Sentencia CIVIL Nº 195/2018, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 146/2018 de 04 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00195/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA
LOGROÑO
Modelo: N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
Tfno.: 941 296484/486/487 Fax: 941 296 488
Equipo/usuario: AGO
N.I.G. 26089 42 1 2016 0004583
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000146 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de LOGROÑO
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0001074 /2016
Recurrente: Justo
Procurador: REGINA DODERO DE SOLANO
Abogado: MARIA PILAR GRANDEZ FRAILE
Recurrido: Enma
Procurador: JOSE TOLEDO SOBRON
Abogado: PEDRO FELIX FERNANDEZ ILARRAZA
S E N T E N C I A nº 195 de 2018
ILMOS. SRES.
MAGISTRADOS
DOÑA CARMEN ARAUJO GARCÍA
DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER
MARÍA DEL MAR PUYUELO OMEÑACA
En LOGROÑO, a 4 de junio dos mil dieciocho.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de modificación
de medidas definitivas nº 1074/16, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Logroño (La Rioja),

a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 146/18; habiendo sido Ponente la Ilma. Magistrada DOÑA
CARMEN ARAUJO GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO. - Con fecha 4 de enero de 2018, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Logroño (La Rioja), en cuyo fallo se establece: ' Que con estimación parcial de la demanda de modificación de medidas presentada por don Justo contra doña Enma , y con intervención del Ministerio Fiscal debo modificar las medidas definitivas de las sentencia de divorcio de 7 de febrero de 2012 en el siguiente aspecto: Se fija la pensión alimenticia a cargo del padre y en favor de su hijo Prudencio en la cantidad de 250 euros con efectos a partir de la fecha de esta resolución. Dicha cantidad se actualizara anualmente conforme al IPC.

En lo no expresamente modificado se estará a las medidas de la sentencia de divorcio.

Y todo ello sin expresa imposición de costas. '

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte demandada se presentó escrito interponiendo recurso de apelación ante el Juzgado contra la sentencia dictada en la instancia. Admitido éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que les resultase desfavorable.



TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 12 de abril de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de primera instancia que desestima esencialmente la demanda de modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de divorcio formulada por D. Justo , en tanto rechaza la solicitud de cambio de la custodia materna al régimen de custodia compartida y se suprima la pensión alimenticia de 300 euros mensuales establecida a cargo del padre, y la subsidiaria de reducción de dicha pensión a 150 euros, caso de mantenerse la custodia de la madre aunque reduce la cuantía a 250 euros al mes, interpone el actor recurso de apelación, solicitando la revocación de la sentencia dictada en primera instancia, y se acuerde la guarda y custodia compartida del hijo común, por semanas alternas, haciéndose cargo cada progenitor de los gastos del menor en el tiempo que éste conviva con cada uno y repartiéndose al 50% los gastos extraordinarios, o, subsidiariamente, para el caso de mantenerse la guarda y custodia exclusiva a favor de la madre, se acuerde reducir la pensión de alimentos fijada a cargo del padre a 150 euros mensuales.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso, por entender más beneficioso para el menor el mantenimiento de la guarda y custodia a la madre.

La demandada, Dª Enma se opone al recurso de apelación, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida, con expresa condena en costas a la parte actora recurrente.



SEGUNDO .- Que, dada la naturaleza del procedimiento, hemos de partir de que en un proceso de modificación de medidas no se persigue el revisar las medidas previamente adoptadas para determinar si son correctas o no, o si son mejorables sino que lo único que se puede examinar es si existen hechos posteriores que por su trascendencia y entidad hagan necesaria la modificación de las medidas previamente adoptadas.

En todo caso, como expresa la Sentencia del Tribunal Supremo nº 529/2017, de 27 de septiembre , 'el artículo 90.3 CC establece que: '3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges'. La transcrita redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio 'sustancial', pero sí cierto ( STS 346/2016, de 24 de mayo )'. El mismo Alto Tribunal en sentencia nº 595/2017, de 8 de noviembre , expone: 'Es doctrina reiterada de esta sala que cuando se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda... La razón se encuentra en que 'el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de éste'...



TERCERO .- Alegando el recurrente haber incurrido la Juez a quo en error en la valoración de la prueba, hemos de considerar que, 'como, ad. ex. expresa la sentencia nº 4/2017, de 16 de enero, de la Sección 5ª de La Audiencia Provincial de La Coruña : ...'la actividad intelectual de valoración de la prueba se incardina en el ámbito propio de soberanía del juzgador, siendo así que a la vista del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio el Juez 'a quo' resulta soberano en la valoración de la prueba conforme a los rectos principios de la sana critica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios. Cuando se trata de valoraciones probatorias la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida, y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que, por lo demás, resulte licito sustituir el criterio del juez 'a quo' por el criterio personal e interesado de la parte recurrente. En conclusión, las partes en virtud del principio dispositivo y de rogación pueden aportar la prueba que estimen pertinente, siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea licito tratar de imponerla a los juzgadores, y por lo que se refiere al recurso de apelación debe tenerse en cuenta, de una parte, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de modo libre, aunque nunca de manera arbitraria y, por otro, que si bien la apelación transfiere al tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, ésta queda reducida a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma arbitraria, o si por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

Por ello, dado que los preceptos de la LEC y CC relativos a las pruebas practicadas, no contienen reglas valorativas, sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable o contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los tribunales y que hay que respetar en cuanto no se acredite que es irrazonable.' En el caso que nos ocupa, pretende el apelante que yerra la Juez de primera instancia al valorar el informe emitido por el Equipo Psicosocial de los Juzgados, en cuanto en dicho informe se recoge el deseo del menor de convivir por semanas alternas con cada uno de los progenitores, cuestionando la valoración efectuada de la exploración judicial del menor, señalando la parte apelante al respecto que el menor está manipulado por la madre, lo que, debemos ya dejar sentado, queda expresamente excluido por la Juez a quo ante quien se practicó.

Como expone la sentencia nº 429/2016, de 20 de diciembre, de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de La Coruña, 'Los informes de los servicios psicosociales del juzgado tienen la categoría de informes periciales, que deben ser valorados de acuerdo con lo que dispone el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no son vinculantes para el juez. La valoración de la prueba del informe de los servicios psicosociales debe ser asimilada a la de los peritos, aunque tenga una naturaleza no totalmente equiparada al informe pericial. En estos casos la pauta de referencia tiene que ser necesariamente el interés prevalente del menor, y ello no significa necesariamente que el tribunal deba aceptar necesariamente el contenido de dichos informes.

Son las reglas de la sana crítica aplicadas a dicho informe, en el conjunto de las pruebas aportadas, lo que será determinante para resolver la controversia familiar [ Ts. 25 de septiembre de 2015 (Roj: STS 3890/2015, recurso 1537/2014 ), 9 de septiembre de 2015 (Roj: STS 3707/2015, recurso 545/2014 ), 13 de febrero de 2015 (Roj: STS 253/2015, recurso 2339/2013 ), 19 de abril de 2012 (Roj: STS 2905/2012, recurso 1089/2010 ) y 18 de noviembre de 2011 (Roj: STS 8348/2011, recurso 1728/2009 ), entre otras]'.

Pues bien, la juzgadora de instancia, como la lectura de la sentencia recurrida evidencia, no obvia el contenido de dicho informe, que valora en relación con la exploración judicial del menor practicada momentos antes de la vista, y con el interrogatorio de la demandada, concluyendo que el menor que ya tiene trece años, no es especialmente susceptible de manipulación y tiene madurez suficiente para tomar decisiones, y que en la madre no se aprecia actitud manipuladora. No aprecia la Sala error en la valoración de las reseñadas pruebas realizada por la Juez a quo, de modo detallado expresada en la sentencia.

Alega el recurrente que la madre al regentar un restaurante tiene horarios complicados, mientras él, al ser autónomo, establece sus propios horarios, añade que por su comportamiento lo más beneficioso para el menor sería la autoridad del padre, y que, además, comparte aficiones con él. Sin embargo, no se ha probado que los horarios de la madre sean impedimento para la atención del menor que viene prestando la progenitora a su hijo desde que cesó la convivencia de los progenitores siendo el hijo un niño de apenas cinco años. En la actualidad Prudencio tiene trece años, es un adolescente que requiere una atención distinta, pero resulta autónomo para muchas actividades cotidianas. No se ha probado que el trabajo de la madre no sea conciliable con la atención al hijo. Tampoco que los horarios del padre, por ser autónomo, resulten más convenientes para la atención del menor; en todo caso lo que se solicita es una custodia compartida por lo que, aún en semanas alternas, el menor habría de ser atendido por el progenitor en cuya compañía estuviese, esto es, una semana con los horarios de la madre y otra con los del padre.

En cuanto a que padre e hijo compartan aficiones, no puede estimarse determinante del cambio de custodia que se solicita, cuando con el régimen de visitas establecido, además de amplio, flexibilizado por los propios progenitores, pueden padre e hijo desarrollar sus aficiones comunes. No cabe obviar que el hijo es ya un adolescente que habrá de relacionarse con sus afines, además de atender sus ocupaciones escolares y extraescolares, al margen de con cual de sus progenitores conviva.

Y respecto a que lo más beneficioso para el menor sea la custodia compartida por que el comportamiento escolar y social del hijo sea 'consecuencia de la menor autoridad de la madre', no puede ser admitida tal alegación, cuando no consta que su escaso rendimiento académico o que en el plano social sea descuidado, desordenado e inquieto, responda a conducta alguna de la madre y pueda ser resuelto conviviendo en semanas alternas con el padre.

En otro orden de consideraciones no puede olvidarse lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 1/1996, del 15 de enero , reformado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia, que establece que el menor tiene derecho a ser oído, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que esté directamente implicado, y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera, personal, familiar o social. En este sentido, el ordenamiento jurídico refleja progresivamente una concepción de las personas menores de edad como sujetos activos, participativos y creativos, con capacidad de modificar su propio medio personal y social, de participar en la búsqueda de satisfacción de sus necesidades y en la satisfacción de las necesidades de los demás, de manera que la mejor forma de garantizar social y jurídicamente la protección a la familia y al menor es promover su autonomía como sujetos.

En el caso que consideramos el menor expresa claramente su deseo de que se mantenga el régimen de custodia materna en su día convenido por ambos progenitores, como consta en su exploración judicial, sin que circunstancia alguna sobrevenida determine la conveniencia del cambio del régimen de custodia establecido, por lo que en este extremo ha de ser confirmada la sentencia de primera instancia.



CUARTO.- En cuanto a la pensión de alimentos, manteniéndose la guarda y custodia atribuida a la madre, el pronunciamiento ha de contraerse a la solicitud de que se reduzca la pensión a cargo del padre y a favor del hijo a 150 euros. Alega el recurrente que su situación económica se ha visto seriamente mermada desde febrero de 2012 en que se estableció la pensión de alimentos en 300 euros mensuales, en base al convenio alcanzado por las partes como la propia sentencia de divorcio expresa (folios 15 a 20 de los autos).

Y señala que la situación económica de la madre ha mejorado notablemente. La sentencia recurrida reduce el importe de la pensión a cargo del padre a 250 euros al mes atendiendo a la mejora de la situación económica de la madre que ésta no cuestiona; pero, rechaza la pretensión de rebajar la pensión alimenticia a 150 euros, considerando que el progenitor paga una hipoteca de una casa que adquirió, y en la que no reside, el alquiler de la vivienda en que habita, el préstamo de una furgoneta y el seguro de ésta, lo que no son, precisamente, indicios de una situación de carencia de ingresos que pudiera determinar a fijar la pensión alimenticia en la cuantía que propone de 150 euros al mes, cantidad que viene estableciéndose como mínimo vital o mínimo imprescindible para atender en condiciones de dignidad las necesidades de los hijos. Así se expone ad. ex.

en sentencias de este Tribunal nº 121/2017, de 24 de julio , y nº 49/2018, de 13 de febrero .

Tampoco resulta admisible la alegación relativa a que por impago de pensiones alimenticias haya de abonar las atrasadas, habiendo sido condenado por ello (folios 46 a 56 de las actuaciones) como autor de un delito de abandono de familia por impago de pensiones y condenado a su abono, cuando la obligación de prestar alimentos es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad ( art. 154-1º del Código Civil ) y no cabe estimar que por tener que abonar lo adeudado en tal concepto, proceda la reducción del quantum de la pensión, lo que determinaría considerar la conducta incumplidora del progenitor en detrimento del superior interés del hijo.

Por lo expuesto, estimando adecuada la cuantía de la pensión alimenticia fijada en la sentencia recurrida, no ha lugar a estimar procedente la reducción pretendida en el recurso, debiendo el recurrente atender a su satisfacción de forma responsable y activa, aportando su contribución para que se vean cubiertas las necesidades de su hijo, como le corresponde por ser cotitular de la patria potestad.



QUINTO.- Dada la naturaleza del procedimiento y cuestiones sometidas a la consideración del tribunal, aun desestimado el recurso, no ha lugar a imponer las costas de la alzada a ninguno de los litigantes.

Vistos los anteriores preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales Dª Regina Dodero de Solano, en nombre y representación de D. Justo , contra la sentencia de fecha 4 de enero de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Logroño (La Rioja) en autos de modificación de medidas definitivas en el mismo registrados al nº 1074/2016, de que dimana el Rollo de apelación nº 146/2018, confirmando la sentencia recurrida.

No ha lugar a imponer las costas de la alzada a ninguno de los litigantes.

Contra la presente resolución puede interponerse recurso de casación y, en su caso, por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria doy fe.