Sentencia CIVIL Nº 195/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 167/2017 de 09 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A N º 195/2018
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Luis Sanabria Parejo
Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia n º 1 de los de Jerez de la Frontera
Juicio Declarativo Ordinario n º 1.721/2.015
Rollo de Apelación n º 167/2.017
En la ciudad de Cádiz, a día 9 de Abril de 2.018.
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los
autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Declarativo Ordinario en
el que figura como parte apelante CAIXABANK S.A., representada por el Procurador Don Mauricio Gordillo
Alcalá y defendida por el Letrado Doña María Teresa Rojas Abascal, y como parte apelada DON Luis Manuel
y DOÑA Lina , representada por el Procurador Don Fernando Lepiani Velázquez y defendida por el Letrado
Doña Paila Conchuela César, actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON Angel Luis Sanabria
Parejo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia n º 1 de los de Jerez de la Frontera en el Juicio Declarativo Ordinario anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 28 de Septiembre de 2.016 cuyo fallo literalmente transcrito dice: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por el Proc. Sr Lepiani en representación de Luis Manuel Y Lina contra CAIXABANK SA declarando nula la la cláusula Tercera B 6 en relación al apartado 3.7 del 'documento de control ' contenida en la escritura de fecha 2.8.2006 otorgada por el Notario Sr Rodilla Rodilla con num. 1084 de su protocolo y que establece : '6) LIMITE A LA VARIACION DEL TIPO DE INTERES .Durante el periodo a interés variable, el interés a aplicar no podrá ser superior al establecido en el apartado 3.6 'interes nominal máximo en las revisiones ' señalado como tal en el Anexo I , ni inferior al establecido en el apartado 3.7 'interés nominal mínimo en las revisiones ' del mismo Anexo' La escritura pública no incorpora documento alguno identificado como ANEXO I sino al folio 46 un 'Documento de control ' cuyo apartado 3.7 establece 'Interés nominal mínimo en las revisiones :3'950% '.

teniendo la misma por no puesta sin que por tanto pueda seguir siendo aplicada en lo sucesivo y condenando a la demandada a restituir a la actora las cantidades cobradas indebidamente y cifradas en 4935'04 euros hasta la amortización agosto de 2015 incluida , debiendo calcularse las cuotas sucesivas conforme a la fórmula pactada y al tipo variable pactado Euribor más un punto y con condena a la demandada al pago de costas procesales .



SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de CAIXABANK S.A. se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez 'a quo', quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia se señaló para la correspondiente deliberación votación y fallo para el día 11 de Diciembre de 2.017, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En el primer motivo del recurso se habla de la infracción de garantías y normas procesales citando como infringidos los artículos 399 , 400 , 412 y 416 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al haber concedido la sentencia cantidades que no se solicitaron en la demanda inicial de las actuaciones, por lo que estaríamos ante una sentencia incongruente. De conformidad con el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia y cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida, debiendo acreditar el apelante que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello.

Sentado cuanto antecede, de una lectura de las actuaciones así como del íntegro visionado del CD que sirve de soporte documental a la audiencia previa, se infiere que en el suplico de la demanda constan debidamente especificadas dos peticiones concretas de condena a restituir cantidad, una principal y otra de manera subsidiaria. Al inicio de la audiencia previa la Letrada de los apelados realiza una aclaración del suplico inicial de las actuaciones en el sentido de que constituye su pretensión la de la retroactividad total en cuando a la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula suelo cuya nulidad pretende, y como quiera que el Letrado de la apelante se opone, la 'Juez a quo' accede a la misma al entender que se trata de un mero error material dados los términos empleados en la fundamentación jurídica de la misma, consignándose la protesta del Letrado de la apelante a fin de hacer valer sus derechos en esta segunda instancia. Planteada así la cuestión resulta evidente que el motivo de ha desestimarse, no solo, como bien dice la 'Juez a quo', porque nos encontramos ante una mero error material de la redacción del suplico si lo comparamos con la fundamentación de la demanda, sino porque no se ha acreditado indefensión alguna ya que en la contestación a la demanda el propio Letrado asume que se estaba solicitando la retroactividad total y de defiende de dicha petición con alusión a la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de Mayo de 2.013 y otras en el mismo sentido, por todo lo cual procede la desestimación del motivo.

Pero es que, como ya ha indicado esta Sala en Sentencias de fechas 10 de Noviembre y 22 de Diciembre de 2.017 , por solo citar algunas en orden a determinar los efectos de la declaración de nulidad, tal como señala la Jurisprudencia interpretativa del artículo 1.303 del Código Civil (así SSTS de 11 de febrero de 2003 , 6 de julio de 2005 y 15 de abril de 2009 ), que el citado precepto tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador ( sentencias de 22 de septiembre de 1989 , 30 de diciembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra ( sentencias de 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 30 de diciembre de 1996 -llegar hasta donde se enriqueció una parte y hasta donde efectivamente se empobreció la otra-), es aplicable a los supuestos de nulidad radical o absoluta, no sólo a los de anulabilidad o nulidad relativa, ( sentencias de 18 de enero de 1904 , 29 de octubre de 1956 , 7 de enero de 1964 , 22 de septiembre de 1989 , 24 de febrero de 1992 , 28 de septiembre y 30 de diciembre de 1996 ), y opera sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley ( sentencias de 10 de junio de 1952 , 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 6 de octubre de 1994 , 9 de noviembre de 1999 ). Por consiguiente cuando el contrato hubiese sido ejecutado en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de la celebración ( sentencias de 29 de octubre de 1956 , 22 de septiembre de 1989 , 28 de septiembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), debiendo los implicados devolverse lo que hubieren recibido por razón del contrato ( sentencias de 7 de octubre de 1957 , 7 de enero de 1964 , 23 de octubre de 1973 ). El artículo 1303 del Código Civil se refiere a la devolución de la cosa con sus frutos ( sentencias de 9 de febrero de 1949 y 18 de febrero de 1994 ) y el precio con sus intereses (sentencia de 18 de febrero de 1994 , 12 de noviembre de 1996 , 23 de junio de 1997 ), norma que parece ideada en la perspectiva de la compraventa, pero que no obsta su aplicación a otros tipos contractuales. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2015 , con remisión a las 920/1990 de 9.11, 81/2003 de 11.2, 1189/2008, de 4.12 y 557/2012 de 1.10, que 'no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto 'ex lege' (derivado de la ley), al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez' y ello en un supuesto en el que se planteaba resolver sobre las atribuciones patrimoniales realizadas en ejecución del contrato declarado nulo, y cuya restitución se planteaba como necesaria en orden a que vuelvan las partes al equilibrio personal y patrimonial anterior al contrato'. En conclusión, el Tribunal Supremo señala que el efecto de restitución de las prestaciones opera sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley, no existiendo por tanto vicio de incongruencia alguno.

Cuestión distinta es determinar si el efecto previsto en la sentencia y derivado de la nulidad acordada entra dentro de las consecuencias necesarias o que le son inherentes a la nulidad declarada, y a este respecto, y en orden a la determinación del momento de eficacia de la declaración de nulidad de la llamada cláusula suelo acordada en la sentencia de instancia, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante TJUE) de 21 de diciembre de 2016, declara que 'el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos resolutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión'. 'En tales circunstancias dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión Europea'.

Además, el Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, en reciente sentencia de 27 de Febrero de 2017 , ha acordado adaptar su doctrina a la contenida en la aludida sentencia del TJCE. En concreto señala dicho tribunal que ' 3.- En consecuencia, procede modificar la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de la denominada cláusula suelo, toda vez que la citada STJUE de 21 de diciembre de 2016 ha considerado que: a) La limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , se opone al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y equivale a privar con carácter general, a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria en virtud de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013. b) Dicha jurisprudencia nacional sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo; y tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7.1 de la Directiva 93/13/CEE . 4.- En su virtud, puesto que la sentencia recurrida se ajustaba a lo que ha venido a resolver posteriormente la STJUE de 21 de diciembre de 2016, el recurso de casación ha de ser desestimado, ya que aunque en su momento lo planteado en dicho recurso era acorde con la jurisprudencia de esta Sala, no lo es una vez que la misma ha de acomodarse a lo resuelto por el Tribunal de Justicia de la Unión'.

En consecuencia, dado que el efecto de restitución de las prestaciones debe realizarse desde el momento del contrato y dado que ello es apreciable sin necesidad de solicitud expresa, es procedente la desestimación del recurso.



SEGUNDO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de CAIXABANK S.A. y confirmada en su integridad la resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer al apelante las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de CAIXABANK S.A. contra la sentencia de fecha 28 de Septiembre de 2.016 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera n º 1 de los de Jerez de la Frontera en el Juicio Declarativo Ordinario de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello con imposición al apelante de las costas del recurso, así como la pérdida del depósito constituido para recurrir al amparo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 Noviembre .

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma no es firme procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.