Sentencia CIVIL Nº 195/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1425/2018 de 07 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00195/2019
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30030 42 1 2014 0006221
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001425 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de MURCIA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000550 /2014
Recurrente: Arsenio
Procurador: MARIA SOLEDAD CARCELES ALEMAN
Abogado:
Recurrido: Balbino
Procurador: TOMAS SORO SANCHEZ
Abogado: FRANCISCO JAVIER SANCHEZ BEDMAR
S E N T E N C I A NÚM. 195/2019
Sección Cuarta
Rollo de Sala 1425/2018
ILMOS. SRES.
D. CARLOS MORENO MILLÁN
PRESIDENTE
D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER
D. JUAN ANTONIO JOVER COY
MAGISTRADOS
En la ciudad de Murcia, a siete de marzo del año dos mil diecinueve.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Juicio
Ordinario número 550/2014 que inicialmente se ha seguido ante el Juzgado de Primera Instancia
número Seis de Murcia entre las partes, como actor y ahora apelado D. Balbino , representado por el
Procurador Sr. Soro Sánchez y defendido por el Letrado Sr. Sánchez Bedmar, y como demandados y
ahora apelantes D. Arsenio , representado por la Procuradora Sra. Cárceles Alemán y defendido por
el Letrado Sr. Cárceles Alemán, y la mercantil DIRECCION000 , declarado en rebeldía. Siendo ponente
don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 22 de junio de 2018 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr Soro Sánchez en nombre y representación de Balbino contra Arsenio y DIRECCION000 y debo condenar y condeno a estos a que abonen conjunta y solidariamente al actor la cantidad de 60.000 euros más los intereses legales. Sin costas. '

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación D.

Arsenio , solicitando su revocación.

Después se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 1425/2018. Tras personarse las partes que intervinieron en la primera instancia, por providencia del día 12 de febrero de 2019 se señaló el de ayer para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Balbino plantea demanda de juicio ordinario contra D. Arsenio (cirujano general) y el DIRECCION000 (donde fue operado) en reclamación de daños y perjuicios morales y patrimoniales, reclamando por los primeros 60.000 € y 144.000 € por los segundos, a raíz de que, habiéndose sometido a una operación de vasectomía en el año 1999 con la finalidad de no tener más hijos, en el 2012 su mujer quedó embarazada de él, teniendo un hijo el NUM000 de 2013, cuya paternidad ha quedado acreditada por prueba pericial biológica.

El DIRECCION000 no comparece, siendo declarado en rebeldía. El otro demandado contesta negando que haya existido mala praxis médica, señalando que la recanalización espontánea de los conductos seminales es un riesgo mínimo que puede darse tras los primeros meses de la operación y que no es posible en el presente caso, por el tiempo transcurrido, existiendo otras explicaciones para explicar lo ocurrido (inseminación artificial o microcirugía reparadora de la vía seminal).

Tras la celebración del juicio, donde incluso como diligencia final se practicó una nueva pericial, se dictó sentencia por la que se estima parcialmente la demanda, sin costas. Se parte de que ha habido una correcta praxis técnica en la técnica operatoria realizada, pues a día de hoy siguen sin encontrarse espermatozoides en el semen del actor, pero no se ha acreditado por el demandado, a quien correspondía probarlo, que hubiera existido una información suficiente, clara y precisa en esta medicina satisfactiva, avisando del riesgo de recanalización espontánea (entre el 0#03 y el 1#2 %) en periodos no sólo inmediatos, sino incluso de 4, 6 y 8 años tras la operación, como se ha relatado en la jurisprudencia. Tampoco ha acreditado, limitándose a hacer insinuaciones genéricas, cómo ha podido tener lugar el embarazo de la esposa del actor. Sólo concede indemnización por los daños morales, ante la alteración emocional y anímica que originó el embarazo de la esposa en la pareja y relaciones de personas más allegadas, pero no por daños materiales.

Contra la citada sentencia el demandado personado plantea recurso de apelación en el que denuncia error en la valoración de las pruebas, pues de las practicadas se desprende que hubo una actuación profesional técnicamente correcta y no cabe científicamente la versión de recanalización espontánea y posterior cierre espontáneo de los conductos seminales. También cuestiona que no se haya considerado acreditada la existencia de una información clara y completa al paciente antes de la operación. En cuanto a los daños morales estimados, considera que no se han acreditado; subsidiariamente entiende excesiva la cantidad fijada. Por todo ello interesa la revocación de la sentencia y el dictado de otra que desestime íntegramente la demanda, con costas de ambas instancias a la parte contraria. También señala que la DIRECCION000 es un nombre comercial, sin personalidad jurídica.

Del recurso se dio traslado a la parte contraria, que se ha opuesto el mismo, defendiendo el acierto de la sentencia de primera instancia en la valoración de las pruebas y en las conclusiones jurídicas alcanzadas, por lo que interesa su confirmación, con costas al apelante.



SEGUNDO.- Del error en la valoración de las pruebas En cuanto a los hechos relativos a la técnica empleada, entiende el apelante que no se han valorado correctamente las pruebas practicadas, y que no existe negligencia alguna en su actuación profesional, pues todos los análisis que constan en las actuaciones evidencian la inexistencia de espermatozoides. Así se desprende de los practicados (uno tras la intervención, otro en 2012 y otro en este procedimiento), sin que los escasos espermatozoides y cédulas espermáticas referidas en el informe de 5 de julio de 2012 tuvieran la capacidad de procreación, conforme puso de relieve el perito urólogo, aparte de que el resto de análisis evidenciaron la azoospermia total.

En cuanto a la recanalización espontánea de la que parte la sentencia de primera instancia, se debe descartar que en esta caso la haya habido, pues según la pericial practicada sólo es posible los primeros meses tras la intervención quirúrgica, nunca más de un año, y en unos supuestos muy escasos (un 1 %), no siendo tampoco posible la reparación espontánea de los conductos deferentes, conforme a dicha pericial médica, que también descarta que la recanalización quirúrgica pudiera ser efectiva tras diez años.

Tales argumentos deberían concluir, según el apelante, en que no ha existido prueba alguna de una incorrecta realización de la operación, porque se eliminó la posibilidad de que el esperma del marido pudiera emitirse y llegar por vía seminal, consiguiéndose así la finalidad de la operación realizada. Añade que la prueba de la recanalización corresponde al actor.

Lo que sostiene el apelante es que no puede haber ocurrido la recanalización que se sostiene por el actor, pero la realidad es que el esperma del marido ha sido el que ha fecundado el óvulo de la esposa y ha dado lugar al embarazo y nacimiento del nuevo hijo. Este es un hecho acreditado, sin que las meras alegaciones del demandado-apelante sobre el posible error de la pericial biológica acerca de la paternidad que así la determina, puedan ser tenidas en consideración, al no haberse atacado con otra prueba pericial similar.

Tampoco hay indicio alguno de otras opciones que se apuntan en la contestación a la demanda o en el recurso para tratar de dar una explicación diferente, como la existencia de un hermano gemelo del padre, la inseminación artificial con esperma del marido congelado antes de la operación u obtenido directamente de los testículos. Son sucesos hipotéticos, carentes de toda prueba, que no pueden ser tenidos en cuenta.

Lo que queda acreditado es que el actor es el padre biológico del menor y que la mera negativa que hace el apelante de que ello haya tenido posibilidad de ocurrir no es suficiente para concluir que no ha ocurrido en la forma que es el modo natural y ordinario de tener lugar. La sentencia de primera instancia señala jurisprudencia en la que se pone en entredicho lo sostenido en el recurso sobre la imposibilidad de la recanalización espontánea de los conductos seminales tras un periodo de tiempo superior al año, pues se han examinado y declarado probados casos ocurridos tras 3, 6 y 8 años desde la operación.

De todas formas, no se está cuestionando que la operación no lograra la interrupción de los conductos seminales, pues la sentencia concluye, en el último párrafo del FJ Tercero, que 'la operación de vasectomía consiguió su objetivo, la azoospermia'. Lo que se sostiene en la demanda (Hecho Cuarto) es que se le han causado perjuicios a raíz de una negligencia médica 'en cuanto que se sometió a una intervención quirúrgica por la que se anulaba su capacidad reproductiva de forma irreversible', pese a lo cual la operación no consiguió impedir que se pudiera gestar un nuevo hijo en una situación normal de fecundación.



TERCERO.- Del consentimiento informado Critica el apelante que la sentencia se haya basado para estimar la demanda en la falta de consentimiento informado suficiente, lo que no fue invocada en la demanda. Añade que la legislación vigente cuando se realizó la operación era la Ley 14/1986 General de Sanidad, donde la información podía ser por escrito o verbal, y que él, pese a no ser relevante aquí la posibilidad de recanalización como un riesgo inherente a la intervención interesada porque no se ha probado que haya ocurrido, sí la dio, lo que ha acreditado con el testimonio de quien le asistía en dichas tareas que confirma que siempre informaba a los pacientes de ese riesgo. Excusa no haber aportado la historia clínica porque la destruyó pasados diez años (sólo tenía obligación de guardarla cinco años).

En primer lugar, ha de rechazarse que la demanda no planteara la cuestión de la falta de consentimiento informado. En el Hecho Cuarto refiere que él actuaba en la creencia del hecho de que se anulaba su capacidad reproductiva de forma irreversible, y en la Fundamentación Jurídica, apartado VI, repetidamente recoge sentencias sobre la exigencia del consentimiento informado y la necesidad de que se le explicitara las posibilidades de que la intervención no comportara la obtención del resultado que se pretende, así como la relevancia que tiene tal obligación a efectos de determinar si se ha actuado conforme a la lex artis.

El art. 10 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad vigente a la fecha de la operación fijaba el derecho de todo usuario de la sanidad a recibir información de los servicios sanitarios. Así el art. 10.2, segundo inciso, establecía su derecho: ' 2. A la información sobre los servicios sanitarios a que puede acceder y sobre los requisitos necesarios para su uso', añadiendo en el apartado 5: ' 5.

A que se le dé en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento.' El precepto no fijaba una información alternativa (escrita 'o' verbal), como afirma el recurrente, sino que utilizaba la conjunción copulativa 'y'.

La carga de la prueba de la misma corresponde al profesional sanitario, y en el presente caso no basta la mera referencia genérica de un empleado del demandado que dice que esa información se daba verbalmente a los pacientes, aunque ello no es lo relevante en el presente caso, porque el demandado ha sostenido siempre que dio la que él considera que es la única posibilidad científica de riesgo, la recanalización espontánea durante los primeros meses, y al no contemplar otros riesgos, queda evidenciado que no advirtió de que fuera posible más allaá de ese corto periodo de tiempo, cuando la realidad es que existía. El derecho del paciente a conocer los riesgos reales de la intervención es mucho más riguroso en la medicina voluntaria o satisfactiva, como con acierto señala la sentencia de primera instancia, por lo que se ha de coincidir con ella que, en el presente caso, no se cumplió con tal exigencia, por lo que debe apreciarse el incumplimiento de tal obligación por parte del demandado, lo que justifica la sentencia condenatoria.



CUARTO.- De la procedencia y cuantía de la indemnización Entiende el apelante que, en todo caso, aparte de que no hay negligencia médica, no procede la condena al pago de indemnización al actor porque no ha aportado prueba alguna de padecimiento psíquico. Considera que, si había algún perjuicio en este sentido, sería el sufrido por la esposa del actor, que no es parte en este procedimiento, y que el mero malestar e incertidumbre del marido no basta para apreciar un daño moral, porque el nacimiento de un hijo sano no lo genera.

Subsidiariamente entiende que la cantidad fijada es excesiva.

Este motivo tampoco puede prosperar. Claramente la intervención realizada no solo no ha cumplido con los fines pretendidos por el ahora demandante, sino que sus evidentes consecuencias han supuesto una situación totalmente impactante en el ámbito personal y familiar, obligando a tratar de encontrar una explicación que permitiera los efectos negativos que para sus relaciones personales podría conllevar ese suceso. No se comparte la escasa relevancia que le atribuye el apelante a lo ocurrido, y por el contrario considera la Sala acertado el importe indemnizatorio fijado por la sentencia de primera instancia, reconociendo la dificultad que implica la valoración de la afectación emocional que el supuesto extraordinario y totalmente inesperado ha ocasionado.



QUINTO.- De las costas procesales Al desestimarse el recurso, procede hacer expresa imposición al apelante de las costas causadas en esta segunda instancia ( art. 398.1 LEC ).

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Cárceles Alemán, en nombre y representación de D. Arsenio , contra la sentencia dictada en el juicio ordinario seguido con el número 550/14 ante el Juzgado de Primera Instancia número Seis de Murcia, y estimando la oposición al recurso sostenida por el Procurador Sr. Soro Sánchez, en nombre y representación de D.

Balbino , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, imponiendo al apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.