Sentencia CIVIL Nº 195/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 913/2019 de 28 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0180717
Recurso de Apelación 913/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid
Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados
786/2017
Demandante/Apelada: DOÑA Trinidad
Procurador: Don Pablo Sorribes Calle
Demandado/Apelante: DON Dimas
Procurador: Don Fernando Rodríguez-Jurado Saro
Ponente: Ilma. Sra. Doña Mª Dolores Planes Moreno
SENTENCIA Nº 195/2020
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
Ilmo. Sr. D. José María Prieto y Fernández-Layos
Ilma. Sra. Doña Mª Dolores Planes Moreno
____________________________________ _ /
En Madrid, a veintiocho de febrero de dos mil veinte.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Guarda
y custodia hijo no matrimonial, bajo el nº 786/17, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid,
entre partes:
De una, como Apelante, don Dimas , representado por el Procurador don Fernando Rodríguez-Jurado Saro.
De otra, como Apelada, doña Trinidad , representada por el Procurador don Pablo Sorribes Calle.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª Dolores Planes Moreno.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 6 de marzo de 2019, por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por DOÑA Trinidad representada por el Procurador de los Tribunales don Pablo Sorribes contra DON Dimas representado por el Procurador de los Tribunales don Fernando Rodríguez-Jurado Saro, en el que también ha sido parte el MINISTERIO FISCAL, ACUERDO que las relaciones paterno filiales se regirán por las siguientes medidas: 1.- Ambos progenitores mantendrán el ejercicio conjunto de la PATRIA POTESTAD. Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas al/los menor/es serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil. A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones: a) Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.

b) Elección inicial o cambio de centro escolar.

c) Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

d) Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones) e) Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

f) Se reconoce al progenitor no custodio el derecho a obtener información sobre la marcha escolar de la menor y a participar en las actividades tutoriales del centro. Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de su hijo.

El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía del hijo podrá adoptar decisiones respecto de las mismas sin previa consulta en los casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con un menor pueden producirse.

2.- Se atribuye LA GUARDA Y CUSTODIA de la hija menor, Bibiana , nacida el NUM000 de 2005, a la madre doña Trinidad .

3.- Se fija como domicilio de la menor el de su madre, C/ DIRECCION000 nº NUM001 de Madrid.

4.- El RÉGIMEN DE VISITAS a favor del padre, don Dimas , será el que libremente pacten los litigantes y siempre en beneficio de la menor y, en su defecto, el que a continuación se describe: a)- Fines de semana alternos, sábados y domingos de 11:00 de la mañana a 20.00 horas de la tarde, que deberá reintegrarla en el domicilio materno, sin pernocta, al carecer el domicilio paterno de habitaciones independientes para la menor en el mismo.

b) Las vacaciones de verano cada progenitor estará con la menor 15 días en el mes de julio y 15 días en el mes de agosto, debiendo ser el padre quien recoja y reintegre a la hija del domicilio materno.

Los progenitores elegirán cada año alternativamente el periodo de vacaciones de verano. A falta de acuerdo la madre lo elegirá en años impares y el padre en los pares.

c) Las vacaciones de navidad también podrá la menor estar con su padre la mitad de las vacaciones, es decir, desde la finalización de las clases hasta el 30 de diciembre a las 21:00 horas y desde las 21.00 horas del 31 de diciembre hasta las 21.00 horas del día anterior al inicio de las clases.

Estableciéndose en caso de desacuerdo que permanecerá con la madre los años impares la primera mitad de las mismas y con el padre la segunda mitad y a la inversa en los años pares cuando al padre le corresponderá el primer periodo y a la madre el segundo.

d) Las vacaciones de Semana Santa también podrá la menor estar con su padre la mitad de las vacaciones, es decir, desde la salida del colegio hasta el miércoles a las 21.00 horas y desde el miércoles santo a las 21.00 horas hasta el lunes de pascua a las 21.00 horas. Estableciéndose en caso de desacuerdo que permanecerá con la madre los años impares la primera mitad de las mismas y con el padre la segunda mitad y a la inversa en los años pares cuando al padre le corresponderá el primer periodo y a la madre el segundo.

e) Cumpleaños de la menor, procurarán los padres estar un rato juntos con la menor, y en caso de no querer, si es fin de semana podrá tenerla en su compañía 2 horas por la mañana o por la tarde según elija el progenitor que la tenga ese día. Y si es entre semana, la tendrá 2 horas por la tarde el padre.

f) Día del padre y día de la madre, estará la menor con el progenitor de la festividad según sea padre o madre.

Por último, el progenitor que se encuentre con la menor permitirá y facilitará en todo momento la comunicación telefónica de ésta con el otro progenitor, siempre que no se produzca fuera de las horas normales para ella, debiendo proporcionar al otro, de manera fehaciente, la dirección y número de contacto en el que se pueda localizar al menor.

5.- PENSION DE ALIMENTOS.- En concepto de pensión de alimentos, DON Dimas abonará 250 euros al mes DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS) a favor de su hija. Cantidad que habrá de ingresar en la cuenta corriente que designe la madre a tal efecto dentro de los cinco primeros días de cada mes en doce mensualidades, siendo actualizada anualmente con arreglo al IPC o indicador semejante, debiéndose llevar a cabo la primera actualización en enero de 2020.

6.- GASTOS EXTRAORDINARIOS.- Ambos progenitores abonarán por mitad los GASTOS EXTRAORDINARIOS que se produzcan en la vida de la hija, tales como intervenciones quirúrgicas, prótesis, largas enfermedades etc.,... siempre que se acrediten suficientemente, sean consultados previamente con el otro progenitor (siempre que sea posible) o sean autorizados por el Juzgado, en caso de discrepancia entre los padres y no estén cubiertos por la Seguridad Social o seguro médico privado.

7.- LEVANTAMIENTO CARGAS FAMILIARES.- La deuda de 900 euros que ambos progenitores mantienen con el colegio al que acude la menor se satisfará al 50% por cada uno de ellos.

Todo ello sin expresa imposición de las costas causadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que la misma es no firme y frente a ella puede interponerse, ante este Juzgado, recurso de APELACIÓN en el plazo de VEINTE DIAS, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 2758-0000-39- 0786-17 de este Órgano.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 2758-0000-39-0786-17 Así, lo pronuncio, mando y firmo'.

Posteriormente se dictó auto aclaratorio cuya parte dispositiva es como sigue: 'Se estima la petición formulada por el Ministerio Fiscal y por el procurador D. PABLO SORRIBES CALLE, en nombre y representación de Dña.

Trinidad de aclarar la Sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 06/03/2019, en el sentido de que: A continuación del apartado d) del punto 4 del FALLO, se añade el siguiente párrafo: ...' Las estancias con el padre durante las vacaciones escolares establecidas en los apartados b), c) y d) , serán sin pernocta en tanto el padre carezca de habitaciones independientes para la menor en su domicilio'.

En el apartado 5 del FALLO, relativo a la pensión de alimentos, se añade la siguiente frase: 'El padre abonará la pensión de la alimentos desde la fecha de interposición de la demanda'.

Manteniéndose íntegramente el resto de sus pronunciamientos.

Incorpórese esta resolución al libro de Resoluciones Definitivas a continuación de aquella de la que trae causa la presente y llévese testimonio a los autos principales.

No cabrá recurso alguno contra la presente resolución.

Lo acuerda y firma S.Sª. Doy fe'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Dimas , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Trinidad y por el Ministerio Fiscal, escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 27 de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Dimas , se formula recurso de apelación frente a la sentencia de 6 de marzo de 2019, en la que se regulan las relaciones de las partes con su hija menor de edad, Bibiana , nacida el día NUM000 de 2005, en relación a los alimentos fijados en dicha sentencia. Alega error en la valoración de la prueba, alegando que los ingresos que ha considerado la sentencia para fijar la pensión, no se han computado correctamente.

Respecto al que es reiterada la doctrina Jurisprudencial, (así, STS de 23 septiembre 1996), que sostiene que ' la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, - principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerla a los Juzgadores'. Pero es más, la valoración probatoria del Juzgador 'a quo', debe ser mantenida por el Tribunal 'ad quem', pues a pesar de que el ámbito de conocimiento del Órgano de apelación tan solo queda limitado por la prohibición de la 'reformatio in peius' y el deber de atenerse a las cuestiones objeto del recurso, 'tantum devolutum, quantum apellatum' de no ser la valoración probatoria del Juzgador de instancia, arbitraria o irracional, debe ser mantenida, sobre todo porque ha gozado de la inmediación al examinar las pruebas personales.

Así pues, vista la motivación de la sentencia y la detallada valoración de todos los medios de prueba practicados, se comparten plenamente los argumentos que se exponen en los fundamentos de derecho de la misma a los fines de sustentar su parte dispositiva. Motivación que se estima bastante para confirmar tal resolución, puesto que no queda desvirtuada en esta alzada por las alegaciones vertidas en el escrito de interposición del recurso, y en consecuencia cabe remitirse a dicha fundamentación a los fines de dar cumplimiento a la obligación que a Juzgados y Tribunales impone el artículo 120.3 de la Constitución, esto es, dar a conocer a las partes las razones de sus decisiones.

Lo cierto es que la sentencia se ha limitado a tener en consideración las afirmaciones contenidas en el escrito de contestación a la demanda y los documentos aportados por el demandado recurrente, y en este sentido es el propio demandante, quien afirmó en su escrito de contestación (folio 140 de las actuaciones), que percibe un salario neto de 950 euros mensuales, trabajando para el empresario Romeo , y para justificar estas afirmaciones aportó el contrato de trabajo con este empresario, por lo que no puede ahora, sin alegar modificación de las circunstancias, ni aportar justificación documental alguna, que trabaja como autónomo y que percibe unos 860 euros mensuales. En cuanto a los ingresos de la madre, lo que único que consta acreditado es que percibe 400 euros mensuales, de su trabajo como limpiadora, sin que pueda conjeturarse que percibe otras cantidades sin justificar de limpiezas realizadas por horas en domicilios, dado que esto no ha quedado en modo alguno acreditado, ni siquiera de forma indiciaria, por lo que resulta justificada la valoración de la prueba realizada por el juzgador a quo, que no puede verse sustituida como pretende el apelante por la suya subjetiva, y parcial, acorde a sus intereses.

Por otra parte, la obligación de dar alimentos a los hijos es una de las de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional, como taxativamente establece en nuestra legislación el artículo 39 de la Constitución Española y es además uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad parental según el 154 del Código Civil y comprende los conceptos expresados en los artículos 142 y siguientes del Código Civil, específicamente todo cuanto es indispensable o necesario para el mantenimiento, vestido, vivienda, y asistencia médica de los hijos menores de edad, así como los gastos precisos para procurar su formación.

Ciertamente, como expone el recurrente, tanto el padre como la madre deben contribuir al levantamiento de los gastos y cargas de los hijos, que es la concreción legal del deber natural inexcusable de todo padre de procurar alimentos a su descendencia, en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos.

Expuesto lo anterior, y visto los ingresos de las partes, y los gastos de la menor, que solo en gastos escolares, ya supera los 164 euros mensuales, a los que hay que añadir los de alimentación en el domicilio, ropa, calzado, transporte, libros y material escolar, ocio y demás propios de una niña de su edad, por lo que la cantidad fijada en la sentencia, de 250 euros mensuales, se estima totalmente proporcionada no solo a las posibilidades del padre, sino a las necesidades de la niña. Por lo que debe desestimarse el recurso en lo referido a la pensión de alimentos.



SEGUNDO.- Respecto a la fecha desde la que deben abonarse los alimentos, y constando acreditado que la menor residió con su padre, hasta poco tiempo antes de la interposición de la demanda, sin que conste acreditada, la fecha concreta, es de aplicación la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se concreta en las sentencias núm. 113/2019, de 20 febrero (RJ 2019/615), la núm. 371/2018, de 19 junio (RJ 2018/667) o la núm.600/2016, de 6 octubre (RJ 2016/4737), cuando dice que 'los alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda y si el progenitor deudor pagó algunas cantidades en concepto de alimentos entre la fecha de interposición de la demanda en la que se le reclamaron las pensiones alimenticias y la fecha en la que se dictó la sentencia que las fijó se descontarán las cantidades que conste probado como pagadas'.

En el mismo sentido y complemento de la doctrina mencionada la sentencia núm. 389/2015, de 23 junio (RJ 2015/2655) y la STS de 26 de marzo de 2014 (RJ 2014/2035), según ellas cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, supuesto en el que nos hallamos en que la sentencia de instancia, es la primera en que se acuerda el pago de alimentos para la menor.

'Esta es la forma de interpretar el art. 148 párr. 1.º CC cuando dice: 'la obligación de dar alimentos será exigible desde que los necesitare, para subsistir, la persona que tenga derecho a percibirlos; pero no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda'. A nuestro juicio es la correcta, que debe concretarse en que los alimentos deberán en todo caso abonarse desde la fecha de la demanda en su totalidad si no han sido satisfechos y en la parte que corresponda si se abonaron parcialmente sin necesidad de su petición expresa porque hay una norma que así lo impone, siempre que sea la primera sentencia.

En consecuencia procede la desestimación del motivo, acordar el pago de alimentos desde la demanda en la cantidad estimada en sentencia de instancia.

Procede por todo ello en consecuencia la desestimación del motivo del recurso.



TERCERO.- Dada la especial naturaleza y efectos del presente procedimiento, no procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación formulado por el Procurador Sr. Rodríguez Jurado Saro, en nombre y representación de D. Dimas , contra la sentencia de 6 de marzo de 2019, dictada en el procedimiento de Regulación de las relaciones entre las partes y su hija menor de edad, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de Madrid, con el nº de autos 786/2017, y confirmamos expresamente los pronunciamientos contenidos en la resolución apelada. Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de la partes.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0913-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe