Sentencia CIVIL Nº 195/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 581/2018 de 04 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00195/2019
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
PA
N.I.G. 36057 42 1 2017 0008025
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000581 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.14 BIS de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000431 /2017
Recurrente: BANCO PASTOR SA
Procurador: JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO
Abogado: CARLOS QUINTANILLA LOPEZ
Recurrido: Sagrario
Procurador: NATALIA TROITIÑO ABALO
Abogado: JOSE BENITO LAREDO LORENZO
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 195/19
En Pontevedra, a cuatro de abril de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 431 /2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.14
BIS de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 581 /2018, en los que

aparece como parte apelante-demandado, BANCO PASTOR SA, representado por el Procurador de los
tribunales, Sr. JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO, asistido por el Abogado D. CARLOS QUINTANILLA
LOPEZ, y como parte apelada-demandante, Sagrario

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm.14 bis de Vigo, con fecha 25 de junio de 2018, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'ESTIMO sustancialmente la demanda interpuesta por la procuradora doña Natalia Troitiño Abalo, actuando en nombre y representación de doña Sagrario , frente a Banco Pastor S.A. y en consecuencia: -DECLARO NULA, por abusiva, la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés, prevista en la letra h) del punto 2.3 del apartado segundo del OTORGAN

TERCERO de la escritura de compraventa con subrogación y novación de fecha 31 de octubre de 2011, suscrita entre doña Sagrario y don Candido y Banco Popular -hoy Banco Pastor-.

Asimismo, declaro nula la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés prevista en el apartado 3.9 de la ESTIPULACIÓN TERCERA de la escritura de novación modificativa de fecha 3 de octubre de 2013, celebrada entré Banco Popular, hoy Banco Pastor S.A., y Sagrario y don Candido .

Y, en consecuencia condeno a la demandada a estar y pasar por esta declaración, debiendo eliminar las referidas cláusulas y devolver a la demandante, las cantidades que se hayan cobrado en exceso por aplicación de la cláusula suelo, a determinar en ejecución de sentencia conforme a las siguientes bases: i) Diferencia entre las sumas reales que se hayan abonado conforme a la cláusula suelo declarada nula, con lo que se hubiera debido cobrar sin la aplicación del suelo, 4%, conforme a la fórmula pactada en la escritura pública. Esto es, tipo variable de Euribor incrementado en un margen o diferencial positivo de 1 punto, sin perjuicio de las posibles bonificaciones aplicables. A la cantidad resultante se le restarían las cantidades que la entidad demandada le haya devuelto, de forma voluntaria, a la parte actora.

ii) La cantidad señalada en el punto i) devengará interés legal desde la fecha de cada cobro hasta la fecha de dictado de la presente resolución.

iii) Las cantidades resultantes devengarán desde la fecha de esta resolución hasta el completo pago, el interés de mora procesal.

- DECLARO nula por abusiva de la cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas, establecida en el punto 4.1 del apartado cuarto del OTORGAN

TERCERO de la escritura de compraventa con subrogación de préstamo hipotecario y novación suscrita en fecha 31 de octubre de 2011, entre Banco Popular, hoy Banco Pastor S.A., y Sagrario y don Candido .

Y, en consecuencia condeno a la demandada a estar y pasar por esta declaración, debiendo eliminarla.

-Condeno a la demandada a abonar las costas del presente procedimiento. '

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la parte apelante-demandado, BANCO PASTOR SA, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente proceso de juicio ordinario se ha venido a promover por doña Sagrario contra la entidad 'Banco Pastor S.A.', con base en la escritura pública de compraventa con subrogación de préstamo hipotecario concedido por la entidad bancaria demandada, de fecha 31/10/2011, y en la ulterior escritura pública de novación modificativa del préstamo hipotecario, de fecha 3/10/2013, suscrita entre las partes contendientes, en ejercicio de una acción de nulidad de las cláusulas de limitación a la variación del tipo de interés (cláusula suelo) obrantes en la escritura de compraventa con subrogación y novación de préstamo hipotecario de fecha 31/10/2011, y en la escritura de novación modificativa del préstamo hipotecario, de fecha 3/10/2013, así como de comisión por reclamación de posición deudora vencida obrante en la escritura de compraventa con subrogación y novación de préstamo hipotecario, de fecha 31/10/2011, con solicitud de 2 , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. NATALIA TROITIÑO ABALO, asistido por el Abogado D. JOSE BENITO LAREDO LORENZO, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO .

condena de la entidad demandada al abono a la actora de las cantidades abonadas de más en aplicación de las cláusulas cuya nulidad se pretende.

Es de señalar que, en la escritura de compraventa con subrogación de préstamo hipotecario de fecha 31/10/2011, en cuya virtud la demandante y su esposo vinieron a adquirir a la promotora 'Epoca, Sociedad Limitada, Edificaciones, Promociones y Caminos', el inmueble hipotecado, se novaron determinadas condiciones del préstamo, siendo el tipo de interés remuneratorio ordinario fijo del 4% hasta el 4/8/2012 y variable a partir de entonces, consistente en el Euribor más la adición de un margen de 1 punto, con establecimiento de una cláusula suelo del 4% nominal y una comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas de 34 euros que se devengará una sola vez.

Por su parte, en la escritura de novación modificativa del préstamo hipotecario, de fecha 3/10/2013, se estipuló la ampliación del préstamo en 6539,15 euros, se estableció el tipo de interés remuneratorio u ordinario fijo del 4% hasta el 4/10/2014 y variable a partir de entonces, consistente en el Euribor más la adición de un margen de 1 punto, con mantenimiento de la cláusula suelo en el 4%.

La sentencia de instancia estimó la demanda en el sentido de: 1)declarar la nulidad, por abusiva, de la cláusula suelo obrante tanto en la escritura de compraventa con subrogación y novación del préstamo hipotecario de fecha 31/10/2011 como de la escritura de novación modificativa del préstamo hipotecario de fecha 3/10/2013; 2) condenar a la entidad demandada a devolver a la actora las cantidades que haya cobrado en exceso por la aplicación (indebida) de la cláusula suelo, a determinar en ejecución de sentencia, con los intereses legales desde la fecha de cada cobro; 3) declarar la nulidad, por abusiva, de la cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas de la escritura de compraventa con subrogación y novación del préstamo hipotecario, de fecha 31/10/2011; y 4) condenar a la demandada al abono de las costas del juicio.

Frente a la sentencia de instancia recurre en apelación la entidad bancaria demandada.-

SEGUNDO. - En la resolución impugnada, la Juzgadora de instancia fundamenta esencialmente su decisión: 1) en la atribución a la demandante y su esposo (prestatarios) de la condición de consumidores, al actuar en un ámbito ajeno a su actividad profesional o empresarial, ya que adquirieron el inmueble para destinarlo a segunda vivienda o en ocasiones para ser alquilado, más sin que esto último excluya su condición de consumidores al no dedicarse profesionalmente al arrendamiento de inmuebles; 2) respecto del primero de los contratos, de subrogación y novación de préstamo hipotecario y aplicación de la Orden Ministerial de 5/5/1994, en que la cláusula suelo no supera el control de incorporación ni el control de transparencia; 3)respecto del segundo de los contratos, de novación modificativa del préstamo hipotecario y aplicación de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, en que el mero hecho de que en el año 2013 se cumplieran los requisitos reglamentarios no puede entenderse como un acto confirmatorio de los prestatarios, la existencia de una expresión manuscrita en que la prestataria manifiesta conocer el contenido del contrato (en particular de la cláusula suelo) no supone un acto inequívoco de convalidación del contrato sino simplemente una observancia de las formalidades legales, de modo que la nulidad de la cláusula insertada en la escritura de préstamo de 31/10/2011 afecta a las condiciones limitativas que se han mantenido en la ulterior novación; y 4) en el entendimiento de que la cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas no supera el control de abusividad.



TERCERO .-En su escrito de interposición de recurso de apelación, la demandada recurrente formula los siguientes motivos impugnatorios: 1.-Que no concurre en la demandante y su esposo la condición de consumidores Por cuanto la contratación del préstamo tuvo su origen en una deuda entre profesionales. Que tenía la empresa 'Gestión de Obras e Infraestructuras S.L' con el esposo de la demandante. Y cuya única forma de saldarla pasaba por la compra del piso hipotecado por la demandante y su esposo, siéndoles descontado del precio el importe del crédito, teniendo aquellos que recurrir al préstamo bancario para el abono del resto mediante subrogación en el préstamo de la promotora-vendedora del inmueble. Habiendo demandado la esposa sola, sin el esposo, precisamente para dar la apariencia de consumidora. Con lo que la normativa a aplicar no puede ser la de consumidores y usuarios.

Asimismo, el esposo de la actora reconoció que tenían la vivienda alquilada. De manera que si el arrendamiento se realiza de forma continua aunque sea por periodos cortos de tiempo, podría considerarse que nos encontramos ante una actividad empresarial, ya que la habitualidad es una característica de la cualidad legal del empresario.

2.-Que las cláusulas suelo superan el control de incorporación .

Por la recurrente se intentó aportar la oferta vinculante del año 2011 firmada por los prestatarios, pero la Juez no la admitió. Siendo aportada con el escrito de interposición de recurso de apelación.

Con lo que se cumple con los requisitos de la Orden Ministerial de 5/5/1994.

3.-Que las cláusulas suelo superan el control reforzado de transparencia .

Toda vez los prestatarios fueron informados con anterioridad a la firma. Prueba de ello es la documentación aportada y la posterior novación modificativa del préstamo, con firma del documento ante notario reconociendo la existencia de la cláusula en el préstamo. Y en cuanto al papel del notario es importante tener en cuenta que el caso de la novación incluso firmaron ante él un documento manuscrito la demandante y su esposo reconociendo la existencia de la cláusula suelo.

Sin que tampoco se hubiese producido un desequilibrio entre las partes, dado que el motivo de la solicitud del préstamo fué saldar una deuda entre empresarios, la recurrente informó en todo momento a la demandante y su esposo y éstos tenían conocimiento de la existencia de la cláusula y de su funcionamiento.

4.-Que la novación del préstamo del año 2013 es extintiva y no meramente modificativa .

Dado que el primer préstamo fué para la compra de un inmueble y el segundo fue para hacer viable el pago del préstamo, por lo que sus fines son distintos.

Terminando por concluir la recurrente, respecto de la cláusula suelo, que se superan los controles de incorporación y transparencia, que se hicieron simulaciones y los prestatarios firmaron que sabían que su préstamo tenía cláusula suelo, que se ha cumplido con el control de transparencia por la información precontractual que los prestatarios recibieron y por el papel desempeñado por el notario que completó la anterior actuación del Banco.

5.-Que la cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas no es abusiva .

Por tratarse de gastos que se producen al Banco por el retraso en el pago de las cuotas. De índole personal y material. Y que aparece recogida en las ofertas vinculantes de los años 2011 y 2013.



CUARTO .-Con carácter previo, se hace preciso resolver sobre la solicitud de admisión en esta alzada de la prueba documental consistente en oferta vinculante para préstamo hipotecario, de fecha 25/10/2013, cuya aportación se intentó por la representación de la parte demandada en el acto de audiencia previa y fué denegada por la Juez 'a quo'. En el sentido de también denegar su admisión en esta alzada, en razón a la extemporaneidad de su presentación, al no haberse adjuntado con el escrito de contestación a la demanda cual era lo procedente, y a tenor de lo preceptuado en los arts. 265 y 269 LEC , sin que nos encontremos en alguno de los supuestos contemplados en el art. 270 del mismo texto procesal.



QUINTO .-Pasando al examen del fondo del asunto, la primera cuestión a examinar es la posible atribución a la demandante y su esposo (prestatarios en el contrato de préstamo de litis) de la condición de consumidores.

Para ello hay que estar a lo previsto en el art.2b) de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores y art.3 del TRLGDCU, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , en la redacción vigente al tiempo de la celebración de los contratos litigiosos, que vienen a atribuir la condición de consumidor a toda persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional.

En definitiva, en el concepto de consumidor debe incluirse a todas aquellas personas que actúen con fines ajenos a sus actividades comerciales o empresariales o a su profesión u oficio. Lo que comporta, por un lado, que el ánimo de lucro no sea un elemento que excluya de la protección de las normativas específicas de los consumidores siempre que la actividad no resulte habitual o forme parte de su profesión u oficio (caso de inversores profesionales). Y, de otro, en el caso de contratos con doble finalidad o mixtos (esto es, con un objeto en parte relacionado y en parte no relacionado con las actividades comerciales o empresariales o con la profesión u oficio de la persona en cuestión) para la consideración del particular interviniente como consumidor o no se deba atender a la finalidad predominante o al destino principal del préstamo.

En el supuesto examinado, nos encontramos con la siguiente situación: - El esposo de la demandante, que desarrolla su actividad profesional como autónomo en el ámbito de la construcción, realizó una serie de trabajos para la entidad 'Gestión de Obras y Estructuras S.L.', por los que ésta última le adeudaba del orden de unos 25000 euros.

- A su vez, la empresa 'Gestión de Obras y Estructuras S.L.' era titular de un crédito frente a la entidad 'Época S.L., Edificaciones, Promociones y Caminos'.

- Ante la dificultad que tenía 'Gestión de Obras y Estructuras S.L.' para liquidar la deuda contraída con el esposo de la actora se le dió a éste la opción de poder adquirir una vivienda a la promotora 'Época S.L., Edificaciones, Promociones y Caminos' (deudora de 'Gestión de Obras y Estructuras S.L.'), siéndole descontado del precio el importe de su crédito frente a 'Gestión de Obras y Estructuras S.L.' y pasando a subrogarse por el resto del precio en el préstamo hipotecario de la promotora vendedora del inmueble.

De modo que, con la subrogación en el préstamo hipotecario, los nuevos prestatarios (la demandante y su esposo) vinieron a afrontar el pago del resto del precio de compra del inmueble (excedente del importe de su crédito), con destino a un fin particular (ya personal, segunda residencia/ya lucrativo, alquiler a terceros) al margen de su actividad empresarial o profesional.

Lo que, conforme a lo anteriormente expuesto, conlleva a atribuir a los prestatarios, y por ende a la demandante, la condición de consumidores. Con la consiguiente aplicación en su favor de la normativa protectora de tal clase de personas.-

SEXTO .-Los siguientes tres motivos impugnatorios del recurso de apelación anteriormente relacionados conciernen a la cláusula suelo.

Por lo que se refiere al control de transparencia en las cláusulas de limitación a la variabilidad del tipo de interés (cláusulas suelo) insertas en contratos bancarios, por Tribunal Supremo se ha establecido un cuerpo de doctrina (que se inicia en la sentencia de fecha 9/5/2013 , y continua en las sentencias de 8/9/2014 , 24/3/2015 , 25/3/2015 , 29/4/2015 , 23/12/2015 , 3/6/2016 , 20/1/2017 , 30/1/2017 , 9/3/2017 , 8/6/2017 , 7/11/2017 , 24/11/2017 , 17/1/2018 ), consistente en que, además del filtro o control de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 de la LCGC, a las condiciones generales concertadas con consumidores debe aplicarse un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

Conforme a la doctrina jurisprudencial sentada por la STS de 9/5/2013 , el estándar del control de transparencia exige analizar todas las circunstancias concurrentes en la fecha en la que el contrato se suscribió, incluyendo, claro está, su evolución previsible, si éstas fueron tenidas en cuenta o hubieran debido serlo con los datos al alcance de un empresario diligente, cuando menos a corto o medio plazo. También deberán valorarse todas las circunstancias que concurrieron en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa (párrafo 237 de la repetida sentencia).

La repetida STS apreció los siguientes datos de hecho que permiten obtener la conclusión de la superación o no del test de transparencia; según expresa su párrafo 225: ' a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato; b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas; c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar. d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas. e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor .' La cuestión, además, fue tratada por el TS en el auto de aclaración a la sentencia de Pleno en los siguientes términos: ' 8. También, sostiene la petición de aclaración en que la sentencia no concreta los mecanismos por medio de los cuales puede considerarse suficientemente informado el consumidor en cada caso, de tal forma que, entre las medidas, se hallarían: la información que verbalmente o por escrito se hubiere facilitado al consumidor al acudir a la entidad a solicitar el préstamo; la previa entrega y devolución firmada de la oferta vinculante; la existencia de otras declaraciones recogidas en el contrato; y las advertencias específicas sobre dicha cláusula por parte del propio notario autorizante, o fuera de aquél. '.

Es evidente que esta información complementaria, exigible a la entidad prestamista para que la cláusula suelo pueda superar el estándar mínimo del control de transparencia, no se proporciona ni se satisface adecuadamente por el solo hecho de la intervención del fedatario público en el otorgamiento del contrato, pues tal se trata de una exigencia constitutiva del préstamo con garantía hipotecaria, como es palmario, al igual que sucede con el acceso al registro de la propiedad.

Matizando al respecto la STS de fecha 9/3/2017 que 'La cláusula cumple los requisitos de transparencia exigidos por la Sala, en la medida en que, como declaramos en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago, y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. Esto es, a la postre, lo verdaderamente relevante. No que en el análisis del control de trasparencia la Audiencia tenga que mencionar todos y cada uno de los parámetros empleados por la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , para poder concluir, en aquel caso, que las cláusulas enjuiciadas superan el control de transparencia. En cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia'.

De otra parte, el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga antes de la celebración del contrato de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. Viniendo a señalar, al respecto, la STS de fecha 1/12/2017 , que 'La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con los demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato. _El diferencial respecto del índice de referencia, y el TAE que resulta de la adición del uno al otro, que es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cuál el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece'.

Por lo demás, la carga de la prueba de la superación del control de transparencia se impone a la entidad bancaria prestamista que afirma el conocimiento real y efectivo de los términos de las cláusulas por la parte prestataria.

En el supuesto objeto de enjuiciamiento , por más que pudiese llegar a considerarse la superación del control de incorporación de las cláusulas suelo, al encontrarnos inicialmente ante una subrogación y novación del préstamo original, que requiere de una mayor información y explicaciones , para luego ante una nueva novación modificativa del préstamo que lleva consigo la firma por los prestatarios de un documento manuscrito de conocimiento de la existencia de la cláusula suelo, lo que no cabe tener por justificado es la superación del control reforzado de transparencia o de comprensibilidad real de la cláusula en cuestión. A medio del suministro de la oportuna información por la entidad bancaria tendente a permitir la percepción por los prestatarios consumidores de que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago, y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato, por ejemplo a través de una previa simulación de escenarios diversos acerca de su posible comportamiento.

Toda vez: 1) los prestatarios mantienen no haber tenido conocimiento del significado y alcance de la cláusula suelo al tiempo de la celebración del contrato de préstamo; y 2)los empleados del Banco que se han propuesto como testigos no han intervenido en la inicial operación de subrogación y novación del préstamo del año 2011 y, con respecto a la novación modificativa del préstamo del año 2013, no son capaces de aportar datos relevantes ni seguros en relación a la facilitación de una información precontractual suficiente sobre el alcance y trascendencia de la cláusula suelo.

Por otro lado, la novación del préstamo del año 2013 es simplemente modificativa del préstamo, que no extintiva que requiere de los presupuestos del art.1204 CC , no concurrentes. Sin que la realización de una novación comporte por sí sola la existencia de negociación. Al poder ser igualmente impuestas las nuevas condiciones por el Banco sin tampoco dar cumplimiento a las exigencias de transparencia. Como habitualmente ocurre en los casos de dificultades en los prestatarios para el afrontamiento de los pagos periódicos del préstamo (cuál vino a ocurrir en el supuesto de litis, a tenor del testimonio del testigo empleado en el Banco, Sr. Pazos Pérez), en que el Banco, al proponer o acceder a la modificación del préstamo (ampliando capital, alargando su duración o el periodo de carencia, etc...) lo hace estableciendo las nuevas condiciones sobre la base de las ya existentes.

A mayor abundamiento, en el caso examinado, por lo que singularmente respecta a la cláusula suelo, la misma se ha venido a mantener inalterable en la novación modificativa del préstamo llevada a cabo en el año 2013.

Por lo demás, la falta de transparencia de la cláusula suelo determina su nulidad absoluta, no siendo posible su convalidación. Por tratarse de una nulidad de pleno derecho, que impide que el consumidor pueda quedar vinculado por la cláusula abusiva ( art. 6-1 de la Directiva 93/13/CEE ). Al igual que ocurre con las demás cláusulas contractuales (de vencimiento anticipado y de interés de demora) consideradas abusivas (art.83-1 TRLGDCU).

Y, en relación al tema de las novaciones de los préstamos, no resulta de aplicación al caso la previsión excepcional del art. 1208 CC , en cuanto prevé que 'La novación es nula si lo fuere también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad solo puede ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos de origen', toda vez nos encontramos ante una nulidad absoluta apreciable de oficio y no de una nulidad cuya causa solo pueda ser invocada por el deudor. En el sentido indicado, cabe citar la STS de fecha 16/10/2017 .

En la sentencia de la Sección 6ª de esta AP, de fecha 16/11/201 al respecto se viene a indicar que 'Sobre la cuestión la SAP Madrid de 9 de junio 2017 establece que ' ...las novaciones[...] no pueden afectar a la declaración de abusividad de la cláusula suelo por falta de trasparencia, de conformidad al artículo 1208 CC , así como la jurisprudencia sobre la propagación de la ineficacia contractual a los posteriores acuerdos novatorios puesto que los contratos están casualmente vinculados en virtud del nexo funcional'. También la SAP Madrid de 8 de marzo 2017 afirma que la '...declaración de abusividad de la cláusula suelo por su falta de transparencia, causa la nulidad de pleno derecho de la misma , puesto que conculca normas imperativas como el art. 4 nº2 de la Directiva 93/13 y el artículo 83 del RD Leg 1/07 . La declaración de nulidad de una cláusula suelo por abusiva, no puede resultar desvirtuada por la existencia de otros acuerdos modificativos posteriores, que varían a la baja la cláusula suelo descrita, puesto que lo que se declara abusiva es la introducción en el préstamo hipotecario de una cláusula suelo, de suerte que la negociación referida a la novación posterior, e incluso su aplicación práctica, no hace desaparecer la falta de negociación de la cláusula suelo, que se impone por la entidad de crédito de forma abusiva. Y teniendo en cuenta el carácter de ser nula de pleno derecho la cláusula suelo, la posterior novación, no puede considerarse como una convalidación del negocio inicial, puesto que dicha institución es solo aplicable a los contratos anulables, y no a los que son radicalmente nulos '.

Para más adelante reseñar que ' La falta de información inicial no se subsana por más que se modifique el préstamo, ese defecto inicial se arrastra, de modo que las sucesivas novaciones no subsanan la falta de transparencia y, menos, en el caso de autos en que la novación no afectó a la cláusula suelo, limitándose a modificar el período de carencia y de amortización. En este sentido el TS, en numerosas resoluciones (6 de octubre y 23 de noviembre 2016, entre otras), ha establecido que ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni tampoco el encadenamiento de diversos contratos constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidar o confirmar el contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.' La declaración de abusividad de una cláusula ha de tener como consecuencia el establecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraba el consumidor de no haber existido dicha cláusula (STJUE, de fecha 21/12/2016). Por ello, la declaración de nulidad de la cláusula abusiva también habrá de determinar la de aquellos pactos novatorios, modificativos o de la naturaleza que sean que tengan su fundamento o apoyo en la cláusula declarada nula.

Lo anteriormente expuesto, hace que se estime procedente la declaración de nulidad de la cláusula suelo de los contratos de préstamo .

SÉPTIMO.- Finalmente, por lo que hace a la cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas, por importe de 34 euros que se devengará una sola vez, el criterio de este tribunal es el de considerar que constituye una cláusula abusiva, al imponer al prestatario consumidor un abono que no responde a contraprestación, actividad o gasto real de la entidad prestamista (art.82-1 TRLGDCU).

Así, en la sentencia de esta Sección, de fecha 15/12/2017 (rollo de apelación núm.672/2017 ), con cita de la SAP Alicante, Sección 8ª, de fecha 15/7/2016 , se vienen a recoger las reflexiones del Banco de España en su Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009 en torno a las comisiones bancarias y la buena fe que ha de presidir las relaciones con los clientes. Y, particularmente, por lo que se refiere a la comisión por reclamación de posiciones deudoras, se indica lo siguiente: ' Esta comisión constituye una práctica bancaria habitual, que tiene por objeto el cobro de los costes en que ha incurrido la entidad al efectuar las reclamaciones necesarias para la recuperación de los saldos deudores de sus clientes. Ahora bien, desde la óptica de las buenas prácticas bancarias y ante la dificultad de las entidades de determinar a priori, y de justificar a posteriori, para cada caso concreto, la existencia efectiva de gestiones de reclamación, es criterio del Servicio de Reclamaciones que su adeudo solo puede ser posible si, además de aparecer recogida en el contrato, se acredita que: -su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamaciones realizadas ante el cliente deudor (algo que, a juicio de este Servicio, no está justificado con la simple remisión de una carta periódicamente generada por ordenador) -es única en la reclamación de un mismo saldo.

-(...) Además, y como criterio adicional, se considera que su aplicación automática no constituye una buena práctica bancaria (...) solo cuando se analiza, caso por caso, la procedencia de llevar a cabo cada reclamación, se justifica bajo el principio de la buena fe, la realización de gestiones individualizadas de recuperación.' .

Es evidente que tales indicaciones no constituyen descripciones jurídicas de conductas abusivas. Pero sí son indicativas de los criterios a valorar a la hora de examinar estas cláusulas desde la perspectiva de la buena fe y el equilibrio exigible en la posición contractual de las partes ya que la buena práctica bancaria tal cual se describe está vinculada al quehacer contractual derivado de la posición que ocupa cada una de las partes en un contrato en el que las partes no son iguales, correspondiendo a una de ellas la imposición clausular.

Es por ello que cuando la cláusula fija la imposición de un precio fijo por reclamación, con independencia del acto de gestión a que se refiere, sin vinculación frente a él ni económica ni jurídica, se está atentando al principio de equilibrio y por tanto, causando el desequilibrio al que se refiere el art. 82-1 TRLGCU que es un déficit jurídico y por tanto, referido a derechos y obligaciones y no al contenido económico del contrato. ' Y en la sentencia de esta Sección, de fecha 31/3/2016 (rollo de apelación núm.758/2015), con cita de resoluciones de otra AP, se viene a señalar que: 'En la cláusula se establece un recargo por parte de la entidad demandante, en el supuesto de impago de alguna cuota por parte del prestatario y de reclamación de la misma, sin que en el momento de contratar se refleje ni se informe sobre el coste de una actuación concreta que la misma deba desarrollar en caso de que el prestatario se encuentre en posiciones deudoras, sino que se trata de una cuota fija a abonar por el solo hecho de recibir una reclamación, que la Caja puede formular mediante una simple llamada telefónica.

Cuando la cláusula se refiere a la comisión por reclamación está contemplando la comunicación al deudor de su situación, sin que ello implique la necesidad de efectuar un requerimiento notarial ni de contratar los servicios de un abogado para llevar a cabo una llamada o remitir una carta que los empleados de la actora pueden realizar dentro de sus funciones sin que tal actuación suponga un coste adicional en los salarios que la Caja deba afrontar.

Y además, la comisión por reclamación viene a suponer una sanción por la situación deudora añadida al recargo por intereses de mora'.

Por lo que procede compartir la decisión de la Juzgadora de instancia de declarar la nulidad, por abusiva, de la indicada cláusula.

OCTAVO.- Dada la desestimación del recurso de apelación, se imponen a la demandada recurrente las costas procesales de la presente alzada ( art.398-1 LEC ).- Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia de instancia impugnada; todo ello con expresa imposición a la demandada recurrente de las costas procesales de la presente alzada.- Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.