Sentencia CIVIL Nº 195/2020, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 659/2019 de 28 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00195/2020

Rollo de Sala: 659/19

SENTENCIA Nº195/2.020

ILMOS SRS.

PRESIDENTE.

D. Álvaro Latorre López.

MAGISTRADOS:

Dña. María Pilar Fernández Alonso.

Dña. Juana M.ª Gelabert Ferragut.

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En Palma de Mallorca, a veintiocho de mayo de dos mil veinte.

VISTOSpor la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Palma de Mallorca, con el número 21/19, Rollo de Sala nº 659/19, entre partes, de una como demandada-apelante BANCO SANTANDER SA, representado por la Procuradora Sra. Coloma Castañer Abellanet y asistida del Letrado Sr. David Vich Comas, y de otra, como demandantes-apelados DON Pedro Antonio Y DOÑA Lina, representados por el Procurador Sr. Santiago Barber Cardona y asistidos del Letrado Sr. Jaime Juan Saurina Castell.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO. -Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Palma de Mallorca en fecha 28-06-19 se dictó sentencia, cuyo fallo dice:

'ESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDApresentada por el procurador de los tribunales Don Santiago Barber Cardona, en nombre y representación de doña Lina y don Pedro Antonio, contra la entidad BANCO SANTANDER S.A, y, en consecuencia:

1º DECLARO LA NULIDADde la orden de adquisición de obligaciones subordinadas Banco Popular VT.07-21 de 19 de julio de 2011 y de la orden de adquisición de obligaciones subordinadas Banco Popular VT.10-21 de 26 de septiembre de 2011, debiendo las partes restituirse recíprocamente las prestaciones, esto es, debiendo devolver la parte demandada a los actores la suma de 80.000 euros, más los intereses legales desde la fecha de la suscripción, y debiendo los actores reintegrar los valores, los rendimientos brutos y los intereses legales de esos rendimiento.

2º CONDENOa la parte demandada a estar y pasar por la anterior declaración, así como al pago de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO. -Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada, que fue admitido, y seguido el procedimiento por sus trámites, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 24 de marzo del presente año, quedando el presente recurso concluso para sentencia.

No obstante, mediante diligencia de ordenación de 17 de marzo de 2020 y en virtud de orden de la presidencia de esta Sala como consecuencia de la crisis sanitaria desatada por el Covid-19 y mientras se prolongara el estado de alarma decretado por el Gobierno, fue acordada la suspensión de los señalamientos para deliberación, votación y fallo ya determinados y, en concreto el que afecta a este procedimiento.

Mediante providencia de 26/05/20 y aunque perdura el estado de alarma, dada la situación sanitaria en que se encuentra Baleares como consecuencia de la pandemia indicada y la fase de normalización en la que se halla nuestra Comunidad, habiéndose deliberado el asunto por vía telemática, se acordó alzar la suspensión acordada en su momento, por lo que procede dictar resolución y notificarla.

TERCERO. -En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO. -La sentencia dictada en primera instancia, cuyo fallo ha quedado transcrito en los precedentes antecedentes de hecho, es recurrida en apelación por el demandado interesando su revocación reiterando la excepción de caducidad de la acción y alegando error en la apreciación de la prueba.

SEGUNDO. -Pues bien, como se dice en la sentencia se ejercitan en autos dos acciones acumuladas de nulidad, por las dos operaciones de compra de OBLIGACIONES SUBORDINADAS, correspondientes a las emisiones 2011-1 código NUM000 por importe de 30.000 € y 2012-2 código NUM001 por importe de 50.000 €, formalizadas por los actores a instancias y recomendación de la entidad demandada, y a su vez dos acciones subsidiarias con base al artículo 1.101 CC. Acciones de:

a) Acción de nulidad. Anulabilidad. Por dolo omisivo y/o error en el consentimiento prestado por los actores. Por cuanto que la información suministrada por la entidad demandada sobre el producto era incorrecta en su aspecto más relevante y esencial; los riesgos, de pérdida del capital invertido y de no percepción del tipo de interés remuneratorio. Ambos riesgos no fueron explicados por la entidad demandada. La información facilitada fue la opuesta; producto y rentabilidad garantizados con amortización al 100 % a vencimiento. La entidad demandada propuso sustituir los depósitos que tenían constituidos los actores en la propia y otras entidades financieras por las Obligaciones Subordinadas objeto de autos. A raíz tanto de la proposición como principalmente por la información facilitada, los actores se realizaron una representación diametralmente opuesta sobre la conveniencia de la inversión que se les propuso. El objetivo de inversión era la garantía total de capital por ser el valor refugio de los actores en su cartera.

El dolo omisivo de la entidad demandada y/o error de carácter esencial que recae sobre el aspecto más sustancial de la información facilitada por la entidad financiera, los riesgos del producto.

La entidad demandada incurrió además en infracción de norma imperativa, 6.3 CC en concordancia con los artículos 44 y 45 del RD 217/2018. No se informó a la actora que la operación que le era propuesta generaba un conflicto de intereses entre la entidad financiera demandada, BANCO POPULAR y los actores. La operación propuesta generaba un beneficio para BANCO POPULAR, conseguir financiación subordinada a costa de sus clientes de la entidad financiera.

b) Acción de indemnizatoria subsidiaria del artículo 1.101 del Código civil.

Por incumplimiento contractual y/o negligencia de la entidad demandada, concurriendo como los presupuestos de la acción indemnizatoria y el deber de la demandada de indemnizar a la actora en el daño generado conforme a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 13 de septiembre de 2017, 20 de julio de 2017, 16 de noviembre de 2016, y, 30 de septiembre de 2016, entre otras que se citan en la fundamentación jurídica de la presente demanda.

La entidad demanda, Banco Santander contestación a la demanda en el que resumidamente alegaba los siguientes hechos:

1º Caducidad de la acción de anulabilidad.

2º Subsidiariamente se alega la inexistencia vicio del consentimiento.

3º La acción indemnizatoria tampoco puede prosperar porque se refiere a un supuesto incumplimiento anterior a la celebración del contrato, además no procede dicha acción cuando la acción de anulabilidad está caducada. En todo caso dicha acción estaría prescrita. Y subsidiariamente no existió incumplimiento contractual, la actora no ha sufrido ningún perjuicio patrimonial que resulte indemnizable y no existe nexo causal entre el daño alegado y la conducta del Banco Popular.

4º Inexistencia de conflicto de interés.

5º La actora tenía experiencia previa en la contratación de otros productos financieros.

Como vimos la sentencia desestima los motivos de oposición y estima la petición principal de la demanda.

TERCERO. -En cuanto a la caducidad de la acción hemos de confirmar la decisión de la juez a quo, en cuanto que esta Audiencia en Sentencias de fechas 23 de enero, 20 de junio, 3 de julio de 2017, con relación al concreto producto de Autos Sentencias de fechas 19 de noviembre de 2018, sección 5ª, nº 602/2018, recuso nº 570/2018 9 de enero de 2019, nº 2/2019, recurso nº 572/2018, sección 5ª. para el inicio del dies a quo señala siguiendo al TS que ha de estarse tanto el momento de la consumación, o, la fecha en que tiene lugar el hecho revelador, caso de ser anterior a la de la consumación del contrato.

Todas ellas con cita a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la cuestión planteada especialmente las Sentencias de fechas 12 de enero de 2015 y 9 mayo de 2018 que 'Como hemos recordado recientemente (sentencia 89/2018, de 19 de febrero ), la jurisprudencia en la interpretación del art. 1301.IV CC ha mantenido que el cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad empieza a correr «desde la consumación del contrato», y no antes.'

En el caso de autos la fecha de la consumación era la del día del vencimiento de los productos julio 2021. El hecho revelador del error se produce el día 7 de junio de 2017, fecha en la que la resolución de la Comisión Rectora del FROB de 7 de junio de 2017 acordó adoptar las medidas necesarias para ejecutar la decisión de la JUR y que el dispositivo de resolución estableció la amortización de todas las acciones, la conversión en acciones y la posterior amortización de los instrumentos de capital adicional de nivel 1 (bonos contingentemente convertibles) y la conversión en acciones del importe nominal de los instrumentos de capital de nivel 2 (obligaciones subordinadas) y que las acciones en las que se convirtieron las obligaciones subordinadas fueron las que se vendieron a Banco Santander S.A por cuenta de sus anteriores titulares. Fecha en la que se materializa el daño, fecha además anterior al vencimiento del producto y por ende a su consumación.

El inicio del dies quo de acuerdo con lo señalado es el día 7 de junio de 2017, no habiendo caducado la acción ejercitada.

CUARTO. - En cuanto al error en la apreciación de la prueba, el apelante hace mucho hincapié en que el actor es administrador de una Sociedad Limitada, ASESORIA CALVIA CONSULTING SL, y que por lo tanto es asesor financiero sobre productos como el de Autos, no pudiendo catalogarse como minorista ni puede admitiré que padeciera error en el consentimiento.

Se basa el apelante en el objeto social tipo de la SL de capital social 3.100 Euros 'asesoramiento de inversiones financieras'. Que el objeto social entre otros sea el que dice el apelante, no significa que el señor Adamud ni menos aún su esposa, conociera la dimensión de lo contratado. Cierto que no se trata de personas absolutamente desconocedores de los distintos productos bancarios existentes en el mercado, ni de clientes de perfil conservador a la vista de los distintos productos en los que tenían invertidos sus ahorros .La condición del actor de administrador de la citada SL y su condición por sí sola, como acertadamente dice la sentencia, es insuficiente para tener por acreditado que el actor tuviera la experiencia, el conocimiento y la cualificación necesaria para valorar correctamente los riesgos del producto contratado y ello porque no ha quedado acreditado que la citada empresa efectivamente se dedique al asesoramiento del producto o productos similares al objeto de enjuiciamiento y en este caso, tampoco ha quedado acreditado que fuera el actor quien asesorara financieramente a los clientes de la entidad.

Las anteriores circunstancias no hacen perder a los actores su condición de minoristas, en cuanto que no ha quedado acreditado que los mismos tuvieran la experiencia, conocimientos y cualificación necesaria para poder tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente los riesgos, no estando además incluidos los actores en ninguno de las letras del apartado 3 del artículo 78 bis.

Todas las citas jurisprudenciales que el recurso se hacen son acertadas, pero no para el supuesto que examinamos.

El actor tenía contratado con la entidad demandada el servicio de asesoramiento financiero. Era cliente de OPTIMA servicio de asesoramiento financiero de la demandada-apelante (consta acreditado docs. 1 y 2).

En el caso de autos la iniciativa contractual parte del BANCO POPULAR. El producto colocado era un producto en campaña. Los empleados tenían instrucciones de colocar este producto a sus clientes

El actor convirtió todas sus Imposiciones a Plazo Fijo, en obligaciones subordinadas de la entidad demandada a iniciativa, instancias, solicitud y asesoramiento de ésta.

Con relación al asesoramiento financiero y como ha tenido ocasión de pronunciarse esta Ilma. Audiencia Provincial, señalar 'Tal y como está jurisprudencialmente consolidado, es el hecho mismo de la iniciativa para la contratación del producto por parte de la entidad bancaria un elemento determinante para la consideración de la existencia de un servicio de inversión'. Como dice la STS de 25 de febrero de 2016, Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1 ª, 25-02-2016 (Rec. 2578/2013), con relación a depósitos estructurados, obligaciones subordinadas y participaciones preferentes, 'para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición'.

Además señalar que en la Guía de la Comisión Nacional del Mercado de Valores sobre prestación del servicio de asesoramiento en materia de inversión aportada por la parte actora junto a la demanda, se establece que 'En general, puede entenderse que el asesoramiento en materia de inversión a clientes que pertenecen a un segmento comercial separado (banca privada o banca personal) se sitúa en el contexto que hemos denominado anteriormente asesoramiento recurrente', '...el cliente tiene una relación continuada con su asesor que periódicamente le presenta recomendaciones de inversión'. Caso este último que es el de los actores como clientes de OPTIMA, clientes de banca personal de la entidad financiera demandada.

QUINTO. - En concreto D. Gervasio, empleado de la entidad demandada y testigo e estos autos, sobre la operación de Autos señala ' que no se acuerda de esta concreta operación'. Se refiere en términos genéricos a una supuesta información que se facilitaba con carácter genérico a todos los clientes de la entidad.

Según la parte actora la información solo le fue proporcionado al señor Pedro Antonio , no a su esposa y no consta ,ni tampoco se apoya el recurrente en dato objetivo alguno, que la demanda hubiera informado a los actores de la naturaleza, riesgos asumidos y características del producto , su carácter perpetuo , sus desventajas con otros productos en caso de insolvencia del emisor , ni que la percepción de intereses estuviera subordinada al a obtención de beneficios por parte del emisor, ni que la liquidación solo se producirá en el mercado secundario , ni tampoco de la existencia de un conflicto de intereses entre el banco y cliente, y entre los clientes del propio banco, en cuanto que pasan a formar parte delos recurso propios de la entidad emisora y por tanto no forman parte del pasivo de la sociedad y el inversor no tiene derecho de crédito frente a la entidad.

De acuerdo con la declaración del actor y su esposa, la información verbal solo le fue suministrada únicamente al actor. No se facilitó ninguna información a la esposa, ni se realizó ninguna labor de explicación o transmisión de información sobre el producto a la actora. La información facilitada al actor era incorrecta.

No se sometió a los actores al test de idoneidad, no consta en la documentación entrega el test de idoneidad de ninguno de los actores. No se valoró el elemento más esencial de la inversión, a saber, si el producto se ajusta los objetivos y necesidades de inversión de los actores.

No se sometió a los actores a al test de conveniencia, no consta de la documentación aportada que ninguno de los actores fuera sometidos al test de conveniencia. No se valoró si por sus conocimientos y experiencia de los actores con relación al producto y sus riesgos.

Ni tan siquiera consultando los folletos disponibles al público se expresan, como bien dice el apelado, los riesgos del producto colocado a los actores. Siendo que dicha información escrita incumple objetivamente los deberes de información establecidos por el RD 217/2008. Concretamente

No contiene información sobre la posibilidad de pérdida de la totalidad de la inversión.

No contiene información sobre la existencia del conflicto de intereses.

Por otro lado, como acertadamente se dice por la sentencia no consta en autos la fecha en que se entregó a los actores el documento o tríptico informativo y el resumen explicativo de las obligaciones subordinado, por lo que no sabemos, ellos no lo admiten, si tuvieron tiempo para leer, analizar y comprender la información, por lo demás insuficiente.

En definitiva, hemos de asumir plenamente la conclusión alcanzada por la juez a quo en orden a que medio una falta de información Suministró una información incorrecta sobre las características y riesgos del producto contratado. (Incumplimiento Arts. 60 a 64 RD 217/2018 y 79.bis a 79.bis.6 LMV). Incumplió la normativa imperativa sobre conflictos de intereses. Incumplimiento de los deberes de someter a los clientes a los test de idoneidad y conveniencia ( Arts. 72 y 73 RD 217/2008). Y de asesoramiento financiero falta que impidió a los actores conocer los riesgos del producto que contrataron, lo que implica que la representación mental que los mismos se hicieron del citado producto era equivocada y que por tanto el consentimiento se prestó por error, error que debe considerarse esencial, habida cuenta que se ofreció un producto de inversión sin informar sobre su naturaleza, características y riesgos y ha de considerarse excusable y ello porque como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de 13 de enero de 2017 'el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.'

SEXTO. - En definitiva y por todo lo dicho asumiendo la valoración y razonamientos de la sentencia combatida, desestimamos el recurso con la consiguiente imposición de costas a la parte apelante ( art 398 L.E.C).

Fallo

1) QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel RECURSO DE APELACION interpuesto por la Procuradora Sr. Coloma Castañer Abellanet, en nombre y representación de BANCO SANTANDER SA contra la sentencia de fecha 28-06-19, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Palma de Mallorca en los autos de Juicio Ordinario, de los que trae causa el presente Rollo, y, en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMARLA y la CONFIRMAMOSen todos sus extremos.

2) Se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante.

Recursos.-Conforme el art. 466.1 de la L.E.C. 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, en virtud de la reforma introducido por la Ley 37/2011 de 10 de octubre. No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevar certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.