Sentencia CIVIL Nº 195/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 392/2016 de 22 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN 28ª (de lo mercantil)
C/ Gral. Martínez Campos, 27 , Planta 1 - 28010
Tfno.: 914931988
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0009562
Rollo de apelación nº 392/2016
- Materia : Contrato de transporte, seguro por cuenta ajena, condición de asegurado.
- Órgano judicial de origen : Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid
- Autos de origen : Juicio ordinario 209/2014
- Parte Apelante : ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA
Procurador/a: Dª. María Esther Centoira Parrondo
Letrado/a: Dª. Carmen Aguilar Poncedereon
- Parte Apelada : COMPAÑÍA EUROPEA DE COSPELES, S.A.
Procurador/a: Dª. María Fuencisla Martínez Mínguez
Letrado/a: D. César García de Quevedo
SENTENCIA nº 195/2018
Ilmos Srs. Magistrados :
D. Ángel Galgo Peco
D. Enrique García García
D. Francisco de Borja Villena Cortés (ponente)
En Madrid, a 22 de marzo de 2018.
En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid,
especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados arriba indicados, ha
visto en grado de apelación, bajo el número de rollo 392/2016, los autos 209/2014, provenientes del Juzgado
de lo Mercantil número 7 de Madrid.
Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el
encabezamiento de la presente resolución.

Antecedentes

(1).- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Martínez Mínguez en nombre y representación de Compañía Europea de Cóspeles, S.A. frente a Zurich Insurance PLC, Sucursal en España representado por el Procurador Sra. Centoiro Parrondo, debo condenar y condeno a la referida parte demandada a abonar a la parte actora la cantidad de doscientos sesenta y dos mil cuatrocientos treinta y siete euros con veintitrés céntimos, incrementada con los intereses establecidos en el art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro , todo ello con expresa condena en costas al demandado.'.

(2).- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día 15 de marzo 2018.

Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco de Borja Villena Cortés

Fundamentos

Contexto de la controversia en primera instancia.

(1).- Por el Juzgado Mercantil Nº 7 de Madrid se dictó Sentencia en fecha de 20 de julio de 2015 , en el proceso ordinario con nº 209/2014 de tal órgano, a instancia de CÍA. EUROPEA DE COSPELES SA, como parte actora, contra ZURICH INSURANCE PLC SUC. ESPAÑA, parte demandada, instado para la reclamación de cantidades por pérdidas y averías de mercancía, con base en Derecho del transporte. Tal resolución contiene los pronunciamientos del Fallo siguientes: (i).- Se estima la demanda y se condena a ZURICH INSURANCE PLC SUC. ESPAÑA al pago de la suma de 262.437€ a favor de la parte actora.

(ii).- Se impone igualmente a la parte demandada el pago de los intereses de tal suma, conforme al art. 20 LCS .

(iii).- Se condena al pago de las costas a la parte demandada.

(2).- Para sostener dichos pronunciamientos, la Sentencia de la primera instancia se basa en los siguientes fundamentos y conclusiones: (i).- En octubre de 2013, por CÍA. EUROPEA DE COSPELES SA se contrató el transporte de doce bobinas de banda de oro nórdico, con la transportista Bexter Cargo SL, entre Stolberg (Alemania) y Madrid, para su traslado por carretera.

(ii).- A su vez, Bexter Cargo SL subcotrató dicho transporte con la compañía eslovaca Arlog SRO, y está a su vez con Beka Solvakia y otra, que lo realizarían en dos camiones, en fecha de 4 de octubre de 2013.

(iii).- Una vez cargados y expedidos, los remolques con la mercancía nunca llegaron a su destino, y tal mercancía desapareció definitivamente. Se presentaron denuncias por la sustracción.

(iv).- Debe entenderse que en la póliza de seguro entre Bexter Cargo SL y ZURICH INSURANCE PLC SUC. ESPAÑA, la posición de asegurado no corresponde al tomador de tal seguro, la transportista, sino a sus cargadores, de acuerdo con las menciones de la propia póliza.

(v).- No se acredita comportamiento alguno de dicho asegurado que permita excluir las obligaciones contractuales de la aseguradora para con él, ni dolo ni fraude de ninguna clase.

Objeto del recurso de apelación .

(3).- Apelación . Por ZURICH INSURANCE PLC SUC. ESPAÑA se interpone recurso frente a dicha Sentencia del Juzgado Mercantil Nº 7 de Madrid, en el que insta la total revocación de la misma y la desestimación de los pedimentos de la demanda. Para ello, el recurso de apelación de se sustenta, resumidos ahora a los meros efectos de enmarcar el debate, en los motivos siguientes: (i).- Error en la valoración de la prueba, sobre la condición de asegurado.

(ii).- Error en la valoración de los hechos, al alcance de cobertura del seguro.

(iii).- Error en la valoración de los hechos, sobre la existencia de cláusulas limitativas de derechos.

(iv).- Error en la aplicación del Derecho, sobre el art. 20 LCS .

(4).- Oposición . Se presenta por parte de CÍA. EUROPEA DE COSPELES SA escrito de oposición al recurso formulado de contrario, en el que pide la desestimación del mismo y confirmación de la resolución recurrida, por sus fundamentos.

Motivo primero: determinación de la condición de asegurado .

(5).- Enunciado del motivo . Indica el recurso de ZURICH INSURANCE PLC SUC. ESPAÑA que la Sentencia apelada ha incurrido en error al determinar que la póliza de seguro que esa aseguradora había firmado con Bexter Cargo SL correspondía a un seguro por cuenta ajena, en el que figuraba como asegurado el cargador del transporte de cada servicio prestado por aquella.

Estima la parte recurrente que no puede ser así. En realidad, afirma, la póliza en cuestión responde tan solo al aseguramiento de la responsabilidad civil del propio porteador, Bexter Cargo SL, frente a terceros, de modo que en tal póliza debe tenerse tanto por tomador de la misma como por asegurado a la citada Bexter Cargo SL. Ello determina que CÍA. EUROPEA DE COSPELES SA no pueda actuar como asegurada, tal cual ha pretendido en este proceso, sino como tercero que ejercita la acción directa del art. 76 LCS , y que por lo tanto queda vinculada a las limitaciones recogidas en la póliza.

(6).- Valoración del tribunal . La cuestión a dilucidar es si la póliza de seguro en base a la cual se acciona en este proceso tenía por interés asegurado la responsabilidad civil del propio transportista, Bexter Cargo SL, como tomador y asegurado de la póliza, o bien se trataba de una póliza contratada por ese transportista, en calidad solo de tomador de la misma, pero en beneficio de sus cargadores, que ocuparían directamente la posición de asegurados. En este último caso, la acción ejercitada por los mismos no se basaría en la acción directa del art. 76 LCS , propia de terceros perjudicados, sino en el ejercicio del derecho contractual que les otorgaría la relación jurídica aseguratoria.

La cuestión es presentada por ZURICH INSURANCE PLC SUC. ESPAÑA como dependiente imperativamente de la normativa legal, la cual, según su tesis, obligaría interpretar necesariamente que el transportista debe contratar la póliza para establecer un seguro sobre su propia responsabilidad civil frente a terceros, como interés asegurado. No es así. Por supuesto que esa modalidad de contratación de seguro es perfectamente admisible, y de hecho, absolutamente común en la práctica. Pero ello no significa que tenga que ser necesariamente de tal modo, y que no pueda establecerse la relación de seguro de otra forma, en concreto, distinguiendo entre el tomador del seguro, la compañía transportista, y el asegurado o beneficiario del contrato de seguro, el cargador o cargadores de mercancías, de manera que aquel transportista ofrezca en el conjunto de los servicios prestados, por el precio del transporte, tanto el traslado de la mercancía como su aseguramiento a favor del cargador. Esta modalidad se refiere expresamente la SAP de Barcelona, sec.

15ª (mercantil), nº 33/2013, de 30 de enero , FJ 2º , o la SAP de Madrid, sec. 28ª (mercantil), nº 360/2014, de 15 de diciembre , FJ 2º , en la que se señala: « La sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2008 , citada por la apelante, aborda esta cuestión en presencia de un supuesto que, de acuerdo con lo que más tarde razonaremos, consideramos afín al que ahora nos ocupa. Se argumentó, en efecto, en la citada sentencia lo siguiente: 'La sentencia recurrida...admitió la subrogación que contempla el artículo 43.1 de la Ley 50/1.980 , por entender que Transportes Españoles Internacionales, S.A. tenía en el seguro la condición de tomadora, pero no la de asegurada, al haber actuado en todo momento por cuenta de quienes lo eran en realidad - esto es, los destinatarios de la carga.

En definitiva, se considera que, para dicho Tribunal, los titulares del interés en que el siniestro no se produjera no eran otros que los adquirentes y destinatarios de las mercancías transportadas, a los que había ido a parar finalmente la indemnización primeramente recibida por la tomadora.

Cabe que contrate el seguro de transportes terrestres el comisionista o la agencia de transportes - artículo 56 de la Ley 50/1.980 - y que lo haga por cuenta ajena - artículo 7 de la misma Ley -. Ello supuesto, como la presunción de que el contrato se ha celebrado por cuenta propia - que sanciona el mismo artículo 7 - tiene una naturaleza iuris tantum y, por tal, es susceptible de ser destruida, resulta correcta la conclusión, por respetuosa con los hechos fijados en la instancia, de negar que nos hallemos ante la excepción al régimen general de subrogación invocada en el motivo, por no ser cierto, como se ha dicho, que Transportes Españoles Internacionales, SA ostente la calidad de asegurada...' ».

En sentido parecido a lo recogido antes, se expresa igualmente, con un análisis pormenorizado de la cuestión, la SAP de Pontevedra, sec. 1º, nº 437/2005, de 12 de septiembre , FJ 1º , al señalar que: « (...) el seguro de transporte de mercancías se puede pactar igualmente por el propietario del vehículo de transporte, pero actuando éste como tomador del seguro por cuenta ajena o de quien corresponda -para la STS de 9 de enero de 1985 - 'el punto fundamental que viene a constituir el centro neurálgico de la cuestión debatida, es el de la validez de la póliza de seguro interviniente, pero no en su expresión primitiva que consta como flotante (...), sino en la ampliación y aplicación que, de la misma se hace (...) el día antes de que tuviese lugar el siniestro, concretada a uno de los dos camiones asegurados, con la cobertura máxima de dos millones de pesetas figurando como asegurado el que lo fue de la póliza inicial o sea el porteador, a cuya cuenta se extiende, con la fórmula de 'o de a quien corresponda' que en este caso es la cargadora, como consecuencia de que ésta comisionó al porteador para este fin. La sentencia recurrida, acogiendo la tesis de la Compañía aseguradora, declara su invalidez, afirmando que incide en la nulidad prevista en los artículos trescientos ochenta y uno del Código de Comercio y cuarto de la Ley de ocho de octubre de mil novecientos ochenta : 'asegurado será quien tenga derecho a la entrega de la mercancía en su destino. Dadas las peculiares características del transporte, al tener por objeto cosas que están siendo trasladadas de un lugar a otro, cosas en movimiento, y habida cuenta también de la posibilidad de que dichos objetos sean transmitidos en curso de su transporte gracias a la carta de porte, se tratará de un asegurado indeterminado pero determinable.

(...)Para resolver tal cuestión debemos tener en cuenta que de conformidad con el art. 56 de la LCS el contrato de seguro de transporte terrestre puede ser contratado no sólo por el propietario de las mercancías sino también, entre otros, por el propietario del vehículo, así como por todos los que tengan interés en la conservación de las mercancías, como ya hemos indicado. Asimismo como también es sabido, posee una evidente relevancia el dato del 'interés asegurado', interés que se tiene en cuenta tanto en el momento de la conclusión del seguro, como en el del acaecimiento del siniestro, a efectos de calcular el importe de la indemnización ( arts. 25 y 26 de la LCS ). En consecuencia, ha de determinarse en el presente caso cuál es el interés asegurado y quién, por ser titular del interés, es el asegurado y por tanto el acreedor de la indemnización ».

(7).- Por tanto, como se ha expuesto, la presunción contenida en el art. 7 LCS sobre la coincidencia de la posición contractual entre tomador y asegurado del contrato de seguro, tiene un mero valor ' iuris tantum ', de modo que puede ser destruida mediante prueba al respecto. Para ello, ha de estarse la concreta forma en que se ha establecido de la relación obligacional entre las partes del contrato de seguro, ZURICH INSURANCE PLC SUC. ESPAÑA, como aseguradora, y Bexter Cargo SL.

Como se desprende del doc. nº 2 de la demanda, bloque documental del f. 36 de los autos, la póliza emitida por ZURICH INSURANCE PLC SUC. ESPAÑA, fechada el 28 de marzo de 2011, en sus menciones particulares indica como ' Tomador: Bexter Cargo SL ', y en la de ' Asegurador: Por cuenta de sus usuarios ', a lo que se añade finalmente, ' Tipo de póliza: Póliza Por Facturación '.

Dicha mención en el apartado dedicado en la póliza a la individualización del sujeto asegurado carecería de todo sentido en un seguro de responsabilidad civil frente a terceros, como sostiene el recurso de ZURICH INSURANCE PLC SUC. ESPAÑA. Tal expresión solo puede ser entendida como la designa de la condición de sujetos asegurados en tal póliza a los usuarios del servicio de transporte que preste el tomador, Bexter Cargo SL, a modo de póliza flotante. Y todo ello máxime en un caso donde la propia póliza no expresa que se esté ante un seguro de responsabilidad civil propia del tomador.

La STS de 18 de julio de 2012 , que cita el recurso de ZURICH INSURANCE PLC SUC. ESPAÑA, no puede conducir a otra conclusión. Lo que dicha resolución hace es enfrentarse a un supuesto donde no se había designado al asegurado en la póliza, de modo que operaba precisamente la presunción del art. 7 LCS , para entender por ello la coincidencia de esa designa con la del tomador. En cambio, lo que ocurre en el presente supuesto, es que se ha desvirtuado fácticamente dicha presunción, según el propio contenido de la póliza, que en este caso sí contiene una clara expresión de quienes son los asegurados, distintos del tomador.

Ello conduce a la desestimación del motivo de recurso.

Motivo segundo de recurso: falta de cobertura de la póliza .

(8).- Exposición del motivo . Indica el recurso de ZURICH INSURANCE PLC SUC. ESPAÑA que una vez fijada la condición de la transportista, Bexter Cargo SL, como asegurada en el contrato de seguro, y que al acreditarse la grave negligencia de este asegurado, por culpa in vigilando o in eligendo sobre los subtransportistas por ella contratados, queda fuera de cobertura la indemnización que a la misma correspondería.

(9).- Valoración del tribunal . Como se observa, el planteamiento de este motivo de recurso por ZURICH INSURANCE PLC SUC. ESPAÑA estaba vinculado dependientemente a la aceptación del motivo anterior, esto es, la consideración de CÍA. EUROPEA DE COSPELES SA no como asegurada, sino como perjudicada, para atribuir dicha condición de asegurado a la transportista, Bexter Cargo SL.

Por lo tanto, al no haber prosperado el motivo anterior, el presente queda ya sin base, puesto que no cabe analizar la conducta de Bexter Cargo SL desde la perspectiva de asegurado, con las consecuencias a ello aparejadas por la relación aseguratoria. Como ha sido antes fijado, corresponde la posición de asegurado a CÍA. EUROPEA DE COSPELES SA, respecto de la cual el recurso de ZURICH INSURANCE PLC SUC.

ESPAÑA no alega ni acredita comportamiento alguno que la deje fuera de los derechos que le son atribuidos en la póliza.

Motivo tercero: Inexistencia de cláusulas limitativas .

(10).- Presentación del motivo . Sostiene el recurso de ZURICH INSURANCE PLC SUC. ESPAÑA que no existen verdaderas cláusulas limitativas de derechos en la póliza, sino que tan solo se trata de excluir en ella lo que ya aparta la LCS, esto es, la cobertura de comportamientos ilícitos o delictivos del asegurador, y que no son cláusulas enrevesadas o de difícil interpretación.

(11).- Valoración del tribunal . La Sentencia apelada no contiene mención o expresión alguna sobre el clausulado de la póliza de seguro sobre el que impute la naturaleza de pactos limitativos de derechos del asegurado, de modo que el argumento impugnatorio de ZURICH INSURANCE PLC SUC. ESPAÑA en este punto carecer de todo sentido apelatorio, al no referirse a extremo alguno tratado en la Sentencia recurrida.

Por lo demás, en el recurso vuelve a relacionarse el comportamiento ilícito o delictivo con el asegurado, posición atribuida a Bexter Cargo SL en tal recurso, cuando realmente dicha posición contractual no corresponde a tal transportista, a quien se imputa la actuación ilícita o delictiva.

Motivo cuarto: intereses moratorios .

(12).- Formulación del motivo . Señala el recurso de ZURICH INSURANCE PLC SUC. ESPAÑA que no puede existir mora alguna de la aseguradora ya que no existe deuda que satisfacer, puesto que CÍA.

EUROPEA DE COSPELES SA no ostenta la condición ni de tomador ni de asegurado en la póliza por la que se litiga.

(13).- Valoración del tribunal . De nuevo, se formula exclusivamente el motivo de recurso sobre la base de la aceptación de la tesis de ZURICH INSURANCE PLC SUC. ESPAÑA respecto de la fijación del sujeto asegurado, tesis que ha sido expresamente rechazada. Por ello, este motivo carece de toda base.

Costas procesales de la apelación .

(14).- Dispone el art. 398.1 LEC , respecto al criterio legal sobre imposición de costas en los recursos, que ' Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394 ', es decir, se acogerá el principio de estimación objetiva del recurso, con la única atenuación excepcional relativa a la apreciación eventual de circunstancias especiales, como dudas de hecho o de derecho en el caso, que justificasen apartarse de aquel principio general.

En atención a la desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto por ZURICH INSURANCE PLC SUC. ESPAÑA, debe procederse a imponer a dicha parte apelante el pago de las costas en esta alzada.

En virtud de las razones expuestas, de las pruebas analizadas y de los preceptos citados se dicta el siguiente

Fallo

I.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por ZURICH INSURANCE PLC SUC. ESPAÑA, frente a la Sentencia de fecha 20 de julio de 2015, del Juzgado de lo Mercantil Nº 7 de Madrid , recaída en el proceso seguido como Juicio Ordinario nº 209/2014, de tal Juzgado, resolución que se confirma en sus pronunciamientos.

II.- Imponemos el pago de las costas procesales de esta segunda instancia a ZURICH INSURANCE PLC SUC. ESPAÑA, en cuantía que resulte de tasación practicada al efecto.

III.- Acordamos la pérdida del depósito realizado, en su caso, para la interposición del recurso de apelación.

Modo de impugnación.- Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, ante esta misma Audiencia, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de forma conjunta, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación Así por esta nuestra sentencia, que se dicta, manda y firma en el día de su fecha, de la cual se dejará testimonio en los autos de su razón, llevándose su original al libro correspondiente, y ejecutoriándose, en su caso, en nombre SM el Rey.