se quiere precisar, aparte del concepto de los gastos extraordinarios señalados por la Juez de Instancia, y a fin de evitar ejecuciones innecesarias, que ha de entenderse por gastos extraordinarios aquellos que no caben ser incluidos en los corrientes de la vida cotidiana, sino que se trata de los que exceden de este ámbito para situarse en la esfera de lo excepcional por su carácter inhabitual y su coste, siendo por lo general imprevisibles en el momento de acordarse la pensión de alimentos; en definitiva, los que no tienen periodicidad prefijada, en cuanto dimanantes de sucesos de difícil e imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos pueden darse o no, vinculados a necesidades económicas impuestas por el desarrollo y formación, en todos los órdenes, del alimentista, y ello en contraposición al concepto de lo superfluo o secundario, de lo que, obviamente, puede prescindirse, sin menoscabo para el mismo. En definitiva, los gastos extraordinarios comprenden aquellas sumas destinadas a atender las necesidades de la menor que, por su carácter imprevisto, no pueden ser satisfechas con el importe ordinario de la pensión de alimentos. Podía resultar discutible que pudieran considerarse como gastos extraordinarios los derivados de matrícula, uniforme, importe de libros y material escolar , que solo se precisan una vez al año, devengándose al inicio del curso del curso escolar, pero lo cierto es que esta Sala ha venido considerando que tales gastos deben considerarse comprendidos en el concepto de instrucción del art. 142 del Código Civil y por ello están incluidos en la pensión alimenticia señalada , que se establece en previsión de los gastos ordinarios de todo tipo, de modo que no pueden ser reclamados como extraordinarios, ya que en este ámbito se vienen entendiendo por gastos extraordinarios no los gastos previsibles, como son los escolares regulares, sino aquéllos que se presentan de manera esporádica y, en principio, imprevisibles, como puede suceder con las clases particulares según los casos, o las actividades extraescolares no regulares'.

En el mismo sentido, cabe citar las recientes sentencias de la Audiencia Provincial de Sevilla de 24 de Junio de 2013 , Madrid de 16 de Abril de 2013 , Barcelona de 26 de Febrero de 2013 , o Pontevedra de 18 de Enero de 2013 , señalando esta última: 'Por último, estima la apelante que se han infringido los art. 216 y 218 LEC respecto a la contribución de los progenitores a los gastos extraordinarios , pues la sentencia deja fuera los libros de texto , material escolar y matriculas, a pesar de que ambos litigantes lo habían solicitado así en sus respectivos escritos. Es cierto, como nos alega el apelado, y así lo viene considerando la doctrina que los gastos de libros de texto , material escolar y matricula se encuentran comprendidos entre los gastos ordinarios de educación, y por tanto en la mayoría de los casos se satisfacen con cargo a la pensión alimenticia satisfecha para el mantenimiento de los hijos. También es cierto y así lo ha establecido esta Sala en numerosas resoluciones que, en principio, los gastos extraordinarios son aquellos necesarios e imprevistos que se salen de lo ordinario de la vida común , es decir, aquellos que ni se tiene la seguridad de que se van a producir ni, en consecuencia, puede predicarse de ellos una peridiocidad previsible'.

Distinto sería el caso de que las partes, expresa y voluntariamente, hubieran contemplado estos gastos en un convenio regulador como gastos extraordinarios , y dicho convenio hubiera sido objeto de aprobación.

En tal caso huelga decir que así se considerarían pero no por su naturaleza, sino por haberlo así pactado las partes.

Sin embargo, en este caso no existe acuerdo de clase alguna, y por lo tanto los libros escolares ni el material escolar entran dentro del concepto de gasto extraordinario'.



SEXTO : No ha lugar a imponer a ninguno de los litigantes las costas causadas en esta alzada, dada la naturaleza del procedimiento, y la parcial estimación del recurso, conforme a los artículos 394 y 398 Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

F A L L A M O S Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra.

Toledo Martín en nombre y representación de don Javier , contra la sentencia de fecha 1 de marzo de 2017 , aclarada por auto de 17 de marzo de 2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Logroño, en procedimiento de guarda custodia y alimentos en el mismo seguido al nº 1352/2015 , de que dimana el Rollo de Apelación nº 254/2017, revocamos en parte dicha sentencia, en el único extremo de excluir de los gastos extraordinarios los libros de texto, manteniendo en su integridad los demás pronunciamientos de la sentencia apelada.

Sin imposición de las costas causadas en este recurso a ninguna de las partes.

Contra la presente resolución puede caber recurso de casación ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria doy fe.