Sentencia Civil Nº 195/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 10/2018 de 15 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0236792
Recurso de Apelación 10/2018
Órgano Judicial Origen: Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 07 de Madrid
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 4/2016
APELANTE: D. Ezequiel
PROCURADOR: D. PEDRO MORENO RODRIGUEZ
APELANTE: Dña. Luisa
PROCURADORA: Dña. MARIA LOURDES CANO OCHOA
APELADO: D. Gaspar
PROCURADORA: Dña. PATRICIA MARTIN LOPEZ
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández Layos
____________________________________________________
En Madrid, a 15 de febrero de 2019.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de modificación de medidas seguidos bajo el nº 4/2016, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 7 de
Madrid, entre partes:
De una, como apelantes, don Ezequiel , representado por el Procurador don Pedro Moreno Rodríguez,
y doña Luisa , representada por la Procuradora doña María Lourdes Cano Ochoa.
De la otra, como apelado, don Gaspar , representado por la Procuradora doña Patricia Martínez López.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 25 de julio de 2017, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 7 de Madrid se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda presentada por Gaspar contra Luisa y contra Ezequiel , se modifica la Sentencia 9/19 de 16 de febrero de 2010 dictada en los autos de divorcio 22/08 de este Juzgado en el solo sentido de dejar sin efecto la contribución del padre a los alimentos del hijo Ezequiel .

No se hace expreso pronunciamiento sobre las costas causadas.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Ezequiel y doña Luisa , exponiendo en los escritos presentados las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dichos escritos se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de don Gaspar , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 14 de febrero del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Ezequiel y de doña Luisa , se presenta recurso de apelación contra la sentencia 25 de julio de 2017, que estima la demanda de modificación de las medidas definitivas, acuerda modificar la sentencia de divorcio de 16 de febrero de 2010, en el solo sentido de dejar sin efecto la contribución del padre a los alimento del hijo Ezequiel , no hace expreso pronunciamiento sobre las costas causadas.

Se alegan en ambos recursos como motivo único del recurso, error en la valoración de la prueba e infracción del art. 93.2, 152, 146, 147 del CC y del 775.1 LEC. Solicita en el recurso de don Gaspar , se mantenga la pensión alimenticia establecida en la sentencia de divorcio, y subsidiariamente se reduzca la cuantía que prudencialmente fije el Tribunal; y en el de doña Luisa , se mantenga la pensión alimenticia establecida en la sentencia de divorcio, con las correspondientes actualizaciones.

Conferido traslado a la contraparte, presenta escrito de oposición al recurso, solicitando la desestimación integra de los dos recursos y la confirmación de la sentencia de instancia, con condena en costas a los apelantes.



SEGUNDO.- Modificación de medidas, legislación y jurisprudencia.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil, establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El apartado 3 del citado art. 90 CC tras la reforma de la ley 15/2015, de 2 de julio, añade '.... cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges' El artículo 91 último párrafo que ' Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas. Se completa la normativa sustantiva de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil, que dispone ' los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La Jurisprudencia del TS , entre otras STS de 27 de junio de 2011, y posteriores recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó; b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, cuya prueba le corresponde al demandante de la modificación, a tenor de lo dispuesto en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil, que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC), con un importante requisito, para que sean válidos han de ser aprobados judicialmente.



TERCERO.- Motivo del recurso.

La sentencia considera que han variado las circunstancias con carácter sustancial, permanente, e imprevisible, como lo demuestra que el padre obligado al pago de la pensión de alimentos a su hijo Ezequiel mayor de edad, en la actualidad de 21 años, (que en abril cumplirá los 22 años), se encuentra en situación de desempleo desde el 23-11-2015, y no obtuvo prestación ni subsidio hasta junio de 2016, en que comienza a percibir el REMI de 400 €.

Los recurrentes reconocen estos hechos, pero insisten en que el padre tiene posibilidad de reincorporarse al mercado laboral, que el trabajo de repartidor de pizzas es temporal, que el hijo tiene una minusvalía del 34%; y que no se tiene en cuenta el interés del hijo, y se insiste en los recursos en que se mantenga la pensión de alimentos al hijo mayor de edad.

La obligación de prestar alimentos a los hijos mayores de edad encuentra su fundamento legal en el art. 39.3 de la CE, en relación con los arts.142 y siguientes del CC y el art. 93.2 CC, este último establece que si convivieren en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez en la misma resolución fijara los alimentos que sean debidos conforme a los arts. 142 y siguientes del CC, por tanto está pensado para que en las mismas resoluciones de separación o divorcio se pueda fijar alimentos a hijos mayores, que siguieran conviviendo en el domicilio familiar sin necesidad de un nuevo procedimiento de alimentos, si carecen de ingresos y están en periodo formativo. Del estudio de la jurisprudencia se puede concluir que se trata pues de un periodo temporal en que los hijos aun siendo mayores de edad, conviven en el domicilio familiar y por su edad, estén en periodo de formación, que no se haya concluido por causa que no le sea imputable, o iniciando su incorporación en la vida laboral, y debiendo el hijo poner los medios para ello; habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 y 30 de junio de 2008).

Habiendo resultado acreditado que, en la sentencia de separación del año 2004, las partes pactaron una pensión de alimentos para el hijo de 300 € de alimentos; en la sentencia de divorcio de 16-2-2010, se mantuvo la misma cantidad, y ello aunque el padre alegaba estar en situación de paro laboral, pero se acreditaron ingresos mensuales, de 17.231,79 € en el año 2008; desde el 2 de marzo de 2009, figuraba de alta en Mahica Telefonía; la Comunidad de Madrid certifica que tiene inscripción como desempleado desde el 23 de noviembre de 2015, y continua al 21-6-2017 (169); y tiene concedido el REMI la renta mínima de inserción, por importe de 400 € desde el 1 de junio de 2016; no habiendo percibido nada por prestación ni por subsidio durante el ejercicio de 2016, figura una solicitud el 26-6-2017 (173-174); no consta que haya presentado declaración de IRPF en el año 2015; el padre ha sido condenado por sentencia de 6 de octubre de 2016, del Juzgado de lo Penal n 5 de Madrid, en el JO nº 45/2015, como autor de un delito de impago de pensiones a la pena de 6 meses de multa con cuota diaria de 2 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, indemnizando a Luisa en la cantidad de 17.100 € por las mensualidades impagadas desde marzo de 2010 a noviembre de 2014, intereses y costas; consultada la Agencia Tributaria, consta que en el año 2016 fue empleado por cuenta ajena y percibió unas retribuciones de 350,35 € y las rentas percibidas por la Com. Madrid fueron de 2.800,00 € (f 140); posteriormente ha trabajado como peón de mantenimiento con un contrato temporal a tiempo parcial en la empresa de servicios municipales de Arganda del Rey, desde 21-12-2016 a 20-6-2017, con unos ingresos netos de 772,90€ se aportan las nóminas (173 y ss.), y de nuevo ha causado baja por finalización de contrato temporal el 20-6-2017.

El hijo Ezequiel , nacido el NUM000 de 1997, tiene en la actualidad 21 años, en abril cumplirá los 22; convive con la madre, ha cursado estudios en el Centro de Educación para personas adultas de Vallecas (77y 78) con buenas notas (168), y obteniendo el título de graduado escolar en Educación Secundaria Obligatoria (211-2216); tiene reconocido un grado de discapacidad del 34% con baremo de movilidad 0 no alcanza el mínimo requerido, desde el 13-3-2015, con validez hasta el 10-7-2018, (f. 88); tiene un contrato de trabajo temporal como repartidor desde el 8-3-2017 al 7-7-2017 (f 117-118); Las nóminas aportadas dan un neto mensual entre 298 € y 450 € en 2016, en Pizeria di Carlo, y en 2017 en Zena Dominos desde marzo de 2017 obteniendo en abril un líquido de 391,84 € mensual#.

Valorada toda la prueba obrante, la conclusión de esta Sala debe ser confirmar la resolución recurrida, declarando en el presente procedimiento de familia extinguida la pensión de alimentos del hijo mayor de edad, por la situación del padre laboral y económica, alternando periodos de trabajo temporal en que sus ingresos no superan los 750 € con otros en que percibe el REMI, que podemos calificar de precaria e inestable; el hijo tiene mérito al estar estudiando en centros de adulto y continuando sus estudios, pero ya es capaz de obtener por sí mismo unos ingresos iguales o superiores a la pensión de alimentos fijada en la sentencia, aunque también en un mendo de temporalidad y precariedad. Todo ello sin perjuicio del derecho del hijo de solicitar pensión alimenticia a sus progenitores en el procedimiento declarativo correspondiente.



CUARTO.- Costas Aun desestimándose los recursos de apelación interpuestos, no procede condenar en las costas procesales en esta alzada a las partes recurrentes, por la especial naturaleza de este procedimiento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal doña Luisa ,y don Ezequiel contra la Sentencia dictada en fecha 25 de julio de 2017, por el Juzgado de violencia sobre la Mujer nº 7 de Madrid, en autos de Modificación de Medidas Definitivas de divorcio seguidos bajo el nº 4/2016 contra don Gaspar , debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Todo ello sin imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte recurrente.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0010 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe