Sentencia CIVIL Nº 195/2019, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 19/2019 de 05 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
LEON
SENTENCIA: 00195/2019
Modelo: N10250
C., EL CID, 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 987233159 Fax: 987/232657
Correo electrónico:
Equipo/usuario: APS
N.I.G. 24115 41 1 2016 0001945
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000019 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de PONFERRADA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000225 /2016
Recurrente: Jacinto , Felisa , Jacinto , Felisa , Florinda , Jacinto , Felisa
Procurador: JOSEFA JULIA ALICIA BARRIO MATO, JOSEFA JULIA ALICIA BARRIO MATO , JOSEFA
JULIA ALICIA BARRIO MATO , JOSEFA JULIA ALICIA BARRIO MATO , JOSEFA JULIA ALICIA BARRIO
MATO , JOSEFA JULIA ALICIA BARRIO MATO , JOSEFA JULIA ALICIA BARRIO MATO
Abogado: PABLO SOTO RODRÍGUEZ, PABLO SOTO RODRÍGUEZ , , , , ,
Recurrido: Pio , Milagrosa , Pio , Milagrosa , Pio , Milagrosa
Procurador: ALEJANDRO TAHOCES BARBA, , , , ALEJANDRO TAHOCES BARBA , ALEJANDRO
TAHOCES BARBA
Abogado: MARIA ELENA CORREDERA FRANCO, MARIA ELENA CORREDERA FRANCO , , , ,
SENTENCIA NUM. 195/2019
ILMOS/A SRES/A:
D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ .- Presidente
Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada
D. PABLO ARRAIZA JIMÉNEZ.- Magistrado
En León, a cinco de junio de 2019.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de LEON, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 225/2016, procedentes del JDO.1A.INST. N.2 de PONFERRADA, a los

que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 19/2019, en los que aparece como
parte apelante, D. Jacinto y Dª Felisa , representados por la Procuradora Dª. Josefa Julia Alicia Barrio
Mato, asistidos por el Abogado D. Pablo Soto Rodríguez, y como parte apelada, D. Pio y Dª Milagrosa
representados por el Procurador D. Alejandro Tahoces Barba, asistidos por la Abogada Dª. Mª Elena Corredera
Franco, sobre dominio de fincas , siendo Magistrado Ponente e Ilmo. Sr. D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 30 de julio de 2018 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO: Desestimo íntegramente la demanda formulada por la representación D. Jacinto , quien actúa en su nombre y en beneficio de la COMUNIDAD HEREDITARIA DE D. Abelardo , y de D.ª Felisa , quien actúa en su propio nombre y en beneficio de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS que conforma con su hermana D.ª Florinda contra D. Pio y D.ª Milagrosa , y absuelvo a los demandados de las pretensiones formuladas en su contra, todo ello con expresa imposición de las costas causadas a las partes actores.

Estimo íntegramente la demanda reconvencional formulada por la representación de D. Pio y D.ª Milagrosa contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS formada por D.ª Felisa y D.ª Florinda , y condeno a las demandadas a cerrar la ventana abierta en la fachada principal de su propiedad que toma vistas rectas sobre la propiedad de los actores reconvinientes, y condeno a las reconvenidas a la demolición del murete adosado al muro exterior de la vivienda y que sirve de apoyo a una cancilla, todo ello con expresa imposición de las costas a las demandadas a dichas reconvenidas.'

SEGUNDO.- Contr a la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandante recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación el pasado día 3 de junio.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Antec edentes Procesales.

Por D. Jacinto , quien actúa en su propio nombre y en beneficio de la COMUNIDAD HEREDITARIA DE D. Abelardo que conforma con su hermana Dª. Milagrosa y su sobrino D. Donato , y de Dª. Felisa , quien a su vez actúa en su propio nombre y en beneficio de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS que conforma con su hermana Dª. Florinda , se promovió demanda contra D. Pio y su esposa Dª. Milagrosa , en relación con las fincas que describen de su propiedad, sitas en el casco urbano de la localidad de Salentinos, Ayuntamiento de Páramo del Sil, CALLE000 , colindantes con finca de los demandados, interesando en el suplico de la misma que: '1.- Que se declare que D. Jacinto y (sic), son dueños en pleno dominio de finca descrita en el hecho primero de la demanda, condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración y que dichas propiedades no están gravadas con servidumbre de luces y vistas, ni de vertiente de tejado ni aguas, a favor de la finca de los demandados referenciada en los hechos de esta demanda y cuya referencia catastral NUM000 , condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración; y consecuentemente, se condene a los demandados a: a).- Clausurar las ventanas ubicadas en la fachada Este de su edificación, en forma permanente y no practicable.- b).- A retirar el alero de tejado que sobrevuela 30 cms sobre la finca de mi representado.- c).- A que realicen los demandados las obras necesarias para canalizar y recoger las aguas pluviales que caen sobre su edificación de manera que dichas aguas no se viertan hacia el inmueble de la COMUNIDAD HEREDITARIA DE D. Abelardo , descrito en el hecho primero de la demanda.- d).- A retirar los escombros vertidos por los demandados en la finca descrita en el hecho primero de la demanda.- e) A retirar de la fachada Este de la edificación llevada a cabo por los demandados, una conducción - un tubo de PVC- de aguas que vierten directamente sobre la finca de de los HDROS DE Abelardo , habiéndolo, y que se encuentra escondido entre las piedras del vallado del fondo de la edificación.- 2.- Que se declare que Dª.

Felisa , son dueñas en pleno dominio de las fincas descritas en el hecho segundo de la demanda, y que dichas propiedades no están gravadas con servidumbre de luces y vistas, ni de vertiente de tejado, ni de salida de humos, a favor de la finca de los demandados referenciada en los hechos de esta demanda y cuya referencia catastral NUM000 , condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración y consecuentemente, se condene a los demandados a: a).- Clausurar las ventanas ubicadas en la fachada Oeste de su edificación, en forma permanente y no practicable.- b).- A retirar la chimenea o salida de humos ubicada en la fachada Oeste de la edificación de los demandados.- c).- A retirar el alero de tejado que sobrevuela 30 cms sobre la finca de mi representada.- d).- A retirar los vierte aguas de las ventanas y la pizarra de la fachada Oeste que vierte las aguas y vuelan, respectivamente, sobre las propiedades de mi representada.- e).- A que realicen los demandados las obras necesarias para canalizar y recoger las aguas pluviales que caen sobre su edificación de manera que dichas aguas no se viertan hacia los inmuebles de las HNAS Felisa Florinda , descritos en el hecho Segundo de la demanda.- f).- A dejar libre y expedita en todo momento, la parcela NUM001 , ubicada al frente o Sur de la edificación de los demandados, absteniéndose de realizar cualquier acto de ocupación por sí o mediante terceros, tanto por ocupación personal como por vehículos.- g) A retirar el poyete de piedra que se ha adosado a la pared frontal de cierre, de unos cincuenta centimetros de anchura y unos cuatro metros de longitud.- h) A indemnizar a las HNAS Felisa en la suma de 171, 30€, como consecuencia de la ocupación de los 17,90 m2 refenciados en los hechos de la demanda, con respecto de la parcela NUM001 ; o bien, la cantidad en que judicialmente se tase dicho espacio de terreno.- 3.- Que se declare que la pared lateral de la ediftcación de los demandados ubicada al Este es pared medianera con respecto del inmueble colindante por la derecha-entrando, propiedad de la COMUNIDAD HEREDlTARIA DE D. Abelardo , descrito en el hecho prirnero de la demanda, condenando a los dernandados a estar y pasar por tal declaración.- 4.- Que se declare que la pared lateral de la edificación de los demandados ubicada al Oeste es pared medianera con respecto de los inmuebles colindantes por la izquierda-entrando, propiedad de D. Felisa Y Dª. Florinda descritos en el hecho segundo de la demanda, condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración. - 5.- Que se IMPONGAN expresamente las COSTAS a los demandados'.

Se alegaba para fundar la demanda que D. Jacinto y la COMUNIDAD HEREDITARIA DE D. Abelardo , en cuyo beneficio actúa, son dueños en pleno dominio, y por herencia de D. Abelardo , de la finca que describen como FINCA URBANA, sita en la localidad de Salentinos, Ayuntamiento de Páramo del Sil, CALLE000 , con referencia catastral NUM000 , en la que anteriormente hubo una edificación que desde hace algunos años se encuentra derruida, y la cual colinda por la izquierda-entrando con la catastral NUM000 , que figura catastrada a nombre de los demandados D. Pio y su esposa Dª. Milagrosa , y en la que estos han llevado a cabo la construcción de una edificación, aprovechando los muros de piedra de la edificación que existía con anterioridad (los muros laterales y el muro que existía al fondo) ocupando la totalidad del espacio del muro medianero e incluso se ha sobrepasado dicho espacio en detrimento de la propiedad de D. Jacinto y la COMUNIDAD HEREDITARIA DE D. Abelardo en cuyo beneficio actúa, y así en concreto: 1º.- La cubierta de la edificación propiedad de D. Pio y esposa, vuela sobre la propiedad de D. Jacinto y Hdros. de D.

Abelardo , formando un alero de madero y losa de unos 30 cms; 2º.-El revestimiento de piedra de la facha Este en su planta alta de la edificación de los demandados vuela ocupando parte de la propiedad de HDROS.

de D. Abelardo ; 3º.- La edificación propiedad de los demandados tiene dos huecos, a modo de ventanas, en la fachada colindante con la propiedad de los HDROS DE Abelardo , a la altura del bajo cubierta, de unos cincuenta centímetros de lado, que toman luces y vistas sobre la finca de dichos HDROS DE Abelardo ; 4º.- En la fachada Este de la edificación llevada a cabo por los demandados, éstos han sacado una conducción - un tubo de PVC- de aguas pluviales que vierten directamente sobre la finca de de los HDROS DE Abelardo , habiéndolo escondido entre las piedras del vallado del fondo de la edificación; y 5º.- Los demandados han llenado de escombros la finca descrita en el hecho primero de la demanda, propiedad de los HDROS DE Abelardo .- Que, a su vez, Dª. Felisa y la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS que conforma con su hermana Dª.

Florinda , son dueñas en pleno dominio, por herencia de su padre y de su finada hermana, Dª. Elisenda , de las fincas catastrales, NUM002 , NUM003 e, igualmente , y por los títulos de herencia y permuta, son dueñas en pleno dominio de las fincas catastrales NUM001 y NUM004 , todas ellas sitas en el casco urbano de la localidad de Salentinos, Ayuntamiento de Páramo del Sil, CALLE000 , y que son colindantes entre sí y físicamente se configuran como una unidad, existiendo en las mismas una construcción destinada a vivienda, que las ocupa parcialmente, y que fue rehabilitada en el año 2.001, y colindantes por la derecha entrando y por el frente o Sur, con una edificación que fue rehabilitada por los demandados D. Pio y su esposa Dª.

Milagrosa , y que se identifica catastralmente con la siguiente referencia: NUM000 , y en la que estos han llevado a cabo la construcción de una edificación, aprovechando los muros de piedra de la edificación que existía con anterioridad (los muros laterales y el muro que existía al fondo) ocupando la totalidad del espacio del muro medianero e incluso intrusándose en la propiedad de las HNAS Felisa Florinda , que colinda por el frente o Sur, y que es la catastral NUM001 , pues edificio primitivo, tenía una superficie según Catastro de 41 m2, y según el Proyecto Básico y de Ejecución de vivienda unifamiliar presentado ante el Ayuntamiento, la edificación en planta baja tiene una superficie de 58,90 m2, produciéndose además otros perjuicios a su propiedad. A saber: 1º La cubierta de la edificación de los demandados, vuela sobre la propiedad de las HNAS Florinda Felisa : la edificación de los demandados tiene una cubierta a dos aguas que vierten en el frente y parte posterior de la edificación. Tiene además dos aleros laterales de unos 30 cm. que vuelan sobre las propiedades colindantes. 2º.- El revestimiento de la fachada de losa de pizarra de la edificación de los demandados, vuela ocupando parte de la propiedad de las HNAS Felisa Florinda . 3º.- La edificación de los demandados, tiene tres huecos a modo de ventanas en la fachada colíndante con la propiedad de las HNAS Florinda Felisa , de unos sesenta centímetros de lado cada uno, en la fachada Oeste, sobre revestimiento de losa de pizarra, uno de los huecos a la altura de la planta alta de la edificación y dos huecos en la planta bajo cubierta; dichos huecos toman luces y vistas sobre la finca de las HNAS Felisa referidos huecos tienen vierteaguas de pizarra que sobresalen en relación al plano de fachada, vertiendo las aguas sobre la propiedad de las HNAS Florinda Felisa Florinda ; además, Los Felisa . 4º.- en la fachada colindante con la finca propiedad de las HNAS Florinda Felisa Elisenda , los demandados han colocado, en el revestimiento de losa de pizarra de la fachada oeste, un remate de chimenea de una caldera de gas que sobre vuela la propiedad de las HNAS Elisenda Los demandados se opusieron alegando, en esencia, que la comunidad hereditaria de D. Abelardo no ha probado su titularidad dominical, ni catastral (pues en el certificado aportado figura una casa que no linda con los demandados). Las hermanas Felisa han reconstruido una edificación que existía a la izquierda de la casa de los demandados, pero la propiedad del terreno colindante por aquellas no está probada. De hecho, se trataba de un antiguo corral de servidumbre que era común para todas las casas circundantes. Las actoras además en momento alguno aportan la ubicación, localización, linderos o cabida de las fincas de las que dicen se propietarias y una de ellas, la NUM004 no existe. Además, la casa de los demandados nunca tuvo medianería con ninguna de las edificaciones de los actores, y nunca conformó con dichas casas una unidad de edificación. Se niega la usurpación de 17,90 metros cuadrados, no solo porque no se ubican las fincas, ni sus linderos o cabida, sino porque las hermanas Felisa pretenden atribuirse la propiedad del terreno sito en la parte delantera de su casa, algo imposible, ya que la parte demandada carece de otra vía de acceso, ni nunca lo tuvo (pues ese trozo era un corral de servidumbre). Así mismo niegan la existencia de un vuelo de la cubierta sobre la finca ajena, pues en la parte que colinda con la comunidad hereditaria de Abelardo existía una escalera de acceso a la vivienda y sobre la misma (hoy destruida) vuela dicha cubierta. La cubierta, además, recoge las aguas de forma adecuada y las vierte sobre su propiedad, nunca sobre la colindante. Así mismo, las ventanas no toman ningún tipo de vista sobre propiedad ajena. De hecho, los actores ya intentaron hace 10 años una conciliación por estos hechos, incurriendo su petición en un auténtico abuso de derecho. Al tiempo formularon reconvención contra Dña. Felisa y su hermana Dña. Florinda , con la que forma una comunidad de propietarios, interesando se declare que la finca de D. Pio y DNA. Milagrosa , de Referencia Catastral NUM000 no esta gravada can servidumbre de luces y vistas, ni servidumbre de medianeria y condene a las demandadas al cierre de la ventana abierta en la fachada principal o fachada este de su propiedad que toma vistas rectas sobre la propiedad de los reconvinientes y a derribar el murete adosado al cerramiento exterior de la vivienda de los mismos que sirve de apoyo a la cancilla por ellas colocada, todo ello con imposición de costa a las demandadas reconvencionales.

La demandada y reconvenida Dª Felisa se opuso a la reconvención y alegó que la pared controvertida, en atención a la documentación existente, tiene carácter medianero, y por ello puede realizar en el 50% de la misma las obras como las llevadas a cabo.

Segui do el juicio por sus trámites, en fecha 30 de julio de 2018 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ponferrada que contiene el siguiente Fallo: 'Desestimo íntegramente la demanda formulada por la representación D. Jacinto , quien actúa en su nombre y en beneficio de la COMUNIDAD HEREDITARIA DE D. Abelardo , y de D.ª Felisa , quien actúa en su propio nombre y en beneficio de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS que conforma con su hermana D.ª Florinda contra D. Pio y D.ª Milagrosa , y absuelvo a los demandados de las pretensiones formuladas en su contra, todo ello con expresa imposición de las costas causadas a las partes actores. Estimo íntegramente la demanda reconvencional formulada por la representación de D. Pio y D.ª Milagrosa contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS formada por D.ª Felisa y D.ª Florinda , y condeno a las demandadas a cerrar la ventana abierta en la fachada principal de su propiedad que toma vistas rectas sobre la propiedad de los actores reconvinientes, y condeno a las reconvenidas a la demolición del murete adosado al muro exterior de la vivienda y que sirve de apoyo a una cancilla, todo ello con expresa imposición de las costas a las demandadas a dichas reconvenidas'.

Contr a dicha resolución recurren en apelación los demandantes-reconvenidos por los motivos que pasamos a examinar.

Los demandados-reconvinientes se oponen al recurso e interesan la integra confirmación de la sentencia recurrida.

4 Florinda , vertiendo sobre ésta los productos de la combustión de la caldera de gas.



SEGUNDO. -Acción Declarativa de Dominio. Acciones negatorias de Servidumbre.

El recurso interpuesto por D. Jacinto , quien actúa en su propio nombre y en beneficio de la COMUNIDAD HEREDITARIA DE D. Abelardo que conforma con su hermana Dª. Milagrosa y su sobrino D. Donato , y por Dª. Felisa , quien a su vez actúa en su propio nombre y en beneficio de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS que conforma con su hermana Dª. Florinda , se dirige a combatir, en primer lugar, la apreciación sentada en la sentencia recurrida de no tenerse por suficientemente acreditada en los Autos la titularidad respectiva de las fincas que se atribuyen a los actores.

En el presente caso, la parte actora ejercitó acción declarativa de dominio, en el caso de D. Jacinto , quien actúa en su propio nombre y en beneficio de la COMUNIDAD HEREDITARIA DE D. Abelardo que conforma con su hermana Dª. Milagrosa y su sobrino D. Donato , sobre la FINCA URBANA, sita en la localidad de Salentinos, Ayuntamiento de Páramo del Sil, CALLE000 , con referencia catastral NUM005 , y en el caso de Dª Felisa , quien a su vez actúa en su propio nombre y en beneficio de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS que conforma con su hermana Dª. Florinda , sobre las fincas catastrales, NUM002 , NUM003 , NUM001 y NUM004 , todas ellas sitas en el casco urbano de la localidad de Salentinos, Ayuntamiento de Páramo del Sil, CALLE000 , colindantes entre sí.

Como dice la STS de 27 de junio de 1991 ' La acción que el art. 348 CC otorga al propietario como fundamental defensa de su derecho tiene un amplio contenido, comprendiendo tanto la que se dirige contra el tenedor o poseedor de la cosa para reintegrarla al dueño, acción estrictamente reivindicatoria , cuanto la que pretende la afirmación del Derecho dominical ante el que, en cualquier forma, lo desconoce, acción declarativa , y, asimismo, todas aquellas acciones que, sin tener en la Ley una reglamentación específica, van dirigidas ya a la inicial afirmación del derecho de propiedad, bien a fijar materialmente el objeto sobre el que éste recae ya hacer efectivos los derechos de gozar y disponer que constituyen la esencia del dominio ( SS 3 junio 1964 y 12 junio 1976 )'.

La acción declarativa es una acción dimanante del dominio tan sólo diferenciable de la reivindicatoria en que ésta, clásica acción protectora de la propiedad frente a una privación o una detentación posesoria, se dirige fundamentalmente a la recuperación de la posesión, en tanto que la meramente declarativa o constatación de la propiedad no exige que el demandado sea poseedor y tiene como finalidad la simple declaración de tal propiedad de la cosa acallando a la parte contraria que discute ese derecho o se lo arroga ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 1992 , que remite a las de 16 de diciembre de 1963 ; 2 de junio de 1964 ; 28 de mayo de 1965 ; 21 de junio de 1967 ; 22 de octubre de 1968 ; 2 de junio de 1971 ; 22 de marzo de 1973 ; 30 de marzo y 6 de junio de 1974 ), siendo requisitos ineludibles para su éxito que el actor pruebe el título de dominio en que se apoya su pretensión y la identificación del inmueble ( STS de 14 de julio de 1994 , 20 de febrero de 1995 , 25 de junio de 1998 , 5 de junio de 2000 , entre otras).

Por otra parte, y como señala la STS de 26 de octubre de 2004 'la prosperabilidad de la acción declarativa exige un interés en accionar respecto de los demandados, es decir, algún tipo de contradicción, pues, como tiene reiterado la jurisprudencia ( SS. 21 de febrero de 1.941 y 10 de julio de 2.003 entre otras), la acción de mera declaración o constatación de la propiedad tiene como finalidad la de obtener la declaración de que el actor es el propietario de la cosa, 'acallando a la parte contraria que discute ese derecho o se lo arroga'. El interés en accionar, que no es otra cosa que la necesidad de protección jurídica, viene exigido por numerosas resoluciones de este Tribunal - SS. 29 de septiembre de 1.944 , 19 de abril de 1.954 , 10 de marzo de 1.961 , 30 de junio de 1.971 , 3 de diciembre de 1.977 , 20 de febrero de 1.979 , 26 de mayo de 1.986 , 21 de octubre de 1.991 , 3 de abril de 1.992 , 14 de diciembre de 1.993 , entre otras muchas-, declarando, entre las más recientes, la de 19 de junio de 2.003 , recogiendo el contenido de la de 8 de noviembre de 1.994 , que 'de la acción declarativa solo puede valerse quien tiene necesidad especial para ello, pues debe existir la duda o controversia y una necesidad actual de tutela de manera que el interés del demandante desaparece si no hay inseguridad jurídica, y la parte contraria no se opone al derecho', y la de 16 de septiembre de 2.003 que 'no es necesario declarar judicialmente un derecho reconocido por la ley, cuando no existe oposición, ni es desconocido por la parte contraria'.

En el presente caso no consta que la parte demandada cuestione o haya cuestionado en ningún momento la propiedad de D.ª Felisa , y de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS que conforma con su hermana D.ª Florinda sobre la finca catastral NUM002 , en la que estarían incluidas las fincas catastrales NUM004 , y NUM003 , y sobre la que actualmente se levanta la casa de las actoras, cuya fachada, situada a la izquierda de la casa del demandado, se puede observar en la fotografía n 1 de las incorporadas al informe pericial de Salvador (doc. nº 3 de la contestación), y el lateral, lindante con la CALLE000 , en la fotografía aportada también con el escrito de contestación, bajo el numero 6, y así en el citado escrito se dice, ' Las demandantes Hermanas Felisa Florinda han reconstruido una edificación situada a la izquierda de la casa de mis mandantes, vista esta de frente, por lo que mis mandantes siempre las han considerado propietarias de dicha edificación y únicamente de la edificación', por lo que faltaría el interés de los demandantes para accionar.

La controversia, por tanto, se suscita únicamente en cuanto al terreno que la circunda y al que esta delante de la referida casa. Dicho terreno se corresponde a la actual finca catastral NUM001 .

Resul ta, por lo expuesto, intrascendente que en relación al terreno que ocupa la casa, y dentro de la documentación que se aporta con la demanda para intentar justificar el dominio, únicamente resulte identificable como referido al mismo la escritura de permuta otorgada con fecha 24 de octubre de 2007 ante el notario de León Don José-Luis Crespo Mayo, con numero de protocolo tres mil nueve, y concretamente la que en la misma se describe como '1.- URBANA.- SOLAR en termino de Salentinos, Ayuntamiento de Paramo del Sil (León), CALLE000 , nº NUM006 . Tiene una superficie de 49 metros cuadrados. Linda: frente, calle de su situación; derecha, inmueble nº NUM007 de la misma calle, catastral nº NUM003 , y el inmueble nº NUM006 de la calle de situación, catastral nº NUM001 de Ruth ; izquierda, CALLE001 ; y fondo, inmueble nº NUM008 de la CALLE001 , catastral nº NUM000 de Marcial . Se valora en NOVECIENTOS EUROS.

INSCRIPCION. - No consta inscrita. - REFERENCIA CATASTRAL NUM004 ', y que estaría integrada en la actual finca catastral NUM002 , aunque ciertamente, confrontando la descripción grafica contenida en la certificación catastral de la referida finca NUM004 , unida a la escritura de permuta, con la contenida en la certificación catastral de la parcela NUM000 , aportada como documento número uno con el escrito de contestación, y cuya información gráfica responde a la realidad actual, resulte inexacta la relación de linderos que en aquella se contiene pues, al situarse al fondo de la actual NUM002 en ningún caso lindaría por el frente, que sería el oeste según su descripción, con la calle CALLE000 , -lo hace con un callejón que separa la casa de las actoras de la casa nº NUM009 de la CALLE000 y que se observa en la fotografía aportada como documento número 6 con el escrito de contestación- , ni por el fondo, que sería el este, con la catastral nº NUM000 de Marcial , ya que las separa un callejón que, según descripción catastral, estaría integrado en la parcela catastral NUM001 . En cuanto a la finca catastral NUM003 , según la descripción de linderos que en la referida escritura de permuta se hace de la finca catastral NUM004 sería propiedad de Dª Ruth , no constando cuando fue adquirida por las actoras. Finalmente, en cuanto a las fincas urbanas incluidas en el Inventario presentado con fecha 12 de junio de 1963 para la liquidación el impuesto de sucesiones de la herencia de D. Marco Antonio , padre de las actoras (doc. nº 3 de la demanda), ninguna correspondencia se observa mantengan con la finca catastral sobre la que actualmente se levanta la casa de las actoras y máxime si se tiene en cuenta, como ya se dijo, que al menos dos de las fincas incluidas en la actual NUM002 fueron adquiridas, una por escritura de permuta en el año 2007, y otra, en fecha que no consta, pero en todo caso posterior ya que cuando aquella se otorga seguía perteneciendo a Dª Ruth .

Dicho lo anterior, y como señala la Sentencia del TS de 1 de diciembre de 1989 , 'tanto la acción declarativa de dominio como la reivindicatoria , exige que quien la ejercite acredite dominio sobre la finca que reclama, con independencia del título que pueda o no tener el demandado', por lo que, en aplicación de dicha doctrina, es claro que lo decisivo para el éxito de la acción entablada es que el actor pruebe el título de dominio en que apoya su pretensión, a cuyo efecto, como dice la Sentencia del T.S. de 20 de febrero de 1995 , 'tiene declarado esta Sala en sentencia de 10 de octubre de 1972 , citada en la de 19 de febrero de 1992 , que 'el término técnico ' título de dominio' no equivale a documento preconstituido, sino a la justificación dominical, sentencias de 4 de diciembre de 1931 y de 18 de agosto de 1934 '.

La actora, Dª. Felisa , aporta con su demanda (doc. número 6), y en relación con la parcela catastral NUM001 , como titulo la escritura pública de permuta otorgada con fecha 24 de octubre de 2007 ante el notario de León Don José-Luis Crespo Mayo, con numero de protocolo tres mil, ya referenciada (documento nº 6 de la demanda), en la que la misma se describe como '2.- URBANA.- MITAD INDIVISA de SOLAR en termino de Salentinos, Ayuntamiento de Paramo del Sil ( León), CALLE000 , nº NUM006 . Tiene una superficie de 106 metros cuadrados. Linda: frente, calle de situación; derecha, inmueble nº NUM010 de la misma calle, catastral nº NUM011 , izquierda, inmueble nº NUM012 de la misma calle, catastral nº NUM002 ; y fondo, la finca antes descrita y el inmueble nº NUM013 de la CALLE001 , catastral nº NUM000 de Marcial . Se valora en NOVECIENTOS EUROS. INSCRIPCION. - No consta inscrita. REFERENCIA CATASTRAL NUM001 '.

Al referirse al título, se dice que pertenece a la permutante Dª Ruth por herencia de sus padres, fallecidos hace mas de 20 años, careciendo de título escrito que lo acredite. Y en cuanto a la descripción del inmueble, su titularidad, y la situación de cargas, se hace la advertencia por el notario autorizante que resultan de las manifestaciones realizadas por la parte transmitente.

La acreditación del título de dominio puede realizarse a través de cualquier medio de prueba, sin que haya de identificarse necesariamente con la constancia documental del hecho generador, bastando la prueba de la propiedad de la cosa en virtud de causa idónea para dar nacimiento a la relación en que el derecho real consiste. Ahora bien, debe añadirse, además, por lo que afecta al presente caso, que tratándose de una adquisición derivativa se hacía preciso no solo exhibir el título, sino también justificar el derecho del causante que se lo transmitió, pues nadie puede dar lo que no tiene (memo dat quod non habet), lo que la actora no ha hecho. La actora más allá de la acreditación de la titularidad catastral que, es reiterado, no es prueba del derecho de propiedad, no ha acreditado el dominio de su causahabiente jurídico, esto es, de su transmitente, que sólo manifiesta en la escritura que adquirió el inmueble por herencia de sus padres pero sin exhibir título alguno, siendo que el título universal de herencia es insuficiente por si solo para pretender la declaración del dominio de fincas determinadas si no se prueba que forman parte de la herencia ( SSTS 11-5-1987 , 3-6-1989 , 5-11-1992 , 29-6- 1996 y 16 de mayo de 2000 y 7 de noviembre de 2011 , entre otras). Por otra parte, y como declara la STS de 10 de mayo de 2001 , 'La partición por sí sola no es título bastante para acreditar el dominio si no va acompañada de una cumplida prueba de que el bien adjudicado al heredero correspondía efectivamente a su causante ( SSTS 3-2-1982 , 16-5-2000 y 10 de mayo de 2001 , entre otras). La adjudicación de un bien en un cuaderno particional, o incluso directamente en testamento, no es título de dominio bastante, pues debe probarse que ese bien formaba realmente parte del patrimonio del causante, por lo que ha de justificarse cómo lo adquirió dicho causante ( STS de 7 de noviembre de 2011 , 15 de junio de 2007 , 10 de mayo de 2001 , 16 de mayo de 2000 , 5 de marzo de 1991 , 3 de junio de 1989 , 3 de febrero de 1982 , entre otras muchas).

Pero es que, a mayor abundamiento, la actora pretende que se declare su dominio sobre la totalidad de la parcela catastral NUM001 , cuando la escritura pública de permuta se refiere exclusivamente a la mitad indivisa de la misma, sin que se concrete la pertenencia de la otra mitad indivisa. Tal circunstancia, unida a la propia configuración de la parcela referida, tal como se observa en la fotografía nº 1 adjunta al informe pericial del Sr. Salvador (doc. nº 3 de la contestación), de la que resulta que la misma sirve de acceso tanto a la vivienda de la actora como a la de los demandados, y que recibe las aguas de la vertiente de los tejados de ambas viviendas las que también tienen abiertas ventanas sobre la misma, situación que ya viene de antiguo como se puede observar en la fotografía aportada por los demandados con su escrito de fecha 15 de noviembre de 2016, hace que dicha parcela presente las características de un antojano al que este Tribunal ya se ha referido en resoluciones anteriores (Sentencia de 18/04/2016 rec. 105/2016 , entre otras) como terreno del que se sirven todas las fincas de la manzana, y que por tanto 'debe reputarse como un elemento común y anejo inseparable de las construcciones verticalmente divididas, no en el sentido de una comunidad ordinaria o romana del tipo regulado en los artículos 392 y siguientes del Código Civil , sino como una comunidad, sui generis, más próxima a la comunidad germánica y similar a la existente sobre los elementos comunes de un edificio en régimen de propiedad horizontal'.

Al respecto también es de reseñar la testifical del Sr. Pio quien declaró que ese terreno, desde siempre, ha venido sirviendo de acceso para ambas viviendas.

Asimi smo, en el título aportado por los demandados, consistente en contrato privado de compraventa de fecha 18 de septiembre de 1958, se habla de que la casa del hoy demandado lindaba al Este con Abelardo , al Norte con terreno común, y al sur con corral de servidumbre.

En conclusión, no habiéndose acreditado que las actoras, Hermanas Florinda Felisa , tengan título de dominio sobre el terreno que constituye la actual parcela catastral NUM001 , y a falta de tan esencial requisito, la acción declarativa que ejercitan sobre dicho terreno no puede prosperar.

Por lo mismo, debe ser desestimadas las demás pretensiones dirigidas a que por los demandados se clausuren las ventanas ubicadas en la fachada Oeste de su edificación, se retire la chimenea o salida de humos ubicada en la misma fachada, se retire el alero de tejado que sobrevuela sobre la expresada finca, así como los vierte aguas de las ventanas y la pizarra de la fachada Oeste, y el poyete de piedra que se ha adosado a la pared frontal, así como que por los mismos se realicen las obras necesarias para canalizar y recoger las aguas pluviales que caen sobre su edificación, así como a dejar libre y expedita en todo momento, la parcela NUM001 , ubicada al frente o Sur de su edificación, y así como la Juez 'a quo' acertadamente lo ha hecho. En particular, y en cuanto a las ventanas abiertas en la fachada oeste de la casa de los demandados ha de señalarse que las mismas se hallan abiertas sobre la parcela catastral NUM001 y no directamente sobre la propiedad de las actoras, no habiéndose acreditado lo estén a distancia inferior a la prevista en el articulo 582 del Código Civil , por lo que la acción negatoria de servidumbre de luces ejercitada respecto a las mismas, y al margen de cualquier otra consideración sobre la disposición o tamaño de los huecos, no puede prosperar. Es de señalar que, dada la configuración del terreno existente ente la vivienda de las actoras y la de los demandados, correspondiente a la referida parcela catastral NUM001 , con dimensiones variables, según resulta de la descripción grafica de la parcela (doc, nº 1 de la contestación), no es posible trasladar a toda ella la distancia de 1,73 m que se recoge en el informe del Sr. Salvador referida exclusivamente a la ventana que las actoras mantienen abierta en su vivienda, y se hacía por ello preciso la existencia de una medición respecto de la distancia a que dichas ventanas abiertas en la vivienda de los demandados se encuentran respecto de la vivienda de la actora, la que no consta en ninguno de los informes aportados. Por otra parte, finalmente, patente es la inexistencia de medianería. La edificación de los demandados se trata de una construcción exenta, separada de la vivienda de las actoras por terreno de la parcela catastral NUM001 .

Proce de, pues, la desestimación del recurso, y confirmación del fallo de la sentencia recurrida desestimatorio de la demanda formulada por Dª. Felisa , quien a su vez actúa en su propionombre y en beneficio de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS que conforma con su hermana Dª. Florinda .

El actor, D. Jacinto , aporta con la demanda, y en relación con la parcela con referencia catastral NUM005 , como título el documento presentado para la liquidación del impuesto de sucesiones donde se contiene el inventario de bienes dejados a su fallecimiento por su padre Don Abelardo , fallecido el 12 de junio de 1987 bajo testamento abierto otorgado con fecha 13 de agosto de 1985 ante el notario de Villablino Don Manuel Hurle González en que el que instituye por sus únicos y universales herederos y en partes iguales a sus hijos, Julián , Jacinto y Milagrosa , y en el que se incluye la finca que se describe como 'A.- URBANA.- Casa, sita en Salentinos, Municipio de Palacios del Sil ( León), de 70 m². de superficie, que linda: frente, calle; fondo, monte; derecha, Urbano ; izquierda, Jose Augusto . Parcela catastral: NUM014 ' (doc. nº 2 de la demanda).

En la demanda se dice que la finca del actor colinda por la izquierda-entrando con la catastral NUM000 , que figura catastrada a nombre de los demandados D. Pio y su esposa Dª Milagrosa .

Pues bien, a la vista de la descripción de la finca que se contiene en el referido documento donde se dice que linda por la izquierda con Jose Augusto pudieran suscitarse dudas de que dicha finca sea precisamente a la que se refiere el expresado documento, no obstante y dado que en el propio titulo aportado por los demandados, consistente en contrato privado de compraventa de fecha 18 de septiembre de 1958, se habla de que la casa del hoy demandado lindaba al Este con Abelardo , habrá que concluir que efectivamente se trata de la referida finca.

Con independencia de lo anterior es lo cierto que lo que no resulta justificado, en modo alguno, es que la edificación que hubo en dicha finca, y que desde hace algunos años se encuentra derruida, como se observa en las fotografías incorporadas tanto al informe del Sr. Salvador (doc. nº 3 de la contestación), como al informe del Sr. Eliseo , aportado por el demandante, llegara hasta la casa del demandado, y menos que el muro de separación fuera medianero. El testigo, D. Evelio declaró que en la zona que colinda con esta comunidad hereditaria, la casa de los demandados tenía una escalera de piedra situada en el exterior y que, posteriormente, los demandados la destruyeron y la construyeron en el interior del inmueble, y que la edificación de Abelardo , a la que se refirió como tenada, no compartía pared con la del demandado, pues existía una especie de callejón. Con respecto al carácter medianero de la pared este, la que colinda entre la finca de los actores y el demandado, no existe prueba alguna. No se le puede dar ese carácter a la prueba documental o informe del ayuntamiento emitido por el arquitecto técnico D. Íñigo aportado por el demandante.

El Sr. Íñigo compareció en el acto del juicio como testigo y manifestó no recordar nada en relación con el expediente que dio origen al citado informe y que, en cualquier caso, lo único que señala es que, dadas las características de la obra, se deberá presentar proyecto Técnico, redactado por Técnico competente, pero sin pronunciarse sobre derechos de propiedad o de medianería. En cuanto al informe del Sr. Eliseo se afirma que es probable que el muro perteneciera a otra edificación existente situada sobre la parcela propiedad de los demandados de tal manera que el muro se compartía, pero se trata de una mera opinión del perito no contrastada suficientemente en datos objetivos. Por el contrario, el perito Sr. Salvador alude en su informe a que, en el lateral derecho de la casa de los demandados, visto desde la CALLE000 , se aprecia que existen restos de un muro de piedra en mampostería que, según datos del demandado, pertenecían a una escalera que daba acceso a la antigua construcción y a su vez hacía de contención de tierras, lo que resulta conforme también a los manifestado por el testigo Sr. Pio .

En consecuencia, no habiéndose acreditado que el actor, D. Jacinto , tengan título de dominio sobre el terreno situado en el lateral derecho de la casa de los demandados, visto desde la CALLE000 , donde anteriormente se situaba una escalera que servía de acceso a la panta alta del edificio existente antes de la rehabilitación realizada por los demandados, y a falta de tan esencial requisito, la acción declarativa que ejercitan sobre dicho terreno no puede prosperar.

Por lo mismo, debe ser desestimadas las demás pretensiones dirigidas a que por los demandados se clausuren las ventanas ubicadas en la fachada este de su edificación, se retire el alero de tejado de dicha fachada y una conducción - un tubo de PVC- de aguas, así como que por los mismos se realicen las obras necesarias para canalizar y recoger las aguas pluviales que caen sobre dicho terreno, así como a retirar los escombros existentes en el mismo, restos de la antigua escalera. En particular, y en cuanto a las ventanas abiertas en la fachada este de la casa de los demandados ha de señalarse que no consta, por las razones expuestas, que las mismas lo estén a distancia inferior a la prevista en el artículo 582 del Código Civil , por lo que la acción negatoria de servidumbre de luces ejercitada respecto a las mismas, y al margen de cualquier otra consideración sobre la disposición o tamaño de los huecos, no puede prosperar.

Proce de, pues, la desestimación del recurso, y confirmación del fallo de la sentencia recurrida desestimatorio de la demanda formulada por D. Jacinto , quien actúa en su propio nombre y en beneficio de la COMUNIDAD HEREDITARIA DE D. Abelardo que conforma con su hermana Dª. Milagrosa y su sobrino D. Donato .



TERCERO. - Acción negatoria de servidumbre de luces y vistas.

Se impugna por la representación de Dª Felisa el pronunciamiento relativo a la condena que se le hace en la sentencia recurrida a cerrar la ventana abierta en la fachada principal de su propiedad que toma vistas rectas sobre la propiedad de los actores reconvinientes, y a la demolición del murete adosado al muro exterior de la vivienda y que sirve de apoyo a una cancilla.

Se interesa se desestime la reconvención por dos motivos: a) porque no consta la distancia real desde el muro de mampostería límite real de la propiedad de los demandados-reconvinientes- a la ventana de la casa de las reconvenidas.

b) porque todo lo construido por las actoras-reconvenidas, más allá de la pared de la casa de los demandados, como es el murete de piedra litigioso, se encuentra dentro de los límites de la propiedad de las actoras y, en todo caso, fuera de los límites de la propiedad de los demandados-reconvinientes.

La ventana en cuestión seria la reflejada en la fotografía nº 2 del informe pericial del Sr. Salvador (doc.

n 3 de la contestación). Esta ventana, según la medición que consta en dicho informe, no contradicha por ninguna otra prueba, está a una distancia de la propiedad de D. Pio , de 1.73 m, inferior a la prevista en el artículo 582 del Código Civil .

Es por ello que se desestima el recurso de apelación interpuesto por la demandante-reconvenida pues no cabe afirmar la existencia de servidumbre de luces y vistas a favor de la finca propiedad de la demandante- reconvenida y ahora recurrente sobre el edificio de los demandados, pues la misma no ha logrado acreditar, pues ni tan siquiera lo ha invocado, la constitución de la servidumbre por título alguno reconocido por la ley.

En lo que se refiere al murete de piedra litigioso el mismo se encuentra construido en terreno de la actual parcela catastral NUM001 , que no pertenece a la actora, y adosado a la pared de la casa de los demandados, como se puede observar en las fotografías números 2, 3 y 4 del informe del Sr. Salvador , careciendo, por tanto, aquella de todo título que ampare tal ocupación que, además, atenta contra la posesión de ese espacio que hasta ahora venía siendo utilizado por los propietarios de las edificaciones colindantes y como lo revela el hecho de que sobre el mismo viertan las aguas de los tejados de las viviendas de ambas partes, por lo que también en este extremo el recurso debe ser desestimado.



CUARTO. - Costas Procesales .

Por la desestimación del recurso de apelación, la parte apelante ha de ser condenada al pago de las costas causadas en esta alzada ( artículo 398, en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Josefa Julia barrio mato, en nombre y representación de D. Jacinto , quien actúa en su propio nombre y en beneficio de la COMUNIDAD HEREDITARIA DE D. Abelardo que conforma con su hermana Dª. Milagrosa y su sobrino D. Donato , y Dª. Felisa , quien a su vez actúa en su propio nombre y en beneficio de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS que conforma con su hermana Dª. Florinda , contra la sentencia dictada, con fecha 30 de julio de 2018, por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera instancia número Dos de Ponferrada , en autos de Procedimiento Ordinario núm. 225/2016, de los que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos aquella en su integridad, con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo debiendo interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquella.

Notif íquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.