Sentencia CIVIL Nº 195/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 239/2019 de 04 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933922
37007740
/
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0157393
Recurso de Apelación 239/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 48 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1029/2016
APELANTE: Dña. Ángeles y D. Gregorio
PROCURADOR D. ANTONIO RAMON RUEDA LOPEZ
APELADO: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.
PROCURADORA Dña. ALICIA OLIVA COLLAR
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:
D. CESÁREO DURO VENTURA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN
Dña. MARÍA TERESA SANTOS GUTIERREZ
En Madrid, a cuatro de marzo de dos mil veinte.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1029/2016
seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 48 de Madrid a instancia de Dña. Ángeles y D. Gregorio
como partes apelantes, representados por el Procurador D. ANTONIO RAMÓN RUEDA LÓPEZ contra BANCO
BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., como parte apelada, representada por la Procuradora DÑA. ALICIA OLIVA
COLLAR; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado
Juzgado, de fecha 14/07/2017 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. MARÍA TERESA SANTOS GUTIERREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 48 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 14/07/2017, cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por D. Gregorio Y Dª Ángeles , representados por el Proc. Sr. Rueda López, contra BBVA S.A., representada por el Proc. Sra. Oliva Collar, con imposición de costas a la parte actora.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido a trámite, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formulo oposición, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento de la cuestión objeto de debate.- Son antecedentes fácticos de interés para la correcta comprensión y resolución del recurso los siguientes hechos, teniendo en cuenta que estamos ante el ejercicio de una acción de nulidad de contrato de préstamo firmado en fecha 24 de enero 2011, por considerarse abusivas la totalidad de cláusulas.

1.- Afirma la parte actora que fueron obligados a firmar un crédito por importe de 6.500 € del que no recibieron cantidad alguna y por el contrario han pagado cerca de 1.200 €, siendo por otra parte el interés de demora de 18,75% muy superior al especificado por la jurisprudencia T.S. de 22 de abril 2015.

Especificando que al no poder hacer frente al pago de la hipoteca de su vivienda habitual se vieron obligados a venderla a la mercantil Gescat Vivendes S.L., inmobiliaria perteneciente a la entidad bancaria demandada, siendo que el mismo día que se constituye la compraventa son obligados a contraer el préstamo personal sin tener conocimiento del contenido del préstamo antes de su firma.

La parte demandada reconociendo el otorgamiento de la compraventa y del préstamo personal niega que los actores fueran obligados a suscribirlo abonándose el importe en la cuenta corriente que tienen abierta 2.- La sentencia de primera instancia tiene sentido desestimatorio, basado, principalmente en la realidad de la existencia del préstamo personal, que es independiente del hipotecario, siendo que la cantidad prestada sí fue entregada al actor.

Se apela por los actores alegando error en la valoración de la prueba al relacionar el préstamo cuya nulidad se solicita con el fin de saldar la deuda que se tenía en ese momento con la entidad bancaria, sin cuestionar la relación con los préstamos hipotecarios, afirmando que al tiempo de firmar el préstamo no había deuda hipotecaria.

La oposición al recurso tiene por base la afirmación de la entrega del dinero señalando que se destinó a saldar deuda originada por la amortización de préstamos hipotecarios.



SEGUNDO.- Motivo: Error en la valoración de la prueba 1.- Puesto que el recurso viene a sustentarse en la alegación de error en la valoración de la prueba, es preciso recordar que las facultades del tribunal de apelación se extienden también a una nueva valoración de la prueba y que la misma viene facilitada por el hecho de contar con la grabación integra del juicio celebrado en primera instancia, siendo asi, que en la apelación, el Tribunal 'ad quem' está facultado para realizar una revisión total del juicio de hecho y de derecho efectuado en primera instancia, con la única excepción que comporta el necesario respeto a los principios que rigen el recurso en relación con los solicitados por el recurrente.

La sentencia de esta Sala nº.88-2013,de 22de febrero, afirma que en nuestro sistema el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatoria admitiendo, con carácter limitado, ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 460 y 464LEC); y en él, la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido, es una comprobación del resultado alcanzado en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del inicial.

La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212-2000 de 18 septiembre se pronuncia en este sentido al afirmar que se configura la segunda instancia como una 'revisio prioris instantiae' en la que el Tribunal superior tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, comprobando si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones, a saber; la prohibición de la ' reformatio in peius' y la imposibilidad de entrar a conocer sobre esos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación.

2.-Aplicado al supuesto planteado se puede llegar a igual conclusión que la adoptada en primera instancia, no solo por aplicación de los artículos reguladores de los requisitos básicos del contrato-1261 CC 1277-, sino por las normas sobre la carga de la prueba ( artículo 217 LEC).

El actor -apelante, afirmando que no se le había entregado el dinero objeto del préstamo personal señala, no obstante que sí que tenía préstamo hipotecario, 'hechos negativos' y 'positivos' que suponen prueba de los extremos referidos, viniendo configurados por los documentos acompañados, a saber; en la relación de movimiento de cuenta-folio 150-, con código de cuenta cliente nº. NUM000 a nombre de los actores en entidad bancaria sucesora de la entidad prestamista -acreditado por escritura correspondiente-, consta que en fecha 24 de enero 2011 se efectuó un ingreso por la cantidad de 6.500 € -coincidente con la afirmada por los actores como objeto de contrato de préstamo personal, siendo que la relación del movimiento posterior no afecta a la resolución del tema planteado, ni la efectiva existencia de préstamo hipotecario, cuyos documentos acreditativos de su existencia y la mecánica del pago correspondiente no supone modificar el criterio seguido en sentido desestimatorio.

Para solventar las deudas que tenía el apelante con la entidad financiera consta que se efectuó una compraventa de la vivienda de referencia -Documento, folio 16, acompañado a la demanda-, pero este extremo es independiente del tema de fondo debatido.



TERCERO.-Abusividad de intereses moratorios 1.- Respecto de la solicitud de declaración de abusividad por haberse impuesto un interés moratorio de 18,75%, muy superior al establecido por la jurisprudencia, indicar que, efectivamente, la S.T.S.265/2015 de fecha 22,4,2015 señala que '...se fija como doctrina jurisprudencial que en los contratos de préstamo .........que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio pactado, tendrá la consideración abusividad y que la consecuencia de la declaración de abusividad de la referida cláusula es su eliminación total. Sin que ello suponga la supresión del interés remuneratorio, cuya cláusula no estaba viciada por abusividad y seguía cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución. Por ello, la liquidación de intereses debe haberse realizado conforme al interés remuneratorio pactado, vigente en el momento del devengo...' 'Es decir, la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar 'reducción conservadora de la validez'), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada...' 2.- Aplicándose al supuesto planteado la conclusión en relación con el interés de demora, no cabe duda que será la declaración de abusividad, consta en el contrato de préstamo aportado-d.nº 3-la aplicación de un interés remuneratorio de un 7%, dos puntos sobre éste no es la cantidad señalada, lo cual supone que se debe retirar la cláusula del contrato en cuanto a su imposición o aplicación y tener en cuenta solamente los intereses remuneratorios que seguirán vigentes y aplicándose hasta la terminación en el cumplimiento del pago del préstamo, así se acuerda por la Sala, con una estimación parcial de la demanda y que en ejecución de sentencia se aporte una nueva liquidación en el sentido señalado, siendo el contenido de la referida liquidación la cantidad que procederá a reclamarse.



CUARTO.-Costas Respecto de las costas no se hará especial imposición, conforme articulo 398 LEC en cuanto a las de esta segunda instancia y tampoco respecto de las causadas en primera ya que la revocación parcial ha supuesto estimación parcial de la demanda - articulo 394 L.E.C.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dña. Ángeles y D.

Gregorio frente a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A contra la sentencia dictada en el Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Madrid, en fecha 14 de julio de 2017, debemos revocarla parcialmente en el sentido de estimar la demanda parcialmente manteniendo la declaración de existencia del contrato y declarando nula la cláusula correspondiente al interés moratorio, dejándola sin efecto y aportándose en ejecución de sentencia nueva liquidación descontando lo pagado indebidamente por aplicación de la cláusula declarada nula se proceda conforme a derecho.

Sin expresa imposición de costas tanto en la apelación como las causadas en primera instancia.

La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2578-0000-00-0239-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.