Sentencia CIVIL Nº 195/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 186/2019 de 20 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD. PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00195/2019
Rollo: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) 0000186/2019
En OVIEDO, a veinte de Mayo de dos mil diecinueve.
VISTOS, en grado de apelación, por la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO, Magistrado de
la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en funciones de Tribunal Unipersonal, los presentes autos de
Juicio Verbal nº 271/18, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Langreo, Rollo de Apelación
nº 186/19, entre partes, como apelante y demandado DON Bienvenido , representado por la Procuradora
Doña Maria Fernanda Llorente Fernández y bajo la dirección del Letrado Don Celestino Garcia Carreño, y
como apelada y demandante BANCO CETELEM, S.A., representada por la Procuradora Doña Maria Aurelia
Suárez Andreu y bajo la dirección de la Letrado Doña Inés Arduengo González.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Langreo dictó sentencia en los autos referidos con fecha catorce de diciembre de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO parcialmente la demanda presentada por Banco Cetelem, S.A. contra Don Bienvenido .

Condeno a Don Bienvenido a pagar a Banco Cetelem, S.A. 3.152,23 euros, más el interés legal del dinero desde la fecha de la reclamación judicial que fue el 13 de junio de 2.018, y el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia, art. 576 LEC .

Cada parte deberá pagar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.



TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Bienvenido , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los presentes autos se iniciaron como petición de juicio monitorio y tras las incidencias a las que posteriormente se aludirá, se tramitó el presente juicio verbal, en el que recayó sentencia en la que estimando parcialmente la demanda presentada por Banco Cetelem, S.A. contra Don Bienvenido , se condenó a éste a pagar a la entidad financiera 3.152,23 €, más el interés legal del dinero desde la fecha la reclamación judicial, que fue el 13 de junio de 2.018, y el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia de conformidad con el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Frente a esta resolución interpuso Don Bienvenido el presente recurso de apelación.



SEGUNDO.- Solicita el apelante la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se acuerde la desestimación de la demanda monitoria. Sostiene la parte apelante, tras transcribir el fallo de la resolución recurrida así como el fundamento jurídico segundo de la misma, que no se está de acuerdo con la sentencia de instancia y para ello sostiene que había sido declarada nula, lo que consta que ocurrió en el auto dictado tras el examen de oficio de las cláusulas del contrato, la estipulación novena del contrato concertado pro los litigantes, en la que se expresa que: 'El impago de alguna mensualidad a su vencimiento facultará a la vez a Cetelem para exigir al titular/es además de su pago y sin necesidad de requerimiento previo una penalización por Mora del 8% sobre la cuota impagada con un mínimo de 24 € que como cláusula penal sustituye el abono de intereses moratorios conforme a lo establecido en el art. 1.152 del CC . La cantidad resultante de dicha penalización podrá ser capitalizada por Cetelem a los efectos del art. 317 del Código de Comercio , es decir dicha cantidad formará parte del capital pendiente y pasará a ser deuda líquida, exigible y por tanto podrá generar intereses. Dicha penalización se aplicará de una sola vez sobre la cuota a la deuda generada por el impago de la misma, cuando tras su presentación al cobre resulta impagada. Asimismo el incumplimiento por el titular de cualquiera de sus obligaciones de pago devengará una sola vez una Comisión en concepto de gastos de reclamación extrajudicial de saldo deudor establecido en el presente contrato...', que al folio primero del documento núm. 1 se fija en 30 €. Y en el doc. 2 encontramos igual cláusula novena al fol. 21 de los autos. Pues bien, a juicio de la apelante la resolución judicial recurrida refleja falta de comprensión de la abusividad de la infracción denunciada, concretamente se señala que no se conoce por el Juzgador el alcance del anatocismo bancario, siendo el error de la sentencia creer que descontando importes que se creen indebidos por intereses cobrados se pone fin de manera definitiva a la cláusula declarada nula por indebida y en sus efectos sobre la deuda reclamada, y se acota con los autos de la AP de Madrid de 7 de febrero de 2.017 y de AP de Barcelona de 14 de marzo del 2.017 , considerando que si como en el caso de autos la práctica anatocista se repite tantas y cuantas veces resultó impagado el crédito total o parcialmente al momento de liquidarse mensualmente el saldo será cada vez más ficticio e indebido, resultando improcedente la demanda monitoria porque se habrá efectuado por un importe que no es real y la consecuencia jurídica prevista para tal realidad económica, de conformidad con el art. 812 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es la inadmisión de la demanda. Asimismo se hace referencia en el recurso a la interdicción de la integración de las cláusulas abusivas.

Este órgano de apelación no comparte las alegaciones de la parte apelante; el Juzgador 'a quo', en el auto dictado tras el examen de oficio de las cláusulas de los contratos, declaró nula de pleno de derecho teniéndola por no puesta la cláusula reguladora de la reclamaciones por gastos e indemnizaciones, fijando como límite de la reclamación la cantidad de 3.307,97 €. Cuando el demandado fue requerido de pago de esta cantidad se personó en las actuaciones y se opuso señalando que pese a la declaración efectuada en el auto citado no se ha corregido de manera definitiva y completa los efectos de las cláusulas abusivas en los contratos de préstamo objeto de reclamación, habiendo sido errónea la corrección efectuada por el Juzgador 'a qua' y errónea la corrección jurídica, y ello porque no sólo se ha cobrado por la entidad financiera 51,94 euros en concepto de comisiones por reclamación y penalización por mora, pues el histórico de los dos contratos refleja cobros por importes superiores, habiéndose establecido en la condición general novena del contrato un pacto de anatocismo, señalando que esa cláusula no había sido corregida pues al haberse producido la capitalización de las cláusulas abusivas y haber generado intereses no es posible determinar la cantidad parcial por la que se podría admitir la demanda, por lo que se solicita la inadmisión de la demanda de juicio monitorio.

No se comparten las alegaciones de la parte apelante toda vez que el Juzgador 'a quo', ya en el primer fundamento jurídico de la sentencia se centra en la alegación de la parte apelante sobre el error aritmético al contabilizar la cantidad cobrada por la cláusula declarada nula y señala que se alega la existencia del error pero no se justifica cuál es el mismo, limitándose el demandado a señalar que existen cobros por importes superiores, pero no dice cuáles son esos cobros, por lo que el motivo de la oposición debe de ser rechazado.

Conclusión que este órgano de apelación comparte, pues lo mismo que no cabe manifestar la oposición a un extracto bancario de forma genérica sin indicar que asientos son aquéllos con los que se muestra disconformidad, lo mismo ocurre en el presente caso, en el que la parte demandada efectúa declaraciones genéricas, pero a pesar de constar el histórico de los dos contratos que coincide plenamente el uno con el otro no se señalan qué cantidades deben ser objeto de la exclusión de la reclamación dada la nulidad de la cláusula referida.

Diversamente el Juzgador 'a quo' tiene en cuenta en la sentencia que si bien en el auto en el que examinó de oficio las cláusulas de los contratos cifró en 51,94 euros, que ya han sido descontados, produciéndose un error aritmético pues son 60 €, la cantidad que indebidamente se había puesto a cargo del demandado y que se excluía de la reclamación dada la nulidad por abusiva de la repetida cláusula o condición general, añade en la sentencia que lo que invoca el demandado es que ese importe sea incluido en el principal en el capital y ha generado intereses que consecuentemente no son debidos, por lo que procede a su exclusión dando cuenta detallada de las operaciones realizadas. Pues bien, la parte apelante niega que esas operaciones sean correctas tanto desde un punto de vista conceptual como desde un punto de vista aritmético, pero no señala ni indica, a pesar de estar en los autos los extractos bancarios, cuáles son los asientos que son producto de la capitalización a la que se refiere la cláusula novena declarada nula por abusiva y cuál la cantidad correcta una vez suprimida la capitalización, y siendo ello así y no habiendo propuesto prueba la parte demandada al respecto procede desestimar el recurso de apelación interpuesto, no siendo procedente lo peticionado en el mismo que, según el suplico del escrito de apelación, sería la desestimación de la demanda monitoria, cuando el proceso monitorio ya ha finalizado y se ha procedido a la tramitación de un juicio verbal, y postulando en la pág. 74 vuelta de los autos en el escrito de apelación que lo pertinente es la inadmisión de la demanda.

Y sin que a la conclusión precedente obste la cita de los dos autos con los que acota el apelante, uno de la Audiencia Provincial de Madrid de 7 de febrero de 2.017, Sección 10 ª, y el otro de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Cuarta, de 14 de marzo de 2.017 . En cuanto al primero, porque se está refiriendo a la inadmisión de la petición del procedimiento monitorio, no como el supuesto de autos en el que tras dictarse el auto declarando de oficio abusiva la cláusula relativa a las indemnizaciones y gastos se fijó la cantidad por la que debía ser requerida la parte demandada y toda vez que la misma se opuso al archivo del procedimiento y se siguió el juicio verbal dada la cuantía reclamada. En el supuesto de la Audiencia Provincial de Madrid se había acordado por la Juzgadora 'a quo' la inadmisión de la petición de juicio monitorio al declararse nulas las cláusulas relativas a los gastos y comisiones efectivamente incluidas en la cantidad reclamada y que no era posible su individualización respecto a la cantidad total reclamada, pues al haberse producido su capitalización y haber generado intereses no era posible determinar la cantidad parcial por la que se podría admitir la demanda 1 no reuniendo por tanto la deuda la exigencia de tener carácter liquida y determinada establecida en el art. 812 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y así, en el auto citado de la Audiencia Provincial de Madrid se dice: 'Pues bien, pese al requerimiento cursado pro este Juzgado, la demandante no ha presentado ni un mínimo principio de prueba tendente a acreditar que estas comisiones respondan a un servicio efectivamente prestado, acreditando las gestiones concretas que se realizan cuando se produce el impago de la cuota convenida, los gastos que ello ha implicado, en este concreto caso, para la entidad, etc.

Procede en consecuencia, en el ejercicio de las facultades para la actuación de oficio que corresponden al juez de instancia en el marco de la legislación de consumidores, declarar la abusividad de las cláusulas en la que se pactan los gastos por impago y la comisión de reclamación de impagos, dejándolas sin efecto, y ello al haberse aplicado dicha cláusula de modo automático, sin justificarse los hipotéticos gastos que hubiese tenido que soportar la demandante por tal devolución de recibos o reclamación de descubiertos, de los que nos e aporta acreditación pese al requerimiento efectuado, y atendido, asimismo, que el importe de la misma es desproporcionadamente alto en relación con las cuotas sobre la que se aplica.

Llegados a este punto el apelante no acredita que no se hayan capitalizado los gastos, pues los intereses son mayores en los meses de septiembre, octubre y noviembre, respecto de los de los meses de julio y agosto, por lo que, o bien se han capitalizado intereses o la prima del seguro, sin que el demandante aclare este extremo.

También resulta sorpresivo que a pesar de fijar en el contrato mensualidades de 90 euros, en la liquidación aparecen mensualidades de 594 euros, en la liquidación aparecen mensualidades de 594 euros desde el primer mes, sin que se explique tampoco esta contradicción entre el contrato y la liquidación presentada, lo que debe llevar igualmente a inadmitir la demanda por entender que de la documentación presentada no resulta justificada la deuda que se reclama, de conformidad con los artículos 812 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.

Por lo que se refiere al auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 14 de marzo de 2.017 lo que resuelve el mismo es el recurso frente a la inadmisión a trámite de la demanda monitoria, recurso que fue desestimado señalándose: 'En el caso, el Juzgado 'a quo' no solo siguió escrupulosamente los trámites procesales pertinentes sino que la propia parte apelante no ha indicado, frente a sus alegaciones en el recurso de apelación de que no se tuvieron en consideración las cláusulas declaradas nulas en la capitalización de los intereses remuneratorios, las cantidades por las que debía seguir adelante la demanda pudiendo haber aportado la documentación pertinente para ello o bien haber propuesto la prueba oportuna.

En este sentido, la parte apelante sólo se limitó a negar que se hubieran tenido en consideración aquéllas, lo que, ante la interdicción de integración de la cláusula declara nula por abusiva que se desprende la reiterada doctrina jurisprudencial del TJUE, debe llevar a confirmar el pronunciamiento impugnado pues este tribunal, en la revisión que efectuamos, constata también la existencia de un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones en las cláusulas declaradas abusivas, desequilibrio del todo contrario a la buena fe y en detrimento injustificado para el consumidor, teniendo para ello en cuenta las inalteradas razones que fundamentaron el auto apelado y que se han expresado anteriormente.

Por último, ante las alegaciones de la parte apelante, no debe olvidarse que el auto apelado se sitúa en el trámite concreto en el que se ha dictado que no es otro que, ante la declaración de abusividad de dichas cláusulas, la declaración de la improcedencia de admitir a trámite la demanda dado que de la documental obrante no podía efectuarse la oportuna cuantificación de la deuda reclamada.

Todo ello lleva a desestimar el recurso'.

Mas en el caso de autos, como ya se dijo, lo que ocurre es que presentada la petición de juicio monitorio, así como diversa documental acreditativa de la relación contractual de las partes, las certificaciones en cuanto al importe de los adeudos y el extracto bancario relativo a las dos operaciones concertadas por los litigantes, el Juzgador 'a quo' acordó por providencia de 19 de junio de 2.018, de conformidad con el art. 815.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dar traslado a las partes para que en el plazo de cinco días puedan formular alegaciones sobre la posible existencia de cláusulas abusivas. Tras este trámite se dictó un auto el 26 de julio de 2.018 en el que el Juzgador 'a quo' resolvió declarando nula de pleno derecho y se tendrá por no puesta la cláusula reguladora de las reclamaciones por gastos e indemnizaciones, fijando como límite de la reclamación la cantidad de 3.307,97 € , esto es, el resultado de excluir de la cantidad inicial peticionada la de 51,94 €, que a su vez resulta de la propia documental bancaria que se señala a los fols. 39 y 34 de los autos; en el primero se señala que los gastos e indemnizaciones se elevaron a 30 € y en el segundo que los gastos e indemnizaciones se elevaron a 21,94 euros, lo que hace el total de los 51, 94 euros que fueron detraídos por el Juzgador 'a quo'. Tras ello se personó el demandado Don Bienvenido , acordándose por diligencia de ordenación de 4 de octubre de 2.018 sustanciar la petición por los trámites previstos en los arts. 815 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , requiriendo a la parte deudora Don Bienvenido a que pague al peticionario acreedor la cantidad de 3.3071 97 €. A lo que se opuso Don Bienvenido solicitando que se acordara la inadmisión de la demanda de juicio monitorio, toda vez que en la condición general novena del contrato se disponía, tras tratar la cuestión relativa a la penalización por mora del 8% sobre la cuota impagada con un mínimo de 24 €, que la cantidad resultante de dicha penalización podrá ser capitalizada por Cetelem a los efectos del art. 317 del Código de Comercio , es decir, dicha cantidad formará parte del capital pendiente y pasará a ser deuda liquida y exigible y por tanto podrá generar intereses. Se alega por la parte deudora que el histórico de liquidaciones aportado por la entidad financiera pone de relieve la aplicación de una práctica indebida y abusiva por parte de la demandante, a saber, la desnaturalización del pacto mismo de anatocismo a que se refiere el art. 317 del Código de Comercio , que el Banco prestamista ignora en su provecho al homogeneizar indebidamente cualesquiera tipo de intereses con comisiones, y concluye que es procedente no admitir a trámite la demanda dado que de la documental obrante no puede deducirse la oportuna cuantificación de la deuda reclamada.

El 9 de noviembre de 2.018 se dictó un decreto por la señora Letrado de la Administración de Justicia en el que acordaba proseguir la tramitación de la reclamación conforme a lo previsto para juicio verbal, dando traslado de la oposición al actor, quien podrá impugnarla por escrito el plazo de 10 días. Pues bien, Cetelem solicitó que se dictará sentencia condenando a la demandada a abonar la cantidad que se había fijado en el auto resolviendo las nulidades de oficio citadas en líneas precedentes y que fijaba la cuantía en 3.307,97 €, remitiéndose al extracto aportado, habiendo aportado el deudor a su vez el extracto bancario, que coincide con el de la entidad Banco Cetelem.

El Juzgador 'a quo' dictó sentencia estimando parcialmente la demanda y condenando a Don Bienvenido a pagar al Banco Cetelem 3.152,23 €, cantidad que resulta de deducir a la cantidad reclamada los intereses que no eran debidos: 'Por ello y con el fin de garantizar que el demandado y como consumidor no va a tener que abonar ninguna cantidad por razón de una cláusula que es nula por abusiva, la solución que encontramos es eliminar todos aquellos intereses devengados con posterioridad a la fecha de capitalización de la Comisión de impago de esta forma la demandante sí recibirá lo debido y el demandado no habrá pagado ninguna cantidad por razón de una cláusula contractual abusiva', de modo que a la cantidad reclamada dedujo de uno de los extractos 117,90 € y del otros 27,84 €, detallando los importes que habían llevado a la determinación de esa cuantía. Por lo expuesto, y dado que no han sido rebatidas las cantidades excluidas por el Juzgador 'a quo' de los extractos aportados como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula, ha de desestimarse el recurso de apelación interpuesto.



TERCERO.- Se imponen las costas del recurso a la parte apelante, de conformidad con el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por todo lo expuesto, dicto el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Don Bienvenido contra la sentencia dictada en fecha catorce de diciembre de dos mil dieciocho por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Langreo , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA, con la rectificación aritmética expuesta en la fundamentación, por lo que la condena se cifra en 3.144,17 €.

Se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Así por esta sentencia, juzgando en segunda instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado que la firma y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.