Sentencia CIVIL Nº 195/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 55/2019 de 02 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION 5ª

Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia núm 3 de San Fernando

Asunto núm 170/2017

Rollo de apelación núm 55/2019

S E N T E N C I A N ÚM. 195/2020

En Cádiz a dos de marzo de dos mil veinte.-

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de divorcio contencioso seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Dª María Dolores, representado por el Procurador D. Manuel Azcarate Goded y defendida por el Letrado Doña Araceli Gómez Paredes y en el que es parte recurrida D. Bernardo, representado por la Procuradora Dª Alicia Orduña Mallen y defendido por el Letrado Sr. Don Mª Luisa Doncel - Moriano Aragón.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Que por la Ilma. Sra. Magistrado- Juez de Primera Instancia núm 3 de San Fernando con fecha 13 de abril de 2018 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA DE DIVORCIOformulada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Alicia Orduña Mallén, en nombre y representación de D. Bernardo contra Dña. María Dolores, debo acordar y acuerdo la disolución, por DIVORCIO,de los expresados, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, y acordando las siguientes MEDIDAS:

PRIMERA.- D. Bernardo abonará a Dña. María Dolores, en concepto de pensión de alimentosa favor de los tres hijos comunes mayores de edad, la cantidad total de 600 euros mensuales, a razón de 200 euros mensuales por cada hijo, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que se designe al efecto. Dicha pensión se actualizará anualmente mediante la aplicación del correspondiente IPC que publica el INE o el organismo que le sustituyese en ese momento en sus funciones.

SEGUNDA.- Se declara disuelto de pleno derechoel régimen económico del matrimonio.

Sin expreso pronunciamiento en costas'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado motivando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.-Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

TERCERO.-Elevados los autos a esta Audiencia y turnados de ponencia se acordó la practica de la prueba admitida en esta segunda instancia y se señaló día para la vista oral citándose a las partes. El día señalado concurrieron los letrados de las partes los que informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones quedando los autos conclusos para dictar resolución en el término legal.-

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente procedimiento se plantea cuestión atinente a si las medidas que sea adoptan en el procedimiento de separación previo vinculan en el procedimiento de divorcio o por el contrario, en éste el Juzgador tiene libertad para fijar ex novo aquellas medidas pese a la existencia de una sentencia que regulaba los efectos de la separación.

Para una primera tesis, de las dos tesis en liza, el artículo 91 del Código Civil (de casi idéntica redacción al artículo 774.4 LEC) establece lo siguiente: el Juez determinará las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad estableciendo las que procedan si para alguno de los conceptos no se hubiera adoptado ninguna, si concurren las siguientes circunstancias: a) que tales pronunciamientos se hagan en sentencias de nulidad, separación o divorcio o en ejecución de las mismas, y, b) que no exista acuerdo de los cónyuges o que exista acuerdo pero no se aprueba judicialmente el mismo. A continuación este precepto establece 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Si bien existen algunas discrepancias entre las sentencias de las distintas Audiencias Provinciales a la hora de interpretar este precepto, la mayoritaria (entre ellas, la Sección 22ª de la Audiencia Provincial de Madrid) señala que las medidas complementarias acordadas en un procedimiento de separación matrimonial no prorrogan de forma automática e incondicional su vigencia en la ulterior litis de divorcio, en la que es permitido un análisis 'ex novo' de la situación, en orden a adoptar las medidas acordes a la actual, ya sea ésta coincidente o divergente, en todo o en parte, con la contemplada al momento de dictarse la antecedente resolución, ello no implica sin embargo que los efectos acordados en ésta carezcan de toda trascendencia a la hora de resolver sobre la disolución del vínculo matrimonial, pues no puede hacerse tabla rasa de los anteriores pronunciamientos que, al contrario, constituyen un elemento de enorme importancia a los efectos de sustentar el criterio judicial decisorio respecto de las cuestiones contempladas en los artículos 91 y ss. CC, llegándose a afirmar que el Juez que conoce de un procedimiento de divorcio no está vinculado por las medidas adoptadas en la sentencia ya que el artículo 91, norma de carácter imperativo, le obliga expresamente a pronunciarse sobre todas las materias relacionadas en dicho artículo, sin hacer distinción alguna respecto al momento de la adopción de las mismas, y consecuentemente, el simple hecho de resolver una demanda de divorcio supone dejar sin efecto, por alteración sustancial de índole jurídica, el efecto de cosa juzgada atenuada de la sentencia de separación.

Tesis distinta a ésta es la mantenida por otras Audiencias provinciales, la que, fundamentada en el último inciso del artículo 91, mantiene que para que proceda un cambio en las medidas definitivas que se adopten en el procedimiento de divorcio en relación a las adoptadas en el previo de separación, se exige el cambio de circunstancias que establece dicho precepto. Pues bien, estas son las dos posturas jurídicas defendibles en esta cuestión lo que hace que resulte inadmisible la mantenida por el recurrente pues la sentencia de divorcio, conforme al precepto analizado, ha de establecer unas medidas definitivas y, en consecuencia, las partes pueden solicitar cuales sean éstas, o bien interesando que se fijen las mismas que en el procedimiento de separación anterior o bien otras distintas, teniendo resuelto esta Sala respecto de esta cuestión que cualquier variación de las medidas personales que por convenio regulador de común acuerdo fueran pactadas por los cónyuges y aprobadas en procedimiento judicial tramitado al efecto ahora, conforme a lo establecido en el artículo 90, penúltimo párrafo, del Código Civil, si bien pueden ser modificadas de nuevo por convenio entre los interesados o, en su caso alteradas judicialmente, para ello es necesario que se hayan alterado 'sustancialmente'las circunstanciasque fueron tenidas en cuenta en su día al momento de su adopción, de lo que se deduce precisar para ello: 1) Que haya existido, y se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges, o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o del divorcio, o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción; 2) Que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea sustancial, es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o el divorcio, se hubieran adoptados medidas distintas, al menos en su cuantía por lo que hace a las prestaciones económicas; 3) Que tal modificación o alteración de circunstancias, no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo, y 4) Que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndose por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.

SEGUNDO.-En el supuesto que contemplamos es claro que desde la adopción de las medidas( 15 octubre de 2001) hasta la interposición de la demanda de modificación han transcurrido 16 años hasta el punto de que los hijos que tenían muy corta edad a la fecha de la separación 7, 6 y 3 años; actualmente los tres hijos han alcanzado la mayoría de edad y Eliseo, Candida y Enma cuentan con 25, 23 y 20 años, respectivamente. Pues bien, es claro que la mayoría de edad de los hijos, y especialmente, la culminación de los estudios del hijo mayor, Eliseo, así como el tiempo transcurrido, son circunstancias que permiten delimitar la pensión de alimentos que no olvidemos no es igual cuando se trata de menores o de mayores de edaD. En este sentido, la sentencias de la Sala 1ª TS de 12 de febrero de 2015 señaló lo siguiente: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE, y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no,pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

Por tanto, añade, 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante... El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil, y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC '.

No se niega, por tanto, que por imperativo constitucional, los padres tienen la obligación de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda, como dice el artículo 39 CC, y que conforme a tal mandato existe un deber de diligencia de los padres en orden a satisfacer las necesidades de sus hijos: en todo caso, tratándose de menores ( artículo 93 CC ), como consecuencia directa de la patria potestad, sin que ello signifique que en los casos en que realmente el obligado a prestarlos carezca de medios para, una vez atendidas sus necesidades más perentorias, cumplir su deber paterno, no pueda ser relevado, por causa de imposibilidad, del cumplimiento de esta obligación ( STS 5 de octubre 1993 ). Y, además, en los supuestos previstos en los artículos 142 y siguientes del CC, siendo los hijos mayores de edad, aunque su concreción pueda hacerse en el juicio matrimonial, siempre que se den los puestos previstos en el párrafo segundo del artículo 93, vivir en casa y carecer de recursos. En el primer caso - menores- los alimentos se prestan conforme 'a las circunstancias económicas y necesidades económicas de los hijos en casa momento'. En el segundo - mayores- los alimentos son proporcionales 'al caudal de quien los da y a las necesidades de quien los recibe' - artículo 146 CC - y se reducen a los alimentos que sean indispensables para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, conforme al artículo 142 CC .

TERCERO.-Traemos a colación dicha doctrina por cuanto que es obvio, el hijo mayor, Eliseo, pese a que esté dando clases de idiomas, ha concluido la formación que había emprendido y obvio es decirlo, no puede ser igual la prestación a satisfacer por el progenitor. Por su parte, carece de sentido ya el mantenimiento de una paga extra a resultas de las extras correspondientes del alimentante, concepto aquél que si tenía justificación de cara a los hijos siendo menores de edad y de cubrir las necesidades en sentido amplio, casa mal con el concepto de alimentos en sentido ordinario, que ya estan cubiertos con la cantidad mensual establecida y con la obligación de satisfacer por mitad los extraordinarios. Por ello se considera que la cantidad respecto del hijo mayor, Eliseo, ha de permanecer en el importe fijado en la sentencia de instancia, 200 euros, mientras que el que corresponde a las hijas que están todavía estudiando se considera que la cantidad a establecer ha de ser la de 250 euros por cada una en lugar de la cantidad inicialmente señalada. Procede acceder siquiera sea parcialmente al recurso de apelación formulado.

CUARTO.-Que al revocarse parcialmente la sentencia dictada en primera instancia, las costas de esta alzada han de imponerse a la parte apelante a tenor de los artículos 398 y 394 de la Lec

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REYpronunciamos el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por María Dolores contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 3 de San Fernando en el juicio de referencia, DEBEMOS REVOCAR y REVOCAMOS parcialmente DICHA RESOLUCIÓN,en el sentido de fijar como pensión alimenticia para las hijas la cantidad de 250 euros para cada una, en lugar de la cantidad inicialmente señalada, manteniendo en 200 los alimentos para el hijo Eliseo. SE MANTIENEN EL RESTO DE LOS PRONUNCIAMIENTOS DE LA SENTENCIA DE INSTANCIA que no se vean afectados por la presente resolución. Sin costas en esta alzada y devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal, si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./