Sentencia CIVIL Nº 195/2020, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 945/2018 de 18 de Marzo de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 15

Fax.: 928 42 97 75

Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000945/2018

NIG: 3501942120160005477

Resolución:Sentencia 000195/2020

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000804/2016-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de San Bartolomé de Tirajana

Apelado: Banco Santander, S. A.; Abogado: Borja Sainz De Aja Tirapu; Procurador: Armando Curbelo Ortega

Apelante: Melchor; Abogado: Sara Mederos Marrero; Procurador: Alejandro Alfredo Valido Farray

Apelante: Esperanza; Abogado: Sara Mederos Marrero; Procurador: Alejandro Alfredo Valido Farray

SENTENCIA

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE:

Don Víctor Caba Villarejo

MAGISTRADOS:

Don Carlos Augusto García Van Isschot

Don Víctor Manuel Martín Calvo

SENTENCIA

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a dieciocho de marzo de dos mil veinte;

VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de San Bartolomé de Tirajana en los autos referenciados (Juicio Ordinario nº 804/2016) seguidos a instancia de don Melchor y doña Esperanza, parte apelante, representados en esta alzada por el procurador don Alejandro Valido Farray y asistidos por la letrada doña Sandra Mederos Marrreo, contra la entidad mercantil BANCO SANTANDER, S.A., parte apelada, representada en esta alzada por el procurador don Armando Curbelo Ortega y asistida por el letrado don Borja Sáinz de Aja Tirapu, siendo ponente el Sr. Magistrado Don Víctor Manuel Martín Calvo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. 3 de San Bartolomé de Tirajana, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:

« SE DESESTIMA LA DEMANDA interpuesta por el procurador don Alejandro Valido Farray, en nombre y representación de don Melchor y doña Esperanza contra la entidad financiera BANCO SANTANDER SA y DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a BANCO SANTANDER SA de todos los pedimentos deducidos en su contra; y todo ello sin imposición de costas a las partes »

SEGUNDO.- La referida Sentencia, de fecha 27 de febrero de 2018, se recurrió en apelación por la parte actora, interponiéndose el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para discusión, votación y fallo el día 18 de marzo de 2020.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los actores ejercitaron dos acciones, una principal de anulabilidad por vicio de consentimiento y otra, con carácter subsidiario, de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual en relación al deber de información, ambas relacionadas con el producto financiero denominado 'Valores Santander'. La sentencia de primera instancia ha desestimado íntegramente la demanda rechazando la acción de anulabilidad por apreciar caducidad de la acción y la de indemnización por incumplimiento del deber de información en cuanto 'las acciones que fueron entregadas a los actores en el año 2012 en devolución de su inversión todavía no han sido vendidas por lo que nos e ha acreditado por el actor el verdadero daño que ha sufrido ...'. Frente a dicha resolución se alzan los actores insistiendo en sus pretensiones alegando que la acción de anulabilidad no ha caducado.

SEGUNDO.- Según prevé el art. 1301 del Código Civil la acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: (...) En los de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato.

Ciertamente ha sido discutido en los últimos años el momento en que se produce la consumación del contrato a efectos del cómputo del plazo de caducidad en los contratos financieros y, en especial, en las permutas financieras. Así, entre otras, la STS de 9 de junio de 2017 (nº 371/2017, rec. 402/2015) razonó que:

" CUARTO.- Plazo de ejercicio de la acción de nulidad.

1.- (.)

2.- Es indudable que el plazo de cuatro años a que se refiere el art. 1303 CC para lograr la restitución solicitada por los demandantes y derivada de la nulidad del contrato se refiere a la consumación del contrato y no al momento de su celebración.

Por lo que se refiere a cuándo se ha producido la consumación del contrato, a partir de la sentencia del pleno 769/2014, de 12 de enero, seguida después de otras muchas de la sala (376/2015, de 7 de julio, 489/2015, de 16 de septiembre, 435/2016, de 29 de junio, 718/2016, de 1 de diciembre, 728/2016, de 19 de diciembre, 734/2016, de 20 de diciembre, 11/2017, de 13 de enero y 130/2017, de 27 de febrero, entre otras), se ha interpretado que en relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, según esta doctrina, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

Contra lo que entiende la sentencia recurrida, el pago de la primera cuota fija del préstamo no pudo revelar el error porque la finalidad de la contratación del producto de intercambio de tipos/cuotas perseguía precisamente la finalidad de pagar una cuota fija del préstamo. En particular, en casos similares al presente de contratos de permutas de tipo de interés concertados como cobertura del interés variable de un préstamo, esta sala ha identificado ese momento con la percepción por el cliente de la primera liquidación negativa ( sentencia 153/2017, de 3 de marzo).

La aplicación de la doctrina de la sala al caso permite afirmar que no había transcurrido el plazo de ejercicio de la acción cuando se interpuso la demanda el 29 de noviembre de 2012, puesto que el momento en el que el cliente pudo tener conocimiento del error bien puede identificarse con la primera liquidación negativa, que se giró a los demandantes el 15 de diciembre de 2009, y la demanda se interpuso el 29 de noviembre de 2012.

A la misma solución final se llega, por lo demás, como hizo la sentencia de primera instancia y sostiene el recurrente en el segundo motivo del recurso, que se admite, si se identifica el momento de consumación del contrato a partir del cual se computan los cuatro años, según establece el art. 1303 CC , con el momento del cumplimiento completo de las prestaciones, lo que, en el caso concreto, según la fecha prevista en el contrato, tuvo lugar el 15 de noviembre de 2012. La acción, en definitiva, se ejerció dentro del plazo previsto por el art. 1301 CC. "

Aunque la jurisprudencia ha sido dubitativa en relación a la determinación del dies a quo del plazo de caducidad por vicio de consentimiento por error en los contratos financieros fijándolo (A) bien en el momento, vigente el contrato, de la primera liquidación negativa a partir de cuyo momento el cliente podía tener conocimiento del error en que había incurrido, bien (B) en el momento de cumplimiento completo de las prestaciones, del agotamiento del contrato, la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2018 ( STS 89/2018; rec. 1388/2015 - ECLI: ES:TS:2018:398, Id Cendoj: 28079110012018100067) ha venido a clarificar la materia afirmando que:

" (.) mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo " sin embargo matiza que " De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr «desde la consumación del contrato " .

En definitiva, nuestro Tribunal Supremo retorna a la tesis tradicional de la 'consumación' contractual por lo que aunque se tenga conocimiento del error antes de su consumación ello no implica que el plazo de ejercicio de la acción de anulabilidad se retrotraiga a dicho momento [como nos dice la Sentencia de la Secc. 20 de la AP Barcelona de 1.03.2017: se basa esa forma de entender del concepto de consumación, en la idea de que el perjudicado por el vicio del consentimiento puede esperar, razonablemente, a que mientras funcione el contrato, y una vez conocido el alcance real de su aleatoriedad, las circunstancias le permitan resarcirse del daño sufrido. - En esta tesis, si conocido el vicio se retrasa la acción, podría oponérsele el retardo desleal con sus conocidas consecuencias enervadoras, pero no la caducidad, sino hasta cuatro años después de haber terminado el contrato], pero tampoco que, vencido el plazo de caducidad a contar desde la consumación del contrato, pueda ejercitarse la acción a pretexto de que el conocimiento del error fue posterior a la consumación.

Y es que una cosa es que se impida que ' la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo' y otra, bien distinta, que tenga que coincidir el plazo de inicio de la caducidad de la acción con dicho momento. El requisito de la 'actio nata' conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción tiene la excepción de que 'expresa disposición establezca lo contrario' [el Artículo 1969 del Código Civil dispone que: «El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse] y vemos cómo el art. 1301 del Código Civil expresamente determina el dies a quo del cómputo del plazo de ejercicio de la acción en la fecha de consumación del contrato.

Por ello, la Sala, considera sin coincidir con la fundamentación que al respecto efectúa la sentencia apelada, que el inicio del plazo de caducidad en la contratación de producto como el aquí analizado se inicia cuando se produce el canje obligatorio de los valores por acciones pues es en tal momento cuando se consuma el contrato agotándose las prestaciones derivadas del mismo.

En este mismo sentido AP Madrid, sec. 11ª, Sentencia 28-6-2018, nº 265/2018, rec. 34/2018; y sec. 12ª, Sentencia 9-7-2018, nº 271/2018, rec. 112/2018 según la cual " . pues hasta que no llega el momento final y definitivo en que se produce esa conversión, no se pueden entender consumadas todas las prestaciones ni producidas todas las consecuencias del contrato, siendo en ese momento cuando se conocerá el valor efectivo y real de la inversión. - Por eso, hasta el agotamiento del plazo, aun conociendo o teniendo sospechas más o menos fundadas del error, no se sabrá si la errónea contratación producirá un perjuicio que pueda justificar el ejercicio de la acción de anulabilidad, que, ha de recordarse, se da en beneficio y no en perjuicio de quien sufrió el vicio en su consentimiento (vid. artículo 1302, segundo inciso del Código Civil) "

En consecuencia, habiéndose producido el canje obligatorio en fecha 4 de octubre de 2012 ésta será la fecha que como dies a quo habrá de tomarse en consideración a los efectos del cómputo de los cuatro años de caducidad, y habiéndose interpuesto la demanda en fecha 3 de octubre de 2016 (a través del sistema LexNET la acción no estaba caducada debiendo por ello estimarse el motivo.

TERCERO.- Conviene, antes de adentrarnos en el análisis de la acción, exponer las características básicas de la operación financiera así como las vicisitudes sufridas tras su comercialización.

Tales características son las siguientes: 1) En el marco de la oferta pública de adquisición de la totalidad de las acciones ordinarias del banco ABN Amro, formulada por Banco Santander junto con otras dos entidades, se procedió a la ampliación de su capital para financiar la adquisición de las acciones y se emitieron (por la entidad SANTANDER EMISORA 150, S.A.U.) 'Valores Santander' por valor nominal de 5.000 euros cada uno de ellos y por un importe total de 7.000.000.000 euros; 2) Si no se adquiría ABN Amro (en fecha límite de 27 de julio de 2008), la amortización de los Valores se produciría el día 4 de octubre de 2008 con reembolso del nominal del Valor más la remuneración a un 7,30 % nominal anual (7,50% TAE); 3) Si se adquiría ABN Amro, como así se produjo, los Valores serían necesariamente canjeables por obligaciones necesariamente convertibles en acciones de nueva emisión; en ningún caso, se produciría el reembolso en metálico. El canje de los Valores en obligaciones y la conversión de éstas en acciones se produciría simultáneamente. Para la conversión, la acción Santander se valorarían al 116% de su cotización cuando se emitieran las obligaciones convertibles. El canje se produciría voluntariamente por el titular de los valores el día 4 de octubre de 2008, 2009, 2010, 2011 y obligatoriamente el día 4 de octubre de 2012; 4) La retribución al titular de los Valores se fijaba en un tipo de interés anual del 7,30 % hasta el día 4 de octubre de 2008 y del Euribor más 2,75% a partir de esa fecha. (documento n.º 14 de la contestación)

Los actores suscribieron el producto en el mes de septiembre de 2007 por importe de 100.000,00 € adquiriendo, por tanto, 20 títulos 'Valores Santander'.

Al haberse culminado con éxito la adquisición de ABN AMRO por el Banco Santander (por el consorcio formado por dicha entidad, el Royal Bank of Scotland y Fortis) se emitieron (en fecha 17 de octubre de 2007) las 'obligaciones necesariamente convertibles en acciones Banco Santander' valorándose inicialmente las acciones del Banco a efectos de conversión en 16,04 €/acción [resultado de aplicar un 116% - un 16 % superior al precio de mercado para evitar un efecto dilutivo de esa emisión sobre los demás accionistas - según folleto, a la media aritmética de los precios medios ponderados de la acción en el mercado continuo en los cinco días hábiles bursátiles anteriores a la emisión de las obligaciones, que era del 13,83 euros/acción) por lo que cada 'Valor Santander' a efectos de la conversión resultó fijado en 311,76 acciones. No obstante, el precio de referencia a efectos de conversión (inicialmente fijado en la fecha de emisión de las obligaciones en 16,04 euros) fue minorado como consecuencia de las sucesivas ampliaciones de capital del banco (a 14,63 €, 14,48 €, 14,13 €) hasta llegar a un valor definitivo en el año 2012 (el canje obligatorio era el 12 de octubre de 2012) de 12,96 euros, tal y como se comunicó a la CNMV el día 30 de julio de 2012 por lo que como quiera que cada Valor Santander se canjeaba por 385,802469 acciones Santander correspondieron a los actores, en la fecha de canje, 7.716 acciones. [Ver documentos 15, 19, 21 y 22 de la contestación]. Además, hasta dicha fecha los actores percibieron como rendimiento de sus 20 valores [vid. documento nº 6 de la contestación] un importe bruto de 23,996,64 € (neto de de 19.488,14 €). Con posterioridad han percibido los correspondientes dividendos derivados de las acciones adjudicadas.

CUARTO.- No es esta la primera vez que la Sala se encuentra ante un supuesto controvertido de colocación de los denominados 'Valores Santander', tras cuyo análisis ha alcanzado el convencimiento de que nos hallamos ante un producto complejo.

Como ya decíamos en nuestras sentencias de 26 de septiembre de 2016 -Rollo 369/2014- y de 25 de enero de 2017 -Rollo 255/2014- 4 de octubre de 2018 -Rollo 549/2017- y 31 de enero de 2019 - Rollo 8147/2017- y 4 de marzo de 2019 (Rollo 934/2017) no cabe duda que los 'Valores Santander' deben calificarse como producto complejo - así lo hizo la propia Comisión Nacional del Mercado de Valores - y, en todo caso, como un producto especulativo, de alto riesgo, que puede ocasionar importantes pérdidas para quien lo adquiere, y singular, en el sentido de que es diferente a los productos financieros que existían en mercado de valores, por todo lo cual su comercialización precisaba de una serie de medidas para salvaguardar los intereses de los inversores minoristas no profesionales que lo adquirían, pues el producto contemplaba riesgos importantes que podían pasar desapercibidos para un inversor no informado, lo que podía llevarle a error sobre el producto adquirido, en sentido de una representación mental equivocada sobre las características y riesgos del mismo en el caso que se adquiera el producto sin ser verdaderamente consciente de los riesgos asumidos y sin estar dispuesto a asumir tales riesgos en el caso de haber sido informado sobre los mismos.

La obligación de información deriva de la asunción de la labor de asesoramiento en materia financiera que aceptó la entidad bancaria cuando la apelada se interesó por el producto. No es que la actora apelada, cliente de la entidad, acudiese al Banco para contratar un concreto y determinado producto (los Valores Santander) que ya conocía (en sus características y riesgos) sino que ante la existencia de un cartel informativo que se hallaba a la entrada de la oficina donde se decía que el Banco pagaba un 7,5% - como así relata la testigo que comercializó el producto y depuso en el acto del juicio de la primera instancia - 'ella entró y preguntó' y '[yo] le informé'. Y es que, en tal sentido, la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 (nº 840/2013; rec. 879/2012) señala que:

" Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73, que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE.

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros '. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55) "

Ya hemos dicho también en resoluciones anteriores que la obligación que tenía la entidad financiera que comercializó el producto financiero en orden a informar al cliente de las características y riesgos del mismo venía impuesta por la Ley de Mercado de Valores incluso antes de su reforma por la Ley 47/2007 que introdujo la normativa MiFID; obligación de información que es sustancialmente la misma que la posterior a tal reforma por más que hoy la regulación sea más clara y precisa que la existente con anterioridad.

Ya nuestro Alto Tribunal ha tenido oportunidad de señalar respecto a los deberes que imponía dicha anterior normativa, por todas la STS de 3 de febrero de 2016 (nº 21/2016, rec. 1454/2015 - ROJ: STS 319:2016, ECLI: ES:TS:2016:319) que:

" Como ya hemos advertido en numerosas sentencias (entre ellas, Sentencias 460/2014, de 10 de septiembre, y 547/2015, de 20 de octubre), también con anterioridad a la transposición de la Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores daba «una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza».

El art. 79 LMV ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de «asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados (...).».

Por su parte, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes:

« 1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos (...).

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos».

(...). En la medida en que no había entrado en vigor la reseñada normativa MiFID, no regía la exigencia de recabar el test de idoneidad (art. 79 bis.6 LMV), con la consiguiente valoración de que existió un asesoramiento. El test de idoneidad opera, cuando sea de aplicación la normativa MiFID, en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

10. En cualquier caso, constituye jurisprudencia constante de esta Sala que tanto bajo la normativa MiFID, como bajo la pre MiFID, en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadores de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación ( sentencia 588/2015, de 10 de noviembre, con cita de la anterior sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014, y sentencia 742/2015, de 18 de diciembre). "

Y como dijimos en sentencia de 4 de octubre de 2018 (Rollo 549/2017):

" En el 'TRÍPTICO DE CONDICIONES DE EMISIÓN DE LOS VALORES SANTANDER' se establecía en el apartado C.- Precio de Canje y Conversión que '(ii) las acciones de Banco Santander se valorarán al 116% de la media aritmética de la cotización media ponderada de la acción Santander en los cinco días hábiles anteriores a la emisión de las Obligaciones Necesariamente Convertibles ('Precio de Conversión').

A un experto financiero no se le hubiera escapado, leyendo la referida cláusula, que recibiría en la fecha del canje el mismo número de acciones (salva las correcciones que se efectuaran a consecuencia de las sucesivas ampliaciones de capital de la entidad que provocarían una rebaja en el valor de la acción a efectos del conversión en relación a la fecha de canje) fuera el que fuera el momento en que efectuara dicho canje (esto es tanto en el periodo voluntario el 4 de octubre de los años 2008, 2009, 2010 y 2011, como en el obligatorio del 2012) por cuanto lo que determinaba el precio de la acción convertida no era la 'fecha del canje' sino la fecha de 'emisión de las obligaciones'. Así pues, el producto tenía un importante componente especulativo, del que podía resultar ganancia en la inversión, pero también un importante riesgo de pérdida elevada, dependiendo tal ganancia o pérdida de la evolución del precio de cotización bursátil de la acción del 'Banco Santander, S.A.' en el momento del canje en relación con el precio prefijado en la emisión para dicho canje, de tal forma que si en el momento del canje o conversión del título por acciones el precio de cotización bursátil fuera superior al precio prefijado existiría ganancia en la inversión, mientras que si en tal momento el precio de cotización bursátil fuera inferior al precio prefijado para el canje se produciría una pérdida en la inversión, mayor cuanto menor fuera el precio de cotización.

Por ello, el momento de determinación del valor de la acción convertida se muestra fundamental para que el cliente se haga una representación del riesgo especulativo que asume [.] Vemos pues que lo relevante en este producto no es tanto que el cliente supiera que tras el vencimiento recibiría acciones del Banco Santander, pues tal resultado de la inversión no es el 'riesgo' asumido. Si cuando se produce el canje el cliente hubiera percibido acciones que en ese momento se valoraran en el importe de la inversión (...) ningún riesgo habría asumido con la operación; el riesgo sería el posterior al canje con la evolución de 'sus' acciones. El verdadero riesgo, propio del negocio además de la evolución del Euríbor para el percibo de la remuneración, está en que precisamente por la fecha de valoración de la acción, no a la fecha de canje (por tanto no de 'su' acción) sino a la fecha de emisión de las obligaciones, podía producirse - como así ha sucedido - una importante desviación patrimonial entre lo entregado inicialmente y lo percibido en acciones tras el canje. Esta circunstancia puede pasar desapercibida a un cliente inexperto que puede por ello adquirir los 'Valores Santander' sin ser verdaderamente consciente de los riesgos que asume de donde la existencia de error por falta de información y consiguiente representación mental equivocada sobre la naturaleza, característica y riesgos del producto puede provocar la anulación del contrato.

Se hacía necesario que la entidad financiera demandada prestara a su cliente una información comprensible y adecuada de las características de dicho producto y los concretos riesgos ya expresados que les puede comportar su contratación.

Como ya se ha pronunciado nuestro Tribunal Supremo en la citada sentencia (.) de 3 de febrero de 2016 (nº 21/2016, rec. 1454/2015 - ROJ: STS 319:2016, ECLI: ES:TS:2016:319) 'la información contenida en los contratos, cuando se trata de un producto complejo, no es suficiente. (...). Es preciso ilustrar los concretos riesgos y advertir cuánto puede llegar a perderse de la inversión y en qué casos, con algunos ejemplos o escenarios. Dicho de otro modo, en el caso de un inversor no profesional, . (una cosa es que se haya concluido que hubieran tenido alguna experiencia previa en productos de riesgo, a los efectos de negar la excusabilidad del error, y otra muy distinta atribuirles la condición de inversor profesional), no basta con que la información aparezca en las cláusulas del contrato, y por lo tanto con la mera lectura del documento. Es preciso que se ilustre el funcionamiento del producto complejo con ejemplos que pongan en evidencia los concretos riesgos que asume el cliente ( Sentencia 689/2012, de 16 de diciembre)'[.] Con todo, lo relevante es que los Valores Santander eran un producto novedoso en el mercado financiero que podemos incluso calificar de 'ingeniería financiera'. Se diseña el producto 'ad hoc' para obtener del ahorro de pequeños inversores los fondos necesarios para costear la OPA de ABN Amro, en un momento anterior a que se conozca si la referida adquisición llegará a buen fin, por lo que se capta el dinero de los ahorradores a través de una sociedad filial sin necesidad de realizar una ampliación de capital, lo que en su caso se llevaría a cabo con emisión de nuevas acciones sólo si se adquiere el nuevo banco, y, además, de forma escalonada (dependiendo de las solicitudes de canje en cada ventana voluntaria anual) [...] La publicidad con la que se ofertó el producto (...) es, respecto a la información de los riesgos a que se ha hecho referencia, absolutamente nula. Se limita a decir que 'Al cumplirse los 5 años los valores se convierten automáticamente en acciones del Santander, según los términos del folleto informativo registrado en la CNMV' para concretar en la remisión que 'Salvo en caso de amortización anticipada, conversión obligatoria en el quinto aniversario con prima del 16% sobre cotización según fechas y condiciones recogidas en el folleto' por lo que, en una rápida lectura bien pudiera parecer que es en la 'conversión' cuando se aplicaría el precio de la acción con la prima del 16%. Contrariamente a señalar riesgos el folleto es claramente potenciador de beneficios económicos, nunca de pérdidas ('La oportunidad ha vuelto', 'aprovéchese de esta oportunidad').

La simple entrega ya en la fecha de suscripción de los valores del 'tríptico informativo de la nota de valores registrada' en el que figura la cláusula de valoración resulta igualmente insuficiente. Y no lo consideramos suficiente en cuanto su redacción de por sí resulta enmarañada (así, para la valoración se expresó: '. media aritmética de la cotización media ponderada ...') y, lo que es más importante, se refleja precisamente tras los supuestos de 'canje' (igualmente en redacción enmarañada: 'En caso de emitirse las Obligaciones Necesariamente Convertibles y desde ese momento, los Valores pasarán a ser canjeables por las Obligaciones Necesariamente Convertibles. Éstas, a su vez, serán necesariamente convertibles en acciones de nueva emisión de Banco Santander. Cada vez que se produzca un canje de Valores, las Obligaciones Necesariamente Convertibles que reciban en dicho canje los titulares de los Valores canjeados serán automáticamente convertidas en acciones de Banco Santander.') por lo que, sin la necesaria explicación, volvemos a insistir, un cliente inexperto podría razonablemente confiar que cuando efectuara el canje de sus Valores se entregaría un número de acciones en correspondencia con el valor que estas tuvieran en la fecha del 'canje' (el propio folleto publicitario - (...) - señala que 'al cumplirse los 5 años los Valores se convierten automáticamente en acciones') y no en una fecha anterior (la de 'emisión' de las obligaciones " .

Igualmente dijimos en dichas sentencias que siendo complejo el producto colocado y no tratándose de inversores profesionales, la única forma en que los clientes puedan obtener un correcto y completo conocimiento del destino de su inversión pasaba por la concurrencia de un triple requisito, a saber, que se les proporcionase información suficiente del producto, que dicha información se mostrase con claridad y fuese de fácil comprensión para que los clientes alcanzasen el conocimiento necesario del negocio en que se sumergían y, finalmente, que el banco se cerciorarse tanto de que los clientes conocían el alcance de su inversión como que les era conveniente de acuerdo con su perfil. Y ninguno de los tres requisitos aparecen probados con el material probatorio aportado a la causa.

Cierto es que se entregó a los apelantes un tríptico informativo, a todas luces insuficiente y de capciosa explicación como se ha expuesto en los fundamentos anteriores.

Y en modo alguno puede suplir la parquedad, confusión y oscuridad antedichas el que la apelada firmase un documento que contenía una cláusula en la que se incluye la mención de que han leído el tríptico informativo del producto y que 'comprenden sus complejidades y riesgos'. En primer lugar porque se trata de una cláusula estandarizada y vacía cuyo alcance negocial ha sido incluso negado por el Tribunal Supremo. Así, en su sentencia de 12 de enero de 2015 proclama que:

"se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril. La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13, en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista" .

Y en segundo término porque, como expusimos, de la lectura de dicho tríptico no se alcanza a comprender el alcance de la inversión.

Se desconoce la forma o criterios seguidos por la entidad para concluir que los Valores Santander se ajustaban al perfil de riesgo e inversión de la parte actora y el solo hecho de que esta pudiera previamente haber efectuado operaciones de (relativo) riesgo [compra y venta de acciones, fondos de inversión y planes de pensiones respecto de las que se ignora si se cumplió además con la labor de asesoramiento] ni les convierte en inversores profesionales ni cabría presumir que conocían el funcionamiento del tan novedoso producto. Además, la declaración de la testigo (al que se tomó declaración en interrogatorio, como parte, a los efectos del art. 308 LEC) doña Regina que comercializó el producto y que depuso en juicio a instancia de la entidad demandada, empleada de la sucursal en modo alguno puede acreditar, por si solo, que se ofreciera la necesaria información.

De hecho, la referida testigo afirmó que 'lo que se le explicó es que se convertirían en acciones y cuál era el cálculo para la conversión' (min. 5:53 del soporte videográfico en que se registró el acto del juicio) sin embargo reconoció que no se ofreció a los actores ningún tipo de documentación distinta al tríptico informativo, no habiendo prueba alguna que justifique que se hubiera explicado a los actores las consecuencias de la conversión y la fecha de la misma en relación a la fecha de canje con lo que razonablemente podría pensar un inversor desinformado que en el momento del canje recibiría acciones del Banco Santander, como así estaba pactado, pero al valor bursátil de la fecha de canje cuando lo cierto es que el valor de la acción estaba predeterminado a una fecha muy anterior, a la de 'emisión de las obligaciones' (tomando en consideración los precios medios ponderados de la acción en el mercado continuo en los cinco días hábiles bursátiles anteriores a dicha emisión de las obligaciones). Tal circunstancia que se constituye como elemento sustancial para la determinación del riesgo de la inversión debió haber sido oportunamente explicada, lo que no consta, siendo al respecto absolutamente insuficiente, insistimos, la declaración testifical practicada.

En definitiva, esta Sala entiende que ni se ha probado que se hubiese informado a los apelantes de forma clara y comprensible de la naturaleza, el funcionamiento y alcance del producto, ni tampoco que el mismo se ajustara a su perfil de inversor.

QUINTO.- La consecuencia jurídica de la declaración de nulidad viene establecida en el art. 1.303 del Código Civil y consiste en la recíproca restitución de las prestaciones realizadas, con sus frutos e intereses.

Así, la demandada habrá de devolver a los actores la cantidad de 100.000,00 € con más el interés legal devengado por dicha cantidad desde el 21 de septiembre de 2007 (fecha de la suscripción) en los términos de los art. 1.108 y 1.109 del Código Civil y a su vez éstos reintegrar al banco el importe íntegro percibido (bruto, no el neto percibido tras la retención del IRPF) por las remuneraciones derivadas del contrato durante su vigencia, con los intereses legales desde cada percepción, así como las acciones canjeadas y los dividendos de ellas derivados percibidos tras dicho canje obligatorio bien en acciones bien en capital - en este caso igualmente con sus correspondientes intereses legales desde su percepción -.

SEXTO.- Conforme a lo dispuesto en el art. 394 LEC procede imponer a la demandada las costas causadas en el curso de la primera instancia.

ÚLTIMO.- Estimándose el recurso de apelación interpuesto no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo previsto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiéndose proceder a la devolución del depósito constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Melchor y doña Esperanza contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de San Bartolomé de Tirajana de fecha 27 de febrero de 2018 en los autos de Juicio Ordinario nº 804/2016, revocando dicha resolución que dejamos sin efecto y, en su lugar, estimamos íntegramente la demanda y:

Primero.- Declaramos la nulidad del contrato/orden de compra denominado 'Valores Santander ' suscrito el día 21 de septiembre de 2.007 entre la entidad mercantil BANCO SANTANDER, S.A. y los referidos actores, debiendo restituirse entre las partes las cantidades y cosas percibidas como consecuencia de dicho contrato, con sus frutos e intereses, lo cual se determinará en ejecución de sentencia en la forma especificada en el fundamento quinto de la presente resolución.

Segundo.- Condenamos a la entidad BANCO SANTANDER S.A. al pago de las costas procesales causadas en el curso de la primera instancia.

Tercero.- No procede hacer especial declaración sobre las costas del presente recurso.

Firme que sea esta resolución procédase a la devolución del depósito constituido.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC), al haberse seguido el procedimiento por razón de la materia y/o por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.