Sentencia CIVIL Nº 195/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 168/2019 de 14 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BURGOS
SENTENCIA: 00195/2019
Modelo: N10250
PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Teléfono: 947 25 99 30 Fax: 947 25 99 33
N.I.G. 09059 42 1 2018 0003113
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000168 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.DE 1A.INSTANCIA N.5 de BURGOS
Procedimiento de origen: OR8 ORDINARIO LPH-249.1.8 0001631 /2009
Recurrente: Marino
Procurador: ANDRES JOSE JALON PEREDA
Abogado: MARIA FERNANDA BALLORCA LEIVA
Recurrido: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000
Procurador: MARIA ELENA COBO DE GUZMAN PISON
Abogado: CARLOS DE LARA VENCES
SENTENCIA Nº 195
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
SECCION SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS
ILMOS. SRES/SAS:
PRESIDENTE:
DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ
MAGISTRADOS/AS:
DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA
DON FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA
SIENDO PONENTE : DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ
SOBRE : OBRAS NO AUTORIZADAS
LUGAR : BURGOS
FECHA : CATORCE DE JUNIO DE DOS MIL DIECINUEVE

En el Rollo de Apelación número 168 de 2.019 dimanante de Juicio Ordinario nº 231/2018, sobre
obras no autorizadas , del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Burgos , en virtud del recurso de apelación
interpuesto contra la sentencia de fecha 16 de enero de 2019 , han comparecido, como demandado-
apelante, DON Marino , representado, ante este Tribunal, por el Procurador D. Andrés José Jalón Pereda y
defendido por la Letrada D. ª Maria Fernanda Ballorca Leiva; y como demandante-apelada, COMUNIDAD DE
PROPOEITARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE BURGOS, representada , ante este Tribunal, por la
Procuradora D.ª Maria Elena Cobo de Guzmán Pisón y defendida por el Letrado D. Carlos de Lara Vences.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE BURGOS, representada por la Procuradora DOÑA MARÍA ELENA COBO DE GUZMÁN PISÓN, contra DON Marino , representado por el Procurador DON ANDRÉS JOSÉ JALÓN PEREDA, debo: Declarar y declaro que el rasgado de fachada y ampliación de hueco de ventana en el piso 1º izda realizado por el demandado para su conversión en puerta y que le permite el acceso al patio comunitario, supone una inconsentida alteración de elementos comunes. Condenar y condeno al demandado a eliminar la puerta mediante la reconstrucción del hueco de ventana, volviendo a su primitivo estado. Todo ello con imposición de costas a la parte demandada'.



SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Marino se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.



TERCERO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 13 de Junio de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación legal de Marino (parte demandada) formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 16-1-2019 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Burgos por la que se estimaron frente a ella las pretensiones de la demanda, declarando la alteración por el demandado de forma inconsentida por la Comunidad de propietarios de elementos comunes por el rasgado de fachada y ampliación del hueco de ventana para su conversión en puerta que le permite el acceso al patio comunitario, con condena a eliminar la puerta debiendo volver a su primitivo estado.

Pretende la parte apelante que se desestimen íntegramente las pretensiones de la Demanda.

Invoca, en síntesis, como motivos del recurso: Error en la valoración de la prueba, sosteniendo: - el derecho de uso por su parte del patio comunitario, vulnerándose el principio de no discriminación al tener la otra vivienda del piso primero una puerta de acceso al patio y no permitirle a el la apertura de puerta idéntica de acceso al patio.

- la existencia en Acta de comunidad de 26-3-2015 antes de adquirir él la propiedad, perteneciendo la misma al SAREB que en el apartado de Ruegos y preguntas se recogió la obligación de los propietarios de la planta 1ª de mantener el patio en las debidas condiciones ya que tienen el uso y disfrute del mismo, considerando que no fue un error en cuanto se celebraron otras tres Juntas Generales (20-5-2015, 15-10-2015 y 4-4-2016), sin que se recogiese subsanación de errores y en la última citada se trató la solicitud de autorización del piso 1º Izquierda para colocación de sistema de video-vigilancia en su vivienda , apertura de obra al patio sin que se hiciera constar que el patio no tenga uso privativo.

- Ante la falta mención en los órdenes del día del error del acta de 26-3-2015 ni votación para ello ( artículo 19.3LPH ), no puede tenerse por subsanado el error, ni consta que los propietarios manifiesten que el patio es de uso común. No se impugnó el acta de 19-4-2016 por cuanto la rectificación es solo una manifestación y no un acuerdo.

- Considera acreditado el uso privativo del patio conforme a las siguientes pruebas: En Junta Ordinaria de 13-7-1999 se trató el tema de suciedad y olores en el patio comprometiéndose el propietario de la planta 1ª Sr. Camilo a su limpieza. En Junta de 1-3-2007 Aragón Izquierdo que compró ambos pisos primeros se compromete a sanear el patio comunitario, eliminar la caseta para unir ambas viviendas por el patio y en Junta 11-3-2008 se compromete por esa propietaria a compensar la unión de esas viviendas dejándolo preparado para que los propietarios de la planta 2ª puedan usarlo como terraza abriéndoles una puerta en sus viviendas.

En Acta de 27-3-2014 se solicita a Caja 3 y SAREB propietarios en ese momento de la 1ª planta que procedan a la retirada de uralitas y adecentación del patio.

- Hasta la Junta de 19-4-2016 existía en el patio una caseta de obra con suministro eléctrico desde la vivienda del apelante, procediéndose justo después al derribo d ella caseta.

- En fecha 24-2-2016 el demandado suscribió acuerdo de uso con el propietario de la otra vivienda de la planta 1ª: D. Donato acordando el uso al 50% del patio (documento 3 d ella contestación).

- La existencia de una puerta en la planta 1ª de acceso al patio desde la vivienda de la planta 1ª.



SEGUNDO .- Entrando en el análisis del recurso debe anticiparse que se estiman plenamente acertados los pronunciamientos de la sentencia apelada.

Son antecedentes de interés para su resolución los siguientes: - El inmueble sito en c/ DIRECCION000 nº NUM000 perteneció en su día a un propietario único Productos pinedo quien constituyó el título de constitución de la propiedad horizontal sobre el inmueble. Según ese título tienen carácter de elementos comunes los del artículo 396CC , y por tanto en principio tienen tal carácter los patios.

- En el citado inmueble los dos pisos primeros pertenecieron al propietario único disponiendo solo la vivienda de la mano derecha de puerta de acceso al patio. Con posterioridad la propiedad de los pisos paso al SAREB, después a Construcciones Aragón Izquierdo y finalmente la mano derecha a D. Donato y la mano izquierda al ahora demandado (aproximadamente en 2016).

- El ahora demandado una vez adquirido su inmueble de la planta 1º izquierda realizó obras en las misma, rasgando la fachada y ampliando el hueco existente transformó la ventana preexistente en puerta de acceso al patio.

- En Acta de 4-4-2016 (punto 4º) el ahora demandado efectuó solicitud de colocación de sistema de video-vigilancia en su vivienda, colocación de gas en la comunidad para el agua caliente y obras realizadas en su vivienda, apertura de puerta al patio. En la misma se le indica que tiene que cerrarla, además que el casetón es de la Comunidad y no lo puede utilizar para uso privativo; que la Comunidad ya decidió en su día demolerlo por lo que no tiene derecho a beneficiarse del casetón.

- En Acta de 19-4-2016 se indica: 'Antes de dar comienzo la Junta el propietario del piso 1º izquierda Marino indica que ha recibido el Acta de fecha 4 de abril de 2016 y que solicita que se modifique y en concreto en el punto 4º ya que en dicho Acta pone que Marino ha abierto una puerta al patio cuando no es verdad, el hueco ya estaba hecho, y que lo único que ha hecho es sustituir la ventana por una puerta.Por los presentes le indican que eso no es así, que no existía puerta y que ha modificado la fachada haciendo más grande el hueco y colocando un acceso al patio (puerta) cuando nunca ha existido, por lo que la solicitud de modificación del Acta queda rechazada por todos los asistentes.

El Sr. Marino da lectura a un comentario recogido en el Acta de 26 de marzo de 2015 punto de Ruegos y preguntas en el que se indica que 'volvió a recordar la obligación que tiene los propietarios de la planta primera en mantener el patio en debidas condiciones, ya que tienen el uso y disfrute del mismo'.

Tras la lectura que hace el Sr. Marino , los propietarios manifiestan su sorpresa, toda vez que los propietarios de los pisos primeros no tienen el uso y disfrute citado, ya que no hay acuerdo comunitario alguno en tal sentido, ni los estatutos o cualquier otra norma concede el uso y disfrute citado a tales propietarios. Lo anterior resulta obvio ya que no hay acuerdo alguno en ese sentido en el libro de Actas ni en los Estatutos.

Lo leído por el Sr. Marino , quien recibió copia de las Actas tras la compra del inmueble que lo convierte en condueño por requerimiento personal quince días antes de la Junta, resulta evidente que no es más que un mero error, que no obedece a la realidad y que en todo caso no es acuerdo de la Junta de Condueños, sino un mero recordatorio erróneo en el apartado de Ruegos y Preguntas, que como todo el mundo sabe, no sirve para adoptar acuerdo alguno. Los propietarios acuerdan que se haga esta aclaración en Acta a fin de evitar cualquier equívoco'.



TERCERO.- El artículo 3 de la LPH establece:' En el régimen de propiedad establecido en el artículo 396 del Código Civil corresponde a cada piso o local: a) El derecho singular y exclusivo de propiedad sobre un espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, con los elementos arquitectónicos e instalaciones de todas clases, aparentes o no, que estén comprendidos dentro de sus límites y sirvan exclusivamente al propietario, así como el de los anejos que expresamente hayan sido señalados en el título, aunque se hallen situados fuera del espacio delimitado'.

El artículo 7º LPH permite al propietario modificar los elementos arquitectónicos de su piso siempre que no menoscabe o altere su configuración o estado exteriores y el artículo 9º le obliga a ' respetar las instalaciones generales de la comunidad y demás elementos comunes, ya sean de uso general o privativo de cualquiera de los propietarios, estén o no incluidos en su piso o local, haciendo un uso adecuado de los mismos y evitando en todo momento que se causen daños o desperfectos'.

En el presente caso no se ha discutido ni la condición de elemento común del patio al que da acceso la puerta realizada, ni la apertura del hueco por el demandado transformando en puerta la ventana preexistente.

Por todo ello y en principio la transformación de una ventana en puerta y la atribución del uso del patio requiere la autorización por parte de la Comunidad de propietarios La parte demandada afirma que los propietarios de los pisos 1º tienen reconocido el uso privativo del patio. Lo cierto es que el mismo no resulta debidamente acreditado.

Las Actas en las que pretende apoyar su pretensión el demandado no reconocen ese derecho de uso, salvo la invocada por el demandado de 26-3-2015, anterior a la adquisición por su parte de la propiedad del piso en la que en el apartado de ruegos y preguntas se indica: ' 1º) Se volvió a recordar la obligación que tiene los propietarios de la plata primera en mantener el patio en debidas condiciones, ya que tienen el uso y disfrute del mismo. El patio se encuentra en este momento sucio y lleno de excrementos de palomas, por lo que tendrán que limpiarlo y mantenerlo en buen estado de salubridad ya que, entre otras cosas, los sumideros pueden atascarse y producir daños de humedades a los bajos comerciales'.

Como señala acertadamente la sentencia apelada tal indicación que no constituye acuerdo comunitario alguno, fue rectificado en acta posterior de fecha 19-4-2016 indicando la existencia de un mero error, con el contenido antes indicado. La existencia del error puede advertirse en cuanto en el mismo acta consta el SAREB como propietario de ambos pisos 1º y sin embargo se utiliza el plural al referirse a los propietarios de la planta primera como que tienen el uso y disfrute del mismo. El administrador vino a señalar en el acto del juicio que pudo insertarse ese contenido por error al ser menciones habituales en otras muchas comunidades de propietarios. En todo caso el uso en ningún caso correspondía a la vivienda hoy propiedad de la parte demandada pues carecía de acceso.

El hecho de que no se rectificara la mención de ese acta en las actas inmediatamente siguientes, no tiene la relevancia que pretende la parte apelante, pues al no constituir la mención inicial un acuerdo en sí y rectificarse en la misma forma y medio que como fue recogido en el acta precedente tras introducir el debate el propio propietario, no justifica que se atribuyera por la Comunidad el pretendido uso privativo del patio.

Las demás actas que se invocan tampoco justifican la atribución de ese uso privativo, pues en el caso del acta Junta Ordinaria de 13-7-1999 en que se trató el tema de suciedad y olores en el patio, comprometiéndose el propietario de la planta 1ª Sr. Camilo a su limpieza, se refiere a un momento de propiedad única del inmueble en el que además disponía de las dos viviendas de la planta primera teniendo ya acceso al patio desde la vivienda de la planta primera derecha y además el compromiso de ese propietario de limpiar el patio tampoco justifica por si solo la atribución al mismo de su uso privativo.

El acta de 1-3-2007 pone de manifiesto únicamente en el apartado de ruegos y preguntas la voluntad de la constructora (entonces propietaria de ambos pisos 1ª) de sanear el patio y arreglar el patio, quitar la caseta del patio y hacer un pasadizo; propuesta que en acta de 11-3-2008 ampliada a realizar el pasadizo para unir viviendas del primer piso se acuerda valorar y que no consta fue autorizada no que tuviera efectividad.

El acta de 27-3-2014 tampoco supone atribución de uso privativo del patio sino queja a los entonces propietarios únicos de los pisos 1º por unas uralitas tiradas en el patio solicitando que las retiren y adecenten el patio Las actas de 4-4-2016 y 19-4-2016 vienen a confirmar la condición de elemento común del patio y la falta de atribución del uso privativo a la vivienda del piso primero mano izquierda.

La existencia en el patio una caseta de obra inicialmente con suministro eléctrico desde la vivienda del 1º tampoco justifica la atribución de uso máxime cuando se ha indicado que esa situación correspondía en el momento en que existía una propiedad única y que esa situación después no se ha autorizado ni mantenido, no existiendo suministro pese al mantenimiento de los cables durante un tiempo hasta que fueron retirados (prueba testifical)

CUARTO.- En cuanto a la invocada vulneración del principio de no discriminación o de igualdad tampoco puede ser atendido en cuanto que las circunstancias de uno y otro caso son diversas.

Mientras en la vivienda del piso 1º derecha se justifica que la puerta de acceso al patio existe desde el inicio del inmueble cuando era propiedad única y con el fin de permitir el acceso para limpieza del patio, manteniéndose ese acceso al separarse la propiedad de las viviendas de esa planta 1ª, la vivienda de la mano izquierda nunca ha tenido acceso al patio, hasta que el demandado ha transformado la ventana en puerta, sin que la Comunidad de propietarios haya autorizado las obras de transformación de la ventana en puerta para permitir al demandado el acceso al patio.

El que una vivienda tenga acceso al patio y la otra no, no vulnera el principio de discriminación cuando ese acceso ha existido desde siempre, manteniéndose al separar la propiedad de los pisos de la planta 1ª, permitiendo la limpieza y conservación del patio.

La existencia en fecha 24-2-2016 de un acuerdo del demandado con el propietario de la otra vivienda de la planta 1ª: D. Donato , acordando el uso al 50% del patio (documento 3 d ella contestación) es irrelevante frente a la Comunidad de propietarios que no lo autoriza y requiere para la reposición de la fachada y ventana del piso del demandado a su estado anterior, cerrando la puerta practicada.



QUINTO.- Costas.-Ante la desestimación del recurso y en aplicación del artículo 398.1 LEC , se hace expresa imposición de las costas del mismo ala parte apelante.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Marino contra la sentencia dictada en fecha 16-1-2019 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Burgos , acordamos su confirmación, haciendo expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente D.

MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.