Sentencia CIVIL Nº 195/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 581/2017 de 07 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016666
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG P.V. / IZO EAE: 48.03.2-16/002651
NIG CGPJ / IZO BJKN :48046.42.1-2016/0002651
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 581/2017 - M
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Gernika /
Gernikako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 408/2016(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Agapito
Procurador/a / Prokuradorea: CARLOS MUNIATEGUI LANDA
Abogado/a / Abokatua: JON ANDER SISTIAGA OSEGUERA
Recurrido/a / Errekurritua : Fátima y Josefa
Procurador/a / Prokuradorea: JONE MIREN URIBARRI ORTIZ DE BARRON y JONE MIREN
URIBARRI ORTIZ DE BARRON
Abogado/a / Abokatua: ESTIBALIZ MORENO QUEREJAZU y ESTIBALIZ MORENO QUEREJAZU
SENTENCIA Nº: 195/2018
ILMAS. SRAS.
Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ
Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA
Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En BILBAO, a siete de junio de dos mil dieciocho.
En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.
Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de
JUICIO ORDINARIO Nº 408/15 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1
de Gernika-Lumo y del que son partes como demandante Agapito , representado por el Procurador Sr.
Muniategui Landa y dirigido por el Letrado Sr. Sistiaga Oseguera y como demandada, Fátima Y Josefa ,
representadas por la Procuradora Sra. Urribarri Ortiz de Barrón y dirigidas por la Letrada Sra. Moreno Kerejazu,
siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA GARCÍA.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.


PRIMERO.- Por la Juzgadora de primera instancia se dictó con fecha 28 de julio de 2017 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: ' Que DESESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr.

Muniategui Landa, en nombre y representación de don Agapito frente a doña Fátima y doña Josefa y en su virtud, debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones deducidas frente a la misma.

Se impone a la parte demandante el pago de las costas generadas en las presentes actuaciones.'.

Con fecha 7 de setiembre de 2017 se dictó auto desestimatorio de la aclaración formulada por el actor Agapito .



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Agapito y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Seguido este recurso por sus trámites se señaló día para su votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al trámite de audiencia previa es la de 38 minutos y 55 segundos y la del acto de juicio es la de 141 minutos y 22 segundos.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante, demandante en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se estime su demanda y se condene a las demandadas al coste de reparación de los vicios ocultos aparecidos en la vivienda objeto de la compraventa, así como al trabajo ya efectuado, lo que supone la cantidad de 13.079,74 euros, la cual devengará intereses desde la interposición de la demanda y costas.

Y ello por entender que yerra la Juzgadora de instancia cuando considera en relación con: I.- El ataque de xilófagos que: a.- es anterior de la compra de la vivienda, ya que: .- el informe de la ITE de enero de 2014 a lo que hace referencia es a su presencia en dos elementos que nada tienen que ver con la vivienda de esta parte: unos peldaños en el portal y dos pilares de la planta alta.

En la vivienda (planta primera) se habla de humedad y hongos, no se olvide que la ITE es una inspección visual y las solivas que es donde se encontraron, más tarde, en el curso de la obra, es un elemento oculto.

La ITE establecía la necesidad de un estudio previo para conocer el alcance de la plaga, lo que no hizo la Comunidad, limitándose, en mayo de 2014, a la desinfección de los dos elementos afectados, no realizándose nuevas tareas sino es ya a requerimiento de esta parte.

.- las demandadas admiten que la existencia de xilófagos no se valoró para rebajar el precio inicial de 33.000 euros a 30.000 euros.

b.- no se trata de un vicio oculto, lo cual no es así ya que en la vivienda se aprecia cuando se retira el techo de escayola y se descubre entonces, el estado de la solivería que está oculto por aquél.

El ataque a la sección de las viguetillas ha sido ha sido más agresivo en unas piezas que en otras y se aconseja su cambio, tal y como se deduce del informe pericial, previo tratamiento de la totalidad de la estructura, siendo inviable, hoy día, la colocación de un techo sujeto a estos solivos o viguetillas.

c.- la circunstancia de que esta parte visitara la vivienda antes de su adquisición y que el tratamiento posteriormente aplicado por la Comunidad en su vivienda se corresponda con el presupuesto aportado por esta parte, no excluya la existencia del vicio denunciado, ya que el único tratamiento antixilófagos encargado por la propiedad lo es en mayo de 2014 como consecuencia de la ITE de enero de 2014 y lo es con carácter preventivo en el edificio y no en la vivienda en la que no se aprecia síntomas de ataque de insectos en la ITE, de ahí que nada se refiriera al respecto por la parte vendedora y la agencia inmobiliaria que intermedió en la operación.

II.- El estado a las grietas y el estado del muro de la sala.

La situación del muro de carga no estaba a la vista sino oculta por una capa de mortero y desde luego no incidió en el precio fijado, pues el mismo lo fue en consideración con el estado en el que la vivienda se encontraba y apreciaba, a la vez que se asumen una serie de tareas o trabajos al momento de la compra en relación con las patologías entonces presentes ( doc. nº 1 contestación).

No se ha de olvidar que antes de la compraventa se realizó un trabajo de maquillaje del muro de carga ( oeste de la vivienda), como admite el Sr. Luis Andrés , gerente de la empresa Barristu, S.L. quien lo ejecuta, no sirviendo para solventar el problema de las grietas que en las fotos de la agencia inmobiliaria no se aprecian y que se descubren cuando se inician las tareas de reforma, estando ante un vicio oculto, sin que las mismas hayan afectado a elementos comunes, pues son los tabiques de la vivienda ( al este de la dependencia).

Esta situación no se apreciaba en la ITE que no se refiere a grietas de la fachada en la que solo aprecia abombamiento en zona de empotramiento de la viga de muro de carga a descubrir para ver su estado, no haciendo nada la Comunidad, siendo por ello procedente actuar como se prevé en el doc. nº 5 demanda.

Por otra parte las vendedoras, cuando celebran el contrato en junio de 2016, nada dicen sobre las grietas, que entienden reparadas con una actuación anterior en marzo de 2016.

De igual modo, no puede decirse que la vivienda se vende con intención de ser rehabilitada, pues ello no es así, sino reformada a criterio del comprador estando ante una vivienda funcional, cuando ello después se ha rebelado que no es así al carecer incluso de salida de humos, siendo inhabitable.

III.- El precio de la vivienda.

La fijación por las partes del precio de 30.000 euros en relación con el inicialmente pretendido de 33.000 euros, obedece a la asunción por esta parte de una serie de obras, pero no del estado que ha constatado después ante los vicios ocultos apreciados al entregarse la vivienda, careciendo de valor que la tasación para el préstamo sea mayor siendo ello para facilitar la financiación y las aseveraciones del perito de la parte demandada sobre el precio de mercado, el valor del suelo y la minoración pretendida por esta parte respecto de lo abonado, pues no tiene en cuenta el estado de la vivienda y se basa en meros datos estadísticos, a diferencia de los criterios profesionales del API que intervino en la operación, el Sr. Hermenegildo .

IV.- La ausencia de salida de humos y ventilación.

Adquirida una vivienda por tanto habitable, esta parte descubre y de ello nada se le advirtió, que la cocina que lo está en su emplazamiento inicial, al retirar el techo que la chimenea (elemento común de ventilación y salida de humos), está tapada siendo precisa dotarla de salida, de ahí la reclamación, pues de otro la vivienda es inhabitable e insalubre.

No se nos puede exigir que se compruebe antes de la adquisición que la cocina está dotada con ella.



SEGUNDO.- Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de derecho precedente, se ha de tener en cuenta de analizar la cuestión de fondo debatida teniendo en cuenta que no se cuestiona por las partes que la relación contractual que entre ellas medió lo fue una compraventa civil por la que el actor adquiere a las demandadas una vivienda, la cual se plasma, en escritura pública el día 17 de junio de 2016, con entrega de su posesión en ese momento ( doc. nº 2 demanda no impugnado y admitido al contestar), por lo que la determinación de si es ajustada a derecho o no la desestimación de la demanda, debe serlo en consideración al análisis jurídico que realiza la Juzgadora de instancia del alcance y contenido de la acción ejercitada por la parte actora, acción de saneamiento por vicios ocultos con pretensión de reparación o de abono del importe de la misma ( art. 1484 y ss Cº Civil ), al ser coincidente con el criterio expuesto por esta Sala en anteriores resoluciones, como en sus sentencias de 16 de diciembre de 2016 , en la que se declaraba lo siguiente: ' Si ello es así, resulta que como ha declarado esta Sala, en anteriores resoluciones ( sentencia de 22 de mayo de 2007 , 26 de julio de 2005 y 8 de octubre de 2002 , entre otras) cuando en un caso como el presente nos encontramos ante la compraventa de una vivienda, siendo un contrato de naturaleza civil, debe considerarse con la doctrina y la Jurisprudencia que la existencia de vicios o defectos en la cosa vendida, como denuncia la parte actora, hoy apelada, puede hacer nacer dos clases de acciones diferentes, toda vez que los plazos de prescripción o caducidad de las mismas son muy distintos, si bien ambas protegen al que cumple con sus obligaciones, frente al que incumple, ya sea no entregando la cosa, o entregando un objeto distinto del pactado, aliud pro alio, lo que acontece no sólo cuando estamos ante un objeto inútil o inhábil para el fin buscado en la compraventa, sino también cuando se produce una insatisfacción total, no caprichosa, del comprador, lo que da lugar a la acción de resolución del art. 1124 C.º Civil ( plazo de prescripción de 15 años, art. 1964); ya incumpliendo porque el objeto presenta defectos ocultos, cuyo conocimiento o no por el vendedor no excluye su responsabilidad, al no estar basada la misma ni en dolo o negligencia, y que da lugar a la existencia de desperfectos, deterioros e irregularidades en la calidad o idoneidad en el bien entregado que haber sido conocidos por el comprador no lo hubiera adquirido o hubiera pagado menos precio, que motivan la acción redhibitoria para rescindir el contrato o la quanti minoris para obtener una reducción del precio, estableciéndose para su ejercicio un plazo de caducidad de 6 meses ( art. 1484 , 1486 y 1490 C.

Civil ) (T.S. 1º S. 29 de Noviembre y 23 de Diciembre de 1.996; 1 de Diciembre de 1.997, 16 de Noviembre de 1.995, entre otras).

Así mismo, el ejercicio de esta acción de saneamiento de vicios ocultos, se encuentra sometido, cuando estamos ante una compraventa de carácter civil al plazo de seis meses previsto en el art. 1490 del Cº Civil , a contar desde la entrega de la cosa vendida. Este plazo conforme a la doctrina jurisprudencial más reciente ( SS.

del T.S. de 6-4-89 , 9-11-90 , 23-5-91 , 12-7-91 , 20-11-91 , 10-3-94 y 6-11-95 entre otras), es considerado como de caducidad, ya que la dicción que emplea el Código de 'se extinguirán' hace referencia a la vida del derecho que no al ejercicio de la acción. Plazo respecto del cual ha declarado la doctrina jurisprudencial su posible apreciación de oficio y la imposibilidad de su interrupción en atención a la seguridad jurídica como fundamento de aquélla y aunque es cierto que dicho principio ha sido matizado por la jurisprudencia en determinada ocasiones, no lo es menos que cuando se ha otorgado carácter interruptivo al acto de conciliación, ha sido en relación a casos acaecidos antes de la reforma operada por la Ley 34/84 de 6 de Agosto, que suprimió la obligatoriedad del acto de conciliación, al considerar que era una actividad precisa para la iniciación del proceso judicial, lo que actualmente no sucede dado su carácter facultativo. Así la sentencia del T.S. de 19-2-90 estima que la presentación de la demanda de conciliación no interrumpe el plazo de caducidad para el ejercicio de la acción, y este criterio opuesto a la posibilidad de interrupción de los distintos plazos de caducidad, es constante en la jurisprudencia más reciente que declara que la caducidad no es susceptible de ser interrumpida ( SS. del T.S. de 30-9-92 , 20-7-93 , 29-12-94 , 4-2-96 , 26-9-97 y 10-7-99 entre otras).En consecuencia, sólo el verdadero ejercicio de la acción en el juicio correspondiente impide el efecto preclusivo de su fatal fenecimiento, y el alcance del acto conciliatorio previo ha de entenderse necesariamente referido a aquellas acciones postuladas antes de la Ley 34/84 que no es el caso de autos, ya que esta nueva normativa ha privado a la conciliación de su fuerza obligatoria, así como de su condición de ejercicio anticipado de acciones ( SS. del T.S. de 24-5-90 , 30-5-91 , 2-7-92 y 16-12-93 ).

Finalmente en cuanto a los requisitos exigibles para la prosperabilidad de la acción se ha de tener en cuenta que el régimen del saneamiento por defectos o gravámenes ocultos de la cosa vendida se desarrolla en los artículos 1.484 y siguientes del Código Civil , estableciendo este primer precepto que el vendedor estará obligado al saneamiento por los defectos ocultos que tuviere la cosa vendida, si la hacen impropia para el uso a que se la destina, o si disminuyen de tal modo este uso que, de haberlos conocido el comprador, no la habría adquirido o habría dado menos precio por ella; y excepciona de esta regla general los supuestos en las que los defectos fueren manifiestos o se encontraren a la vista y aquellos casos en que no lo estén, pero el comprador sea un perito que, por razón de su oficio o profesión, debía fácilmente conocerlos.

Con esta previsión relativa al saneamiento por vicios ocultos se establece una medida de protección del comprador de cosa específica, porque la existencia de esos vicios ocultos implica que no se mantenga el equilibrio de prestaciones libremente establecido por las partes contratantes, de modo que se produce una lesión para una de ellas. Por otra parte, estas acciones de saneamiento -acciones edilicias- no se establecen para subsanar un vicio del consentimiento, sino más bien como remedio a una situación de insatisfacción del interés del comprador, que deriva de la existencia del vicio o efecto. La insatisfacción del interés del comprador en este tipo de acciones no es necesariamente imputable al vendedor, es decir no se consideran como una forma de atribución de responsabilidad contractual, así como tampoco se exige que medie una conducta dolosa del vendedor que supondría una responsabilidad precontractual, sino que más bien se conciben como un medio de atribución de riesgo al vendedor, para corregir el apuntado problema de insatisfacción del interés del comprador.

En cuanto al concepto de vicio oculto, hemos de considerar como tal aquél que hace a la cosa impropia para el uso a que se la destina o disminuye ese uso y que, además, no pudo ser conocido por el comprador al practicar el examen de la cosa antes de su adquisición; examen que será el normal según los usos del tráfico.

Por otro lado, no ha de olvidarse como ha declarado la A.P. de Zaragoza, Sec. 5ª en su sentencia de 21 de julio de 2006 , que esta Sala comparte, recogiendo resoluciones de otras Audiencias Provinciales y Jurisprudencia del Tribunal Supremo, que cuando se ejercita la acción quanti minoris sólo resulta procedente la minoración del precio y no la indemnización de daños y perjuicios que sólo se prevé para la acción redhibitoria ' -'A juicio de peritos', según lo prescrito por el Código--, y en este supuesto no han de incluirse 'los gastos que pagó', que se refieren obviamente a los del contrato, que no están comprendidos en el caso, pues no se resuelve la compraventa, y el contrato celebrado mantiene su vigencia y efectos, ni ha lugar a la indemnización de daños y perjuicios , que es de aplicación sólo en el supuesto de optarse por el desistimiento, pero no en este segundo de ejercicio de la acción 'quanti minoris', en la que no hay extinción retroactiva de la relación contractual manteniéndose todos sus efectos producidos - únicamente ha lugar a una devolución del precio--, y en aquel sentido es de invocar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 20 de diciembre 2005 al argumentar que 'Y, en cuanto excluye la resolución del vínculo, se entiende que ejercita la acción quanti minoris, con la que no se puede obtener más que una rebaja o reducción del precio, no una indemnización de daños y perjuicios complementaria...' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1996 )',y de igual modo se manifiesta la Sentencia de la Audiencia de Valencia de 22 de julio de 2004 , o la de Huelva de 14 de diciembre de 2001 , añadiéndose en la antes invocada Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2003 que 'No se puede imponer la rebaja del precio de la venta de la nave en razón al importe de la reparación de las averías, y además imponer el pago de dicha reparación...', y así en definitiva se considera por la doctrina científica (Por todos, García Cantero, Comentarios al Código Civil, RDP, página 352: 'Es de observar que esta indemnización sólo procede si el comprador ha optado por la acción redhibitoria, y no por la estimatoria') ' .'.

La consideración sobre la acción así ejercitada, basada en la doctrina del Tribunal Supremo, Sala Primera, es reiterada por la sentencia de este tribunal de 8 de julio de 2010 , cuando declara: ' Asumiendo, pues, la instancia, teniendo en cuenta lo alegado en el recurso de casación, partiendo de los hechos que se han acreditado la instancia y que han sido declarados probados, se dan los presupuestos de la obligación del vendedor de saneamiento por vicios ocultos, que proclama el artículo 1484 del Código civil .

En primer lugar, la verdadera existencia del vicio, como defecto no manifiesto y que no conocía la parte compradora; la presencia de un manantial subterráneo bajo el sótano o semisótano que provocó graves inundaciones, los cual es el hecho probado, en el que se hace especial hincapié en el desarrollo del recurso de casación.

En segundo lugar, gravedad del vicio o defecto, que hagan la cosa impropia para su uso o disminuya de tal modo este uso que, de haberlo conocido el comprador, no la habría comprado o hubiera dado menos precio, sin llegar a producirse el caso de aliud pro alio, tal como se ha probado en autos, se ha especificado en el recurso de casación y se ha desarrollado en la jurisprudencia: sentencias de 20 de diciembre de 2000 , 1 de julio de 2002 , 22 de abril de 2004 y las de 29 de junio de 2005 y 17 de octubre de 2005 que dicen ' Sistematizando la doctrina de los preceptos del Código Civil y la jurisprudencia relativos al saneamiento por vicios ocultos de la cosa vendida se pueden establecer estos principios: a) que el vicio consiste en una anomalía por la cual se distingue la cosa que lo padece de las de su misma especie y calidad; b) que es preciso que el vicio sea anterior a la venta aunque su desarrollo sea posterior; c) que es preciso que el vicio no fuera conocido por el adquirente, ni conoscible por la simple contemplación de la cosa teniendo en cuenta la preparación técnica del sujeto al efecto; d) que ha de ser de tal naturaleza que haga la cosa impropia para el uso a la que la destina o disminuya de tal modo ese uso, que de haberlo conocido el comprador no lo hubiera adquirido o habría dado menosprecio, es decir, que no se trata de que sea inútil para todo uso, sino para aquél que motivo la adquisición, si nada se hubiere pactado sobre el destino, debiendo entenderse que la cosa fue comprada para aplicarla al uso más conforme con su naturaleza y más en armonía con la actividad a que se dedicaba el adquirente ( Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de Enero de 1970 ).' En tercer lugar la preexistencia del vicio, en el sentido de que existía ya en el tiempo de la perfección del contrato de compraventa, lo que también ha quedado acreditado en autos.'.



TERCERO.- Desde la perspectiva jurídica expuesta en el fundamento de derecho precedente es desde la que la Sala deberá valorar lo ajustado a derecho o no de la sentencia de instancia, teniendo en cuenta que la parte compradora, la actora, pese a las reiteradas alegaciones de inhabitabilidad de la vivienda de autos no insta la resolución del contrato al vendérsele algo inhábil para el fin pretendido, sino que solicita, ciertamente en el plazo de seis meses desde su entrega con el otorgamiento de la escritura pública de compraventa el día 17 de junio de 2016 ( doc. nº 2 demanda no impugnado), una rebaja del precio satisfecho de 30.000 euros al entender que de haber conocido los defectos que estima vicios ocultos el precio que hubiera satisfecho sería menor, equivalente a las obras a realizar en la vivienda para su adecuado estado por importe de 13.079,74 euros.

Partiendo de estas premisas no se ha de obviar para dar una respuesta adecuada al objeto de debate, que la vivienda adquirida por el actor se integra en un edificio comunitario del Casco Viejo de Bermeo, que data de 1890, siendo su estructura a base de muros perimetrales de carga y pilares, vigas y forjados de madera en el interior, con soleras de hormigón con materiales constructivos básicos, como se deduce de la ITE realizada por el arquitecto Sr. Carmelo , en enero de 2014, y que consiste en la inspección visual del edificio con visita también de los elementos privativos ( doc. nº 2 y 3 contestación) e informan tanto la perito de la parte actora, la Sra. Felicisima ( doc. nº 3 y 6 demanda y minuto 15,30 a 17,06 y ss Cd nº2 ) como el perito de la parte demandada, el Sr. Donato ( doc. nº 1 contestación y minuto 39,01 y ss, 48,19 a 48,50 y ss y 50,46 y ss Cd nº2), reconociendo igualmente ambos que la presencia de xilófagos es habitual en edificios como el de autos del Casco Viejo ( Sra. Felicisima , minuto 19,35 y ss Cd nº2 y Sr. Donato , minuto 48,19 y ss Cd nº2) Estas características, junto con el estado exterior del inmueble e interior de la vivienda, se aprecia en las distintas fotografías que obran en autos, estando ante una vivienda anticuada, sin obras de rehabilitación recientes, no hay duda de que la conocía el Sr. Agapito quien visitó la vivienda antes de su adquisición por un precio de 30.000 euros, asumiendo como se deduce de la escritura pública la obligación de abonar las obras comunitarias a realizar en la fachada y escalera, que como se deduce de lo actuado eran las derivadas de la ITE de 2014 (doc. nº 2 demanda y doc. nº 1 contestación, adverado por el API Sr. Hermenegildo que intermedió ( minuto 30,18 y ss Cd nº1), y así lo reconoce en su interrogatorio al igual que se trataba de una vivienda antigua a rehabilitar de estructura de madera ( minuto 1,57 y ss, 2,19 y ss, 2,32 y ss, 16,35 y ss y 18,13 y ss Cd nº 1); sin embargo, ello, en modo alguno, impide el ejercicio de la presente acción, pero no permite que se pretenda imponer a las demandadas la reparación de la vivienda, pues ello no es el alcance de la acción de saneamiento sino la minoración del precio abonado, no siendo óbice a ello que pueda coincidir con el costo de la reparación, no debiendo, darse en ningún caso, un enriquecimiento injusto con tal reparación, pues lo que se busca es restablecer la equidad contractual no convertir la vivienda antigua en una nueva con una reforma integral o rehabilitación, como nos recuerda el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 12 de mayo de 2017 (' Se trata, además, y así lo dice la sentencia recurrida, de viviendas con una antigüedad de más de 40 años, que fueron construidas con técnicas y medios diferentes y en lugares próximos al mar, como es San Fernando (Cádiz), con gran humedad, y con materiales que no eran los más óptimos para esa contingencia, por lo que su mantenimiento precisaba de mayores actuaciones que en sitios secos. 4. En lo que aquí interesa, supone que los compradores conocían el estado de los pisos, de las reformas que podían precisar y de sus posibles vicios (sobre lo que se ajustó el precio), tanto los existentes en el momento de la compra, como de aquellos que pudieran derivarse por la lógica evolución física de las casas ('eran vetustas', sostiene la sentencia), siendo como era una realidad que el mantenimiento no era el más adecuado; razones todas ellas por las que no puede aceptarse que la cláusula cuestionada fuera operativa o actuara en perjuicio del consumidor, contrariando la normativa citada en el motivo, pues no tenían obligación alguna de aceptar la oferta ni es posible trasladar a la Administración una reparación que transformaría a su costa en nuevo lo viejo que compraron, pues nuevas serían las casas con el importe reclamado de la reparación; todo ello con evidente alteración de las condiciones muy singulares en que se celebraron los contratos, autorizados y regulados por Ley con motivo de una situación concreta y muy específica, tanto por la razón que justificaba la venta, como por su objeto y destinatarios. ').

Es por ello que se han de analizar cada una de las partidas que integran la cantidad reclamada de 13.079,74 euros, en base al dictamen del perito de la parte actora la Sra. Felicisima ( doc. nº 3 y 6 demanda y minuto 4,32 y ss Cd nº 2), así: .- Partida 1: Carencias de la vivienda. 1.871,85 euros.

Tal se funda en el hecho de que al eliminar el revestimiento del techo de la cocina, advirtió que la chimenea de origen estaba cerrada careciendo de funcionalidad, por lo que la vivienda no cuenta con salida de humos y ventilación hasta la cubierta del edificio.

Al respecto esta Sala comparte la valoración de la Juzgadora de instancia cuando considera que no estamos ante un vicio oculto como tal, pues como se deduce de las fotografías obrantes en autos, estamos ante una vivienda pequeña con ventilación a través de ventanas y mirador al exterior en la que aquellas existen en la cocina la cual carecía de mobiliario al adquirirse, no apreciándose en ella ni en sus instalaciones ningún tubo o entronque que permitiera pensar en la presencia de elemento de ventilación adicional al natural, en realidad, de extracción de humos y gases, como expresamente admite el Sr. Agapito ( minuto 15,19 y ss y 15,26 y ss Cd nº1 ), reconociendo el API Sr. Hermenegildo que nada le dijo sobre una ventilación distinta de la natural ( minuto 34,28 y ss y 34,35 y ss Cd nº1).

Esto es, la vivienda no cuenta con ella porque la chimenea está inutilizada, desconociéndose desde cuándo, si ello fue un acuerdo comunitario, dado el carácter de elemento común del citado conducto, a lo que se une, sin olvidar la antigüedad del edificio, que la supuesta inhabitabilidad de la vivienda por tal motivo, no ni siquiera la puede ratificar la perito Sra. Felicisima ( minuto 11,26 y ss, 12,02 y ss, 14,01 y ss y 31,44 y ss Cd nª 2) quien no ha realizado consultas ante el Ayuntamiento de Bermeo al respecto o sobre otras soluciones para instalación de calderas o elementos de extracción a las que se refiere el perito de la parte demandada el Sr. Donato ( doc. nº 1 contestación y minuto 51,11 y ss Cd nº2).

.- Partida 2: Saneamiento de xilófagos. 2.179, 41 euros más 3.523,06 euros.

La partida económica pretendida se centra en los puntos siguientes del presupuesto: a.- la cantidad de 2.179,41 euros, comprensiva de las siguientes partidas: .-2.1 (2.100 euros) correspondiente el primero de ellos al tratamiento en la estructura de madera de todas las plantas del edificio, lo cual independientemente de lo que a continuación se razonará es desorbitado, pues se pretende repercutir sobre la parte vendedora el coste de actuar sobre toda la estructura de madera de la edificación, habiendo actuado, pues así lo reconoce el Sr. Agapito ( minuto 11,39 y ss y 12,32 y ss Cd º1) la Comunidad de propietarios después de la compraventa en la vivienda del actor en la estructura de vigas y viguetillas que el techo de escayola tapaba forma parte de la misma y en otras partes del edificio que al igual que aquella son elementos comunes del edificio, de ahí que en el hipotético supuesto de que la pretensión del actor se estimara solo se podría repercutir a la parte vendedora la cuota de participación del actor en tales obras comunitarias y no el tratamiento entero que en ninguno caso debe ser soportado exclusivamente por el propietario del elemento privativo En cualquier caso, no puede considerarse, y en ello se comparte la sentencia de instancia, que la presencia de xilófagos en la vivienda entrañe un vicio oculto, pues no hay duda que el actor debió representarse esa posibilidad cuando admitiendo que se trata de un edificio de madera, antiguo, de dimensiones reducidas, como se deducen de las fotografías de autos, al visitar el edificio su presencia podía comprobarse por haber atacado a la escalera, lo que ya en enero de 2014 cuando se realiza la ITE era visible para cualquier como declara su autor el arquitecto Sr. Carmelo y no se olvide que es una inspección visual y así se hizo constar en ella para su subsanación, previa comprobación de su alcance, sin que entrañara actuación urgente o implicara riesgo a la estructura del edificio que hoy día no tiene ( doc. nº 2 y 3 contestación, minuto 56,37 y ss Cd nº 1), pues a nada de ello apuntan los peritos intervinientes. Defecto visible en lo que incide el perito Sr. Donato ( minuto 49,37 y ss y 54,55 y ss Cd nº 2).

Es más en la escritura de compraventa asume el costo de las reparaciones derivadas de la ITE, y entre ellas la de la escalera.

.- 2.2., 2.3 y 2.4 actuaciones variadas en sellado de junta de dilatación, armado de revestido y rejunteo de fábrica de mampostería -, en la esquina de la ventana del piso 2, esquina ángulo en 1 con mirador y grietas en vigas.

Actuaciones que además exceden de lo que se puede pretender, pues o no afectan a elementos de la vivienda de autos, que es el primer piso o se trata del mirador, cuyo deficiente estado se constata en las fotografías que obran en autos, por lo que no puede ser un vicio oculto, admitiendo el Sr. Agapito que sabía había en la fachada unos miradores en mal estado de mantenimiento (minuto 2,57 y ss Cd nº1), a lo que se une que su perito la Sra. Felicisima en el acto de juicio reconoce que estas partidas son grietas de fachada ( minuto 27, 22 y ss Cd nº2) y por ello en elementos comunes, siendo visibles, reconociendo igualmente que ella ha realizado un informe sobre el estado del inmueble, incluido elementos comunes, a discriminar luego las partidas reclamables en el presente proceso ( minuto 32,46 y ss y 33,37 y ss Cd nº2).

b.- la cantidad de 3.523,06 euros de la partida 5.2.2 por reformas para la estabilización del mirador, dado el ataque de xilófagos a la estructura es necesario levantar el suelo de la cocina para acceder a esa zona para dar el tratamiento, renovando el forjado.

Partida que por las razones expuestas de no carácter de vicio oculto de la presencia de xilófagos y por el conocimiento del mal estado de los miradores, debe ser desestimada.

.- Partida 4: Gastos realizados en el refuerzo del muro estructural y elementos comunes del inmueble.

1.882,28 euros en relación con el doc. nº 5 demanda.

Con la misma se trata de repercutir a la parte vendedora la factura abonado por el actor a la empresa por él contratada, cuando tras la adquisición de la vivienda inicia su reforma, tirando todos los tabiques interiores y retirando el mortero de las dos paredes perimetrales, momento dice en el que se advierte, se dice, el estado de estos últimos con grietas y deformaciones y falta de cohesión de sus materiales.

Pretensión que ha de ser desestimada, pues dejando de lado lo sorprendente que resulta que se pretenda repercutir contra las vendedoras las tareas de inicio de reforma de la vivienda ( la retirada de los tabiques interiores y del techos de cielo raso de la vivienda, así se relata en la factura y reconoce el Sr. Agapito fue su encargo al albañil, minuto 3,44 y ss y 5,24 y ss Cd nº1) y el alcance económico de la forma en la que se da la reparación de los muros, resulta que tanto su perito la Sra. Felicisima ( minuto 18,14 y ss, 18,37 y ss y 23,26 y ss Cd nº2) como el de la parte demandada, el Sr. Donato ( minuto 42,02 y ss y 41,40 y ss Cd nº2), insisten en que una obra como la que hizo que según relata la factura reclamada consistió en ' picar el mortero de 2 paredes perimetrales de piedra, dejando la piedra a la vista ' ( doc. nº 5 demanda, Sr. Agapito , minuto 5,59 y ss Cd nº1), no puede ser ejecutada como se hizo por un albañil requiriendo un proyecto técnico, con intervención por ello de un profesional que valorara las medidas a adoptar y el modo de ejecución para evitar el deterioro de los muros, que son elementos comunes que el actor no podía tocar ni mucho menos retirar su mortero de cohesión, teniendo en cuenta además las características constructivas de los mismos como declaran los peritos ( Sra. Felicisima , minuto 15,13 a 17,06 y ss Cd nº2 y Sr. Donato , minuto 39, 01 y ss Cd nº2), a lo que se une que ninguno de los peritos vio el estado de la casa tras tales tareas y sí solo reparada en una parte, siendo ello insuficiente, al igual que las fotos que se dice el actor sacó, para acreditar la preexistencia de grietas en los muros antes del actuar del Sr. Agapito quien, además, no podía ignorar al visitar el edificio que en él se apreciaban tanto grietas exteriores en la fachada como en la escalera a la altura de vivienda, siendo los muros elementos perimetrales en colindancia con la misma. Grietas y abombamientos que admite en su interrogatorio (minuto 10,33 y ss y 10,52 y ss Cd nº1), y que evidenciaban algún problema ( Sra. Felicisima , minuto 22,33 y ss Cd nº2 y Sr. Donato , minuto 42,37 y ss y 54,55 a 55,11 y ss Cd nº1), cuya realidad ya se apreciaba en la ITE de 2014 como elemento visible, como declara el Sr. Carmelo , insistiendo que eso lo ve cualquiera ( minuto 59,42 y ss Cd nº1 y minuto 0 y s Cd nº2) y que debía permanecer al no darse reparaciones comunitarias en ese tiempo no pudiendo, por ello hablarse en ningún caso de un vicio oculto.

Finalmente, no puede escudarse el Sr. Agapito que al encargar la obra, sin arquitecto superior o técnico y sí solo a un albañil, ignoraba que los muros perimetrales eran elementos comunes, pues de público conocimiento que tales juntos con las fachadas son los elementos delimitadores de un inmueble ( minuto 3,44 y ss a 5,07 y ss Cd nº1).

.- Partida 5: Reparaciones adecuadas para el mantenimiento de la fachada y estabilidad de la estructura.

2.434,07 euros.

Es importe obedece a la partida 5.1.1 del informe de la perito Sra. Felicisima que describe como refuerzos en las viguetas del mirador, de la zona de aseo y cocina en zona de mirador, afectadas por xilófagos se dice, en la demanda, por lo que si la presencia de xilófagos no es un vicio oculto, no procede su repercusión contra las demandadas.

Lo expuesto conlleva la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia de instancia, con las matizaciones en la presente realizadas, sin que resulte relevante, ante la desestimación de la demanda, el debate sobre el precio, pues las partes pactaron la cantidad de 30.000 euros tras rebajar la inicial de 33.000 euros por la asunción por el actor de unas obras comunitarias que se debían realizar, y ello al margen de que la tasación a efectos de la hipoteca sea superior al precio satisfecho, por una vivienda que el arquitecto Sr. Carmelo visitó al hacer la ITE entendiendo que lo era a rehabilitar, no bastando una mano de pintura ya que requería sí obra y tenía fisuras y grietas como corresponde a un edificio de esa época ( minuto 1,14 y ss y 1, 54 y ss Cd nº2).



CUARTO.- En relación a las costas procesales de esta alzada, dada la desestimación del recurso de apelación procede su imposición a la parte apelante ( art. 398 nº 1 LECn ).



QUINTO.- La desestimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la pérdida del depósito constituido al efecto, el cual será transferido por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Muniategui Landa, en nombre y representación de Agapito , contra la sentencia dictada el día 28 de julio de 2017 por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Gernika-Lumo, en los autos de Juicio Ordinario nº 408/16 a que este rollo se refiere; debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Transfiérase por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia el depósito constituido a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Contra la presente resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También, en caso de interponerse aquél, podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4738 0000 00 058117.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Sra. Letrada de la Administración de Justicia certifico.