Sentencia CIVIL Nº 195/2019, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 221/2018 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00195/2019
Modelo: N10250
CABALLEROS, 11, PLANTA SEGUNDA
Teléfono: 926 29 55 25/55 98 Fax: 926295522
Correo electrónico:
Equipo/usuario: E05
N.I.G. 13005 41 1 2017 0001615
ROLLO DE APELACION CIVIL: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000221 /2018 -L
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de ALCAZAR DE SAN JUAN
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000433 /2017
Recurrente: Coro
Procurador: ANA ISABEL DIAZ-HELLIN GUDE
Abogado: ANTONIO SANCHEZ-TORIL RIVERA
Recurrido: BANKIA, S.A.
Procurador: LAURA MUELA GIJON
Abogado: MIRIAM SUSANA RUIZ DE LA PRADA ABARZUZA
S E N T E N C I A Nº 195/19
Ilmos. Sres/as.:
Presidenta:
Dª. CARMEN PILAR CATALAN MARTIN DE BERNARDO
Magistrados:
D. IGNACIO ESCRIBANO COBO
D. FULGENCIO VICTOR VELAZQUEZ DE CASTRO PUERTA
D. JOSE MARIA TAPIA CHINCHON
Dª. ALMUDENA BUZON CERVANTES
En CIUDAD REAL, a 28 de Junio de 2019

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000433 /2017, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION
N.3 de ALCAZAR DE SAN JUAN, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
0000221 /2018, en los que aparece como parte apelante, Dª. Coro , representado por la Procuradora de los
tribunales, Sra. ANA ISABEL DIAZ-HELLIN GUDE, asistido por el Abogado D. ANTONIO SANCHEZ-TORIL
RIVERA, y como parte apelada, BANKIA, S.A., representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. LAURA
MUELA GIJON, asistido por la Abogada Dª. MIRIAM SUSANA RUIZ DE LA PRADA ABARZUZA, siendo el
Magistrado Ponente el Ilmo. D. JOSE MARIA TAPIA CHINCHON.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO: Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE ALCAZAR DE SAN JUAN, por el mismo se dictó Sentencia con fecha 21/02/2018 , cuya parte dispositiva dice: 'Que DESESTIMANDO LA DEMANDA formulada por el Procurador Ana Isabel Díaz Hellín Gude en nombre y representación de Coro contra BANKIA S.A DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de los pedimentos dirigidos frente a ella en la demanda, con imposición de costas a la actora.' Notificada dicha resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes fueron remitidos a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para el acto de la votación y fallo el DIA 27/06/2019.



TERCERO: En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

1. Objeto devolutivo.

Fueron desestimadas en la instancia las dos acciones ejercitadas por la parte actora. La de anulabilidad de contrato de suscripción de preferentes y subordinadas emitidas por la actora, por aplicación del plazo de caducidad (no ejercicio en plazo de 4 años desde el conocimiento por la actora); y la resolución contractual por la declarada incompatibilidad de ejercicio con la de anulabilidad según reiterada doctrina jurisprudencial; insiste la parte actora en esta alzada en su tesis. Así, respecto de la acción de anulabilidad, al entender que debe computarse el plazo desde la petición documental a la parte demandada en 2015, siendo que la actora es heredera de su hermana también titular del contrato suscrito; al fin que hasta el agotamiento del contrato (perpetuidad) no podría ejercitarse la acción. Y en segundo término, por no valorarse la acción indemnizatoria por incumplimiento contractual.

A lo que se opone la parte demandada, afiliándose a la tesis judicial. Tanto en lo que se refiere a la caducidad (no prescripción de la acción), cuyo día inicial debe situarse en el momento en el que el cliente tiene conocimiento del alcance de lo suscrito y que ello acontece, en el caso, ante el impago de los cupones.

Igualmente entiende la desestimación de la acción subsidiaria por cumplimiento del deber de información.

2. Sobre la caducidad de la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento.

La Sala asume y hace propios los acertados razonamientos de la Sentencia de instancia en este extremo.

El plazo para el ejercicio de la acción de nulidad basada en el error al contratar es de cuatro años que comienza a correr 'desde la consumación del contrato' ( art. 1301 del CC ); en relación al día inicial del cómputo del citado plazo en la suscripción de contratos financieros complejos, la jurisprudencia del Tribunal Supremo se encuentra consolidada a partir de su Sentencia de Pleno de 12 de enero de 2015 , recogida en otras muchas posteriores, en la que se señala que '... en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error ...'. Además la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2016 , tras razonar la naturaleza y riesgos asociados a este producto ya apunta que ese día inicial lo será el del canje por acciones, en cuanto es aquel en que el inversor minorista conoce que las acciones que recibe no tienen un valor equivalente al precio en que los bonos se adquirieron, razonando al respecto que 'dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones'. En este caso es evidente que el momento del canje de los bonos en acciones, supone no solo la plena consumación del contrato en cuanto es aquel en que este despliega todos sus efectos, sino que, a partir de ese canje por acciones ordenado bien en forma voluntaria por la parte actora, antes incluso de la fecha prevista en la emisión para su conversión obligatoria, bien en esta fecha, ha de estimarse que tuvo un cabal conocimiento de la perdida de la inversión inicial que había supuesto esa conversión en acciones, comprendiendo así cuál era la naturaleza y riesgos del producto; de ahí que deba considerarse esa fecha (la de la conversión ya sea voluntaria ya obligatoria) como día inicial del computo de la caducidad'.

Si ello es así, necesariamente hay que concluir que el conocimiento necesariamente se adquirió con la denominada venta por vencimiento, en la que claramente consta la pérdida sustancial de valor de la inversión y el momento a partir del cual se pudo reclamar, además quedando agotado el contrato, pues no se contrató producto diferente alguno. Y a ello no obsta ser heredera de su hermana pues en el contrato ambas hermanas figuran como cotitulares, no pudiendo discriminarse un conocimiento escindido respecto de la misma situación.

3. La acción subsidiaria de resolución contractual.

Que es, claramente, la que se ejercita en la demanda con carácter subsidiario, como bien indica la Sentencia de instancia, que no se rechaza por la existencia de información facilitada por la entidad bancaria al cliente, sino por su incompatibilidad con la acción principal, esto es, lo que es anulable no puede ser resuelto. Y así nos lo recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de reciente data, 6 de mayo de 2019 , recordando jurisprudencia anterior (particularmente la citada en la resolución de instancia: La cuestión jurídica planteada en el recurso de casación fue resuelta por la sentencia de pleno de esta sala 491/2017, de 13 de septiembre ; y sirvió como antecedente la sentencia 479/2016, de 13 de julio . Cuya doctrina ha sido reiterada en ulteriores sentencias (verbigracia, 172/2018, de 23 de marzo , y 62/2019, de 31 de enero). 2 .- Conforme a dicha jurisprudencia, ya consolidada, en la comercialización de los productos financieros complejos sujetos a la normativa MiFID, el incumplimiento de las obligaciones de información por parte de la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento. 3.- Es decir, aun cuando se considere que la entidad de servicios de inversión no cumplió debidamente sus deberes de información y que ello propició que el inversor no conociera los riesgos inherentes al producto que contrataba, un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1265 , 1266 y 1301 CC . Pero lo que no procede es una acción de resolución del contrato por incumplimiento, en los términos del art. 1124 CC , dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento. La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria del contrato de adquisición del producto financiero. Sin perjuicio de que la falta de información pueda producir una alteración en el proceso de formación de la voluntad que faculte a una de las partes para anular el contrato, lo cierto es que tal enfoque no se vincula con el incumplimiento de una obligación en el marco de una relación contractual de prestación de un servicio de inversión, sino que se conecta con la fase precontractual de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato, e incide sobre la propia validez del mismo, por lo que el incumplimiento de este deber no puede tener efectos resolutorios respecto del contrato, ya que la resolución opera en una fase ulterior, cuando hay incumplimiento de una obligación contractual'.

Lo que determina el fracaso del motivo, y con ello, del recurso.

4. Costas procesales.

Que por imperativo de lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se deben imponer a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación, en nombre de S.M. el Rey y por la potestad conferida en la Constitución de la Nación Española;

Fallo

Este Tribunal, ha decidido; 1º. DESESTIMAR el recurso de apelación planteado por la representación procesal de Doña Coro frente a la Sentencia de fecha 21 de febrero de 2018 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Alcázar de San Juan en autos de Juicio ordinario 433/2017, que se confirma en todos sus extremos.

2º. GUARDAR SILENCIO sobre las costas generadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el LAJ certifico.