Sentencia CIVIL Nº 195/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 299/2016 de 08 de Marzo de 2018

Encabezamiento

SECCION Nº6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA
C/ Luis Portero s/n
Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116
N.I.G. 2908442C20150000425
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 299/2016
Asunto: 600325/2016
Autos de: Familia. Divorcio Contencioso 224/2015
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº1 DE RONDA000
Negociado: 09
Apelante: Luis Manuel
Procurador: MANUEL ANGEL MORENO JIMENEZ
Abogado: JUAN ANTONIO ROMERO BUSTAMANTE
Apelado: Estela y MINISTERIO FISCAL
Procurador: LUIS BENAVIDES SANCHEZ DE MOLINA
Abogado: JOSE HERRERA RAQUEJO
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº UNO DE RONDA000 .
JUICIO DE DIVORCIO Nº 224 DE 2015.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 299 DE 2016.
SENTENCIA Nº 195/18
Iltmos. Sres.
Presidente
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la ciudad de Málaga, a ocho de marzo de 2018.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de
juicio de divorcio número 224 de 2015 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Uno de
RONDA000 , seguidos a instancia de Doña Estela representada en el recurso por el Procurador Don
Luis Benavides Sánchez de Molina y defendida por el Letrado Don José Herrera Raquejo, contra Don Luis
Manuel representado en el recurso por el Procurador Don Manuel Ángel Moreno Jiménez y defendido por el
Letrado Don Juan Antonio Romero Bustamante, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso apelación
interpuesto por el demandado contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio
Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Uno de RONDA000 dictó sentencia de fecha 22 de diciembre de 2015 en el juicio de divorcio número 224 de 2015 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : ' FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Dª. Estela , representada por el Procurador de los Tribunales D. ANTONIO HERRERA RAQUEJO, contra D. Luis Manuel , representado por el Procurador de los Tribunales D. MANUEL ANGEL MORENO JIMENEZ, declaro la disolución por divorcio del matrimonio celebrado entre los litigantes en fecha 25 de julio de 1998 , así como la disolución del régimen económico matrimonial de sociedad de gananciales.

Se acuerdan las siguientes medidas definitivas : 1º. La titularidad y el ejercicio de la patria potestad serán compartidos entre ambos progenitores. Este ejercicio compartido supone que las decisiones importantes relativas a los menores serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil . A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones: Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.

Elección inicial o cambio de centro escolar.

Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones).

Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

2º. Se atribuye la guarda y custodia de las hijas menores a Dª. Estela .

3º. Se fija un régimen de visitas a favor del padre, D. Luis Manuel , consistente en que éste podrá estar en compañía de las menores los fines de semana alternos, desde el viernes a las 19:30 horas, hasta las 19:30 horas del domingo, recogiendo y entregando el padre a las hijas en el domicilio familiar.

El régimen de visitas ordinario quedará interrumpido durante los períodos vacacionales que se distribuyen por mitad entre los progenitores, distinguiéndose los siguientes períodos: Navidad: El primer período comprende desde las 19:30 horas del día 23 de diciembre hasta las 19:30 horas del día 30 de diciembre. El segundo período comprende del 30 de diciembre a las 19:30 horas hasta las 19:30 horas del día 6 de enero.

Semana Santa: El primer período comprende desde las 19:30 horas del sábado previo al domingo de ramos hasta las 19:30 horas del miércoles santo. El segundo período del miércoles santo a las 19:30 horas hasta las 19:30 horas del domingo de resurrección.

Semana Blanca: El primer período desde las 19:30 horas del sábado previo hasta las 19:30 horas del miércoles y el segundo período desde las 19:30 horas del miércoles a las 19:30 horas del domingo.

Verano: El mes natural de Julio o Agosto corresponderá a cada uno de los progenitores, abarcando el primer período desde las 12 horas del día 1 del mes de julio hasta las 12 horas del día 31 de julio y el segundo período desde las 12 horas del día 31 de julio hasta las 12:00 horas del día 31 de agosto.

En todos los períodos vacacionales, el padre recogerá y reintegrará a las hijas en el domicilio en el que éstas convivan con la madre, eligiendo período, en defecto de acuerdo entre los progenitores, la madre los años impares y el padre los años pares. El padre podrá además comunicar con las menores en cualquier momento con normalidad sin alterar sus actividades educativas ni sus períodos de descanso.

4º. Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en CALLE000 número NUM000 de RONDA000 a Dª. Estela en el ejercicio de la guarda y custodia de las hijas menores. Se fija un plazo de quince días desde la notificación de la presente resolución para que el demandado abandone el domicilio familiar.

5º. En concepto de alimentos a favor de las hijas menores, D. Luis Manuel deberá abonar la cantidad de 250 euros mensuales por cada una de ellas, cantidad que se abonará dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que la madre designe y se revalorizará anualmente conforme a las variaciones del IPC que publique el INE.

6º. En cuanto a los gastos extraordinarios del hijo menor común, serán satisfechos por mitad entre ambos progenitores, previo conocimiento y consentimiento manifestado por el otro progenitor, salvo situaciones de urgencia.

7º. Se fija una pensión compensatoria a favor de Dª. Estela y a cargo de D. Luis Manuel de 150 euros mensuales, que éste deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que el otro cónyuge designe y que se revalorizará anualmente conforme a las variaciones del IPC que publique el INE.

Cada parte abonará sus propias costas . ' (sic)

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día seis de marzo de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Alcalá Navarro.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia definitiva dictada en la primera instancia pasa a ser combatida por la representación procesal de la parte demandada peticionando su parcial revocación, dejando sin efecto el carácter vitalicio de la pensión compensatoria y limitándola temporalmente a dos años, alegando como único motivo de su recurso la infracción del artículo 97 del Código Civil , y basando su pretensión en que en la actual redacción de dicho precepto contempla que la pensión compensatoria podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, alternativa que estará en consonancia con la previsión de superación del desequilibrio, para lo que habrá de actuarse con prudencia y ponderación, y en el presente caso la edad de la esposa, 45 años, permite esperar su pronta integración, pues su estado de salud está dentro de la normalidad, sin que padezca ningún tipo de incapacidad laboral, desprendiéndose de la documental aportada que ella trabajó en el gremio de la panadería, actividad para la que no se necesitan estudios, y que si bien abandonó su trabajo al contraer matrimonio para dedicarse a la familia, actualmente puede volver a trabajar, pues su hija mayor tiene ya 16 años, por lo que puede valerse por si misma y ayudar incluso en el cuidado de su hermana que tiene seis años, por lo que entiende la parte apelante que sería suficiente con la duración antes indicada de dos años.



SEGUNDO .- Planteado el debate en los concretos y precisos términos expresados en el apartado anterior, circunscritos exclusivamente a la pensión compensatoria interesada en el escrito de demanda y concedida por sentencia definitiva, siendo incuestionable estar en presencia de un derecho subjetivo sujeto a los principios generales de la justicia rogada y del principio dispositivo formal, parece oportuno traer a colación que ciertamente la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo en forma reiterada viene manteniendo en torno a la interpretación del artículo 97 del Código Civil , a) que la pensión compensatoria no es un derecho de alimentos, sino que está basado en la existencia de desequilibrio vinculado a la ruptura, b) que es irrelevante la concurrencia de necesidad, c) que no es un mecanismo indemnizatorio, por cuanto que no contempla el artículo 97 la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación, d) que tampoco con ella se pretende llegar a una situación equilibradora de patrimonios de los cónyuges porque no significa paridad o igualdad absoluto entre dos patrimonios, y e) que no tiene por finalidad perpetuar el equilibrio de los cónyuges separados o divorciados, sino la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1987 , 10 de febrero de 2005 , 5 de noviembre de 2008 , 10 de marzo y 17 de julio de 2009 , 19 de enero de 2010 , y 22 de junio de 2011 , entre otras muchas, por lo que, en suma, lo que se pretende es evitar que el perjuicio que pueda producir el cese de la convivencia marital recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges, para lo que habrá de tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que han estado sujetos en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación, por lo que cabe decir que las circunstancia contenidas en la expresada norma sustantiva tienen una doble función, la primera actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias y la segunda, una vez determinada la concurrencia del mismo, operar como elementos que permitan fijar la cuantía de la pensión, por lo que a la vista de ello, el órgano judicial debe estar en disposición de decidir tres cuestiones, en primer lugar si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria, a continuación, caso de darse contestación afirmativa a la primera cuestión, concretar cuál es la cuantía de la pensión y, por último, en tercer lugar, si la pensión debe ser definitiva o temporal. En el presente caso, y dado el principio dispositivo que fija la ley a esta medida de pensión compensatoria, que tiene que ser pedida necesariamente por la parte, el hecho de que el demandado no se oponga a la procedencia de la fijación de una pensión compensatoria a su cargo y en favor de su esposa, así como de la cuantía de ésta, circunscribe el objeto de este recurso a la determinación de la limitación temporal o el carácter ilimitado de la misma, y en su caso cual sea la duración adecuada para que se pueda superar la situación de desequilibrio.



TERCERO .- Así las cosas, efectuadas las anteriores consideraciones preliminares, bajo tales parámetros de actuación, entrando en la cuestión de fondo objeto de debate es de sustancial importancia destacar desde la perspectiva definida por la demandada apelante que, evidentemente, el recurso de apelación, dada su naturaleza de ordinario, es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito, Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 , presentándose como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses, Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 18 de febrero de 1992 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 , debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de abril de 1992 , 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998 , entre otras, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984 , 9 de junio de 1988 , 8 de noviembre de 1989 , 13 y 30 de noviembre de 1990 , 10 de octubre de 1995 , 12 de noviembre de 1996 y 17 de abril de 1997 , de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 , debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' , bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, siendo de destacar en el concreto caso que nos ocupa que de lo actuado en el curso del proceso queda suficiente constancia de los siguientes extremos: A) En relación con la demandante: a) Que Don Luis Manuel y Doña Estela contrajeron matrimonio el 25 de julio de 1998, naciendo de dicha unión conyugal dos hijas, Ana , que nació el día NUM001 del año 2000, por lo que está próxima a cumplir la mayoría de edad, y Araceli , el 30 de diciembre de 2009 contando, pues, en la actualidad de ocho años de edad; b) Que la (ex) esposa, nacida el NUM002 de 1970, acaba de cumplir 48 años de edad, y estuvo trabajando en el ramo de la confitería-panadería hasta contraer matrimonio, teniendo un total cotizado de 1209 días, esto es tres años, tres meses y 24 días en el régimen general de la Seguridad Social, y B) En relación con el marido demandado, que ha sido el principal sustento económico familiar, nació el NUM003 de 1964, por lo que tiene en la actualidad 53 años de edad, percibiendo ingresos por su trabajo en la Compañía DIRECCION000 , y aunque haya manifestado haber visto reducidos sus ingresos en fecha reciente por haber cambiado de puesto de trabajo, se le ha acreditado una retribución fija en el año 2014 de 28.084,04 euros brutos anuales. Datos de los que no se puede excluir, en principio, la existencia de desequilibrio económico entre los (ex) cónyuges al momento de la ruptura de la convivencia que haga a la (ex) esposa merecedora de ser beneficiaria de una pensión compensatoria por consecuencia del desequilibrio económico padecido, lo que incluso es admitido por el demandado apelante, y al no impugnarlo en su escrito de recurso, ha quedado firme, así como en la cuantía de dicha pensión compensatoria, pero, partiendo de la concurrencia de desequilibrio, en la medida que la ley no establece de modo imperativo el carácter indefinido o temporal de la pensión, su fijación en uno y otro sentido dependerá de las específicas circunstancias del caso, particularmente, las que permiten valorar la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, siendo única condición para su establecimiento temporal que no se resienta la función de restablecer el equilibrio que constituye su razón de ser, Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de octubre y 21 de noviembre de 2008 , 29 de septiembre de 2009 , 28 de abril , 29 de septiembre y 4 de noviembre de 2010 , y 14 de febrero y 27 de junio de 2011 , entre otras muchas, siendo entender del tribunal colegiado de alzada que en las particulares circunstancias en que se encuentra la (ex) esposa, que ya ha tenido contacto con el mundo laboral y que es de edad muy joven, esa concesión de pensión compensatoria no debe fijarse en forma vitalicia, sino temporalmente, no en la forma tan restrictiva que pretende la apelante, sino con un mayor margen de operatividad, a fin de posibilitar que la (ex) esposa pueda con carácter definitivo incorporarse a un trabajo con el que poder subsistir sin depender económicamente de quien fuera su marido, lo que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 del Código Civil , fijada en sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2010 , de Pleno, luego reiterada en sentencia de 4 de noviembre del mismo año , 14 de febrero y 27 de junio de 2011 , entre las más recientes, teniendo la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio y como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión, las cuales permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación y con criterios de certidumbre, debiendo entenderse que en un plazo de tres años, no antes, esa situación de disfavor que se produce actualmente en la (ex) esposa desaparecerá al estar facultada para ejercer una actividad laboral que le reporte medios económicos más que suficientes para aniquilar ese desequilibrio palpable entre los (ex) cónyuges en el momento inicial de la ruptura matrimonial.



CUARTO .- Establece el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se hará condena en las costas del mismo a ninguna de las partes litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Manuel Ángel Moreno Jiménez en nombre y representación de Don Luis Manuel , contra la sentencia de 22 de diciembre de dos mil quince, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de RONDA000 , en autos de juicio de divorcio número 224 de 2015, revocando parcialmente la misma, debemos acordar y acordamos que la pensión compensatoria a favor de la (ex) esposa, Doña Estela , y a cargo del (ex) marido, el ahora recurrente en apelación, lo sea por cuantía de CIENTO CINCUENTA EUROS (150 €) mensuales, durante un plazo de TRES AÑOS, contados a partir del mes siguiente de la presente resolución, pagaderos en la forma y con las actualizaciones a que se refiere la sentencia recurrida, manteniéndose los restantes pronunciamientos emitidos en la instancia, todo ello sin que se haga especial pronunciamiento sobre costas procesales en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento, haciendo saber a las partes que contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.