Sentencia CIVIL Nº 195/2020, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 1/2020 de 08 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00195/2020
Modelo: N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
-
Teléfono: 986805108 Fax: 986803962
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MA
N.I.G. 36039 41 1 2017 0001897
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000001 /2020
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000519 /2017
Recurrente: Paulina
Procurador: MARTA SUAREZ HERMO
Abogado: OSCAR GUTIERREZ COSTAS
Recurrido: Carlos María , MINISTERIO FISCAL
Procurador: MARIA ROSA MARQUINA TESOURO,
Abogado: ANA DARIA SALAS IGLESIAS,
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
Dª MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.195/20
En PONTEVEDRA, a ocho de mayo de dos mil veinte.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos
de FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000519/2017, procedentes del XDO.1A.INST.E
INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
0000001/2020, en los que aparece como parte apelante, Paulina , representado por el Procurador de los
tribunales, Sr./a. MARTA SUAREZ HERMO, asistido por el Abogado D. OSCAR GUTIERREZ COSTAS, y como
parte apelada, Carlos María , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA ROSA MARQUINA
TESOURO, asistido por el Abogado D. ANA DARIA SALAS IGLESIAS, siendo parte EL MINISTERIO FISCAL,
siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000 , con fecha 2 de septiembre de 2.019, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que, ESTIMANDO la demanda promovida por la Procuradora de los Tribunales Sra. Marquina Tesouro, en nombre y representación de D. Carlos María , frente a Dª. Paulina , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Suárez Hermo, DEBO ACORDAR Y ACUERDO la adopción de las siguientes medidas personales y económicas: Primera. La titularidad y el ejercicio de la patria potestad de los hijos comunes serán compartidos por ambos progenitores.

Segunda. Igualmente será compartida por ambos progenitores la guarda y custodia de los dos hijos menores, en períodos semanales alternos, de domingo a las 20:00 horas a domingo a las 20:00 horas.

Las recogidas de los menores las realizará el progenitor a quien corresponda disfrutar de la guarda y custodia en el período que se inicia.

Tercera. Se establece el siguiente régimen de visitas, comunicación y estancias de los menores con los progenitores: Dos días entre semana, los martes y los jueves, el progenitor no custodio podrá tener a los menores en su compañía desde la salida del centro escolar hasta las 20:00 horas, en que los reintegrará en el domicilio del progenitor en ese momento custodio.

Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos períodos: el primero, desde el primer día de inicio de las vacaciones escolares a las 12:00 horas hasta el día 31 de diciembre a las 12:00 horas, y el segundo, desde el día 31 de diciembre a las 12:00 horas hasta la víspera del inicio de las clases a las 12:00 horas.

Corresponderá la elección del período al padre en los años pares y a la madre en los años impares.

Las vacaciones de verano, entendiendo por tales los meses de julio y agosto, se distribuirán por períodos quincenales alternos.

Corresponderá la elección al padre en los años pares y a la madre en los años impares.

Las vacaciones de Semana Santa las disfrutará íntegramente uno de los progenitores, de forma alternativa.

Corresponderá el disfrute de dicho período al padre en los años pares y a la madre, en los años impares.

Cada progenitor podrá comunicar por teléfono con los menores cuando éstos se encuentren en compañía del otro, en las horas habituales del día y con el límite máximo de las 21:00 horas, a fin de garantizar la mayor fluidez en la comunicación y de no repercutir desfavorablemente en los horarios de actividades y descanso de los hijos comunes.

Cuarta. Cada progenitor hará frente a los gastos ordinarios de alimentación y vestido que surjan y precisen los hijos comunes durante el período semanal en que ejerzan la custodia.

Quinta. Asimismo, ambos padres abonarán por mitad los gastos extraordinarios que generen los menores, entre los que se incluyen expresamente los desembolsos derivados de su escolarización, uniformes y material escolar, actividades extraescolares y/o clases de refuerzo, gastos oftalmológicos de la hija Evangelina y gastos de tratamiento dermatológico por piel atópica del hijo Jon .

Por lo demás, merecerán la consideración de gastos extraordinarios, entre otros, los derivados de la atención de los hijos menores de edad en la sanidad privada por enfermedades, el coste por la adquisición o uso de prótesis, el coste de otras actividades médicas o quirúrgicas no cubiertas por la Seguridad Social y los gastos farmacéuticos inherentes a las mismas, y cualesquiera otros, en definitiva, de análoga naturaleza a los antes enunciados.

Cualquier incidente en sede de gastos extraordinarios se sustanciará en los términos del artículo 776.4 de la Ley de Enjuiciamiento civil, si bien los gastos antes enunciados y los de análoga naturaleza serán susceptibles de ejecución de título judicial de forma inmediata.

Sexta. Se atribuye al demandante el uso de la vivienda que constituyó el domicilio familiar.

No se hace expresa imposición de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda en que se interesa el establecimiento de un sistema de custodia compartida en relación a los dos hijos menores de los litigantes, Evangelina y Jon , nacidos el día NUM000 de 2009 y el día NUM001 de 2011, respectivamente. También se acuerda que cada progenitor hará frente a los gastos ordinarios de alimentación y vestido que surjan y precisen los hijos comunes durante el período semanal en que ejerzan la custodia. Así como que ambos padres abonarán por mitad los gastos extraordinarios que generen los menores. Finalmente, se atribuye al demandante el uso de la vivienda que constituyó el domicilio familiar, al ser de su exclusiva propiedad.

Contra la sentencia se interpone recurso de apelación por la parte demandada que niega la procedencia del régimen de custodia compartida, y que analizaremos a continuación.

Tanto el demandante como el Ministerio Fiscal se oponen al recurso de apelación.



SEGUNDO.- Sobre el sistema de custodia compartida.

Sostiene la parte demandante que la resolución recurrida adolece de incongruencia omisiva al no contener en sus razonamientos explicación alguna sobre los motivos que llevan a la juzgadora de instancia a concluir que el sistema de custodia compartida por semanas completas y sin derecho a pernocta, es el sistema más adecuado para la protección del correcto desarrollo de los menores.

Confunde la parte apelante el defecto de incongruencia omisiva que es la ausencia de un pronunciamiento debido sobre una pretensión efectivamente ejercitada y la supuesta falta de motivación de la resolución.

Que atribuya a la resolución que no explica adecuadamente por qué el sistema de custodia compartida propuesto por el padre es la mejor solución, no está denunciando un vicio de incongruencia omisiva, pues existe pronunciamiento, sino falta de motivación.

La sentencia establece un sistema de custodia compartida por semanas completas a favor de cada uno de los progenitores, reconociendo un derecho de visitas de dos tardes intersemanales, sin derecho a pernocta.

La parte apelante sostiene que este sistema es peor que el sistema acordado desde la crisis de pareja en noviembre de 2017, consistente en un sistema de guarda individual o exclusiva de la madre con un régimen de visitas en relación al padre.

Toda la argumentación de la recurrente para cuestionar el sistema de custodia compartida es la falta de motivación o explicación de por qué dicho sistema es mejor para los menores que el acordado entre los progenitores y que se venía llevando a cabo. Considera que el cambio solo podría realizarse si el sistema de custodia que venían llevando a cabo resultase perjudicial para los menores.

Pese a lo argumentado por la recurrente, debe señalarse que al margen de sus interesadas interpretaciones, nada acredita que existiera un acuerdo previo sobre el régimen de guarda y custodia de los hijos menores que tuviera un carácter vinculante para el actor y que además resultara perjudicial para los menores su cambio. Se produjo, como suele ser habitual en situaciones de crisis de pareja, una situación de hecho que es asumida o aceptada, en el mejor de los casos, hasta que se llega, en caso de no existir acuerdo sobre la misma como sistema de vigencia indefinida, a una resolución judicial. Es evidente que el planteamiento del proceso judicial determina sin duda alguna la falta de acuerdo sobre el régimen de guarda y custodia de los menores.

Por otro lado, yerra la parte apelante al exigir la demostración o prueba de que el sistema de custodia individual debe demostrarse perjudicial para que pueda variarse a un sistema de custodia compartida. La decisión sobre esta cuestión se rige de forma única y exclusiva por determinar el sistema de guarda y custodia que mejor se adapte al interés de los menores.

Pues partiendo de un concepto amplio y flexible de custodia compartida, un repaso a la jurisprudencia de los últimos años del Tribunal Supremo establece la custodia compartida como la norma general y la situación, a priori, más beneficiosa y favorable para el menor.

Señala, entre otras, la STS, Sala 1ª, de 15 julio 2015: Ante todo se ha de partir ( SSTS de 16 de febrero de 2015, Rc. 2827/2013 ) de que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser lo normal y deseable, señalando la Sala (SSTS de 29 de abril de 2013 , 25 de abril de 2014 , 22 de octubre de 2014, Rc. 164/2014 ) que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional, de la que la Sala se hace eco en las sentencias citadas, ha supuesto un cambio de visión extraordinario hasta el punto de establecer que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional, unido ello a las amplias facultades que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional fijó para la decisión de los tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal.

Complementario de todo ello es la reforma del C. Civil sobre la materia y la amplia legislación autonómica favorecedora de la custodia compartida, bien sabido que todo cambio de circunstancia está supeditado a que favorezca al interés del menor.

2. Partiendo de la asunción de ese principio hay que enmarcar lo declarado por la Sala sobre el sistema de custodia compartida cuando afirma ( STS 25 de abril , 22 de octubre , 30 de octubre , 18 de noviembre de 2014 y 16 de febrero de 2015 , entre otras) que: La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida , que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

Se pretende aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos.

En la misma línea SSTS, Sala 1ª, de 16 febrero 2015, 29 marzo 2016, y 27 junio 2016, por todas.

El Alto Tribunal no atisba más que ventajas en el sistema de custodia compartida, como refleja, entre otras, en su STS, Sala 1ª, de 27 de junio de 2016:

CUARTO.- Consideraciones sobre la guarda y custodia compartida.

1.- Según citábamos en la sentencia de 3 de mayo de 2016, Rc. 1099/2015, la Sala viene reiterando la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida ( SSTS 4 de febrero de 2016 ; 11 de febrero de 2016 y 9 de marzo de 2016 , entre las recientes) ya que con dicho sistema ( SSTS 25 de noviembre de 2013 ; 9 de septiembre y 17 de noviembre 2015 y 17 de marzo de 2016 , entre otras): (i) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

(ii) Se evita el sentimiento de pérdida.

(iii) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

(iv) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

Por tanto, no tiene sentido, con la jurisprudencia de la Sala sobre la materia, cuestionar la bondad objetiva del sistema.

Más recientemente SSTS 16 y 28 enero 2020, entre otras.

Ciertamente pueden darse inconvenientes, pero la regla general debe ser la custodia compartida como sistema más beneficioso para los menores y sus intereses.

Y desde luego la parte apelante no acredita que el sistema de guarda y custodia monoparental que propone sea más beneficioso en interés de los menores que el sistema de custodia compartida que establece la sentencia en aplicación de reiterada jurisprudencia.

De algunos hechos que refiere aisladamente la apelante y que en modo alguno permiten deducir algún tipo de incompetencia del padre para el cuidado de los hijos o de dejación en su cuidado, parece que pretende sostener que el demandante no ha cumplido con sus deberes en relación con los hijos.

Sin embargo no solo no se ha acreditado incumplimiento alguno de sus obligaciones como padre, sino todo lo contrario, como de forma pormenorizada recoge la sentencia con informes de la pediatra de los menores o de la directora del Colegio DIRECCION001 que evidencian la involucración del padre en el cuidado de sus hijos, como además, hemos de presumir, al igual que en cl caso de las madres. Cuestión muy diferente es la intensidad o dedicación en función de las concretas circunstancias de cada familia, pero que no implica desatención ni dejación por aquel de los progenitores que puede tener una dedicación menos intensa a la del otro progenitor en función de las concretas circunstancias.

Pero incluso en supuestos en que se alegaba que la relación de pareja se había desenvuelto con una asignación tradicional de roles desempeñando la madre las tareas de atención y cuidado de la familia, siendo en el pasado escasa la implicación del padre, el Tribunal Supremo fija igualmente el sistema de custodia compartida cuando los progenitores son capaces de cumplir con sus deberes, así STS de 16 enero 2020.

De igual modo hemos de señalar que en modo alguno el horario de trabajo de los progenitores debe tomarse como inconveniente alguno ni, por supuesto, el hecho de que trabajen, lo que podría llevar al absurdo de considerar que los padres y madres que trabajan no pueden hacerse cargo de sus hijos. Por otro lado, el apoyo o la solidaridad familiar para ayudar en el cuidado de los hijos también han sido admitidas por la Jurisprudencia ( STS 16 enero 2020), sin que suponga la necesidad de recurrir a ellas un impedimento u obstáculo a la custodia compartida.

Como señala la STS de 25 de noviembre de 2019, las diversas sentencias que sobre esta materia ha dictado ya el Alto Tribunal, constituyen un cuerpo unitario de doctrina, que abogan a favor de establecer el régimen de custodia compartida cuando no existan circunstancias que se opongan a ello.

Finalmente, respecto al régimen de custodia compartida concreto establecido en sentencia a propuesta de la parte demandante, es cuestionado por la parte apelante porque dice no se motiva porque es de interés para los menores que se lleve a cabo por semanas.

Lo cierto es que este sistema, con carácter general, ha sido aceptado, sin perjuicio de que puedan establecerse otros que varíen el tiempo, que incluso en función de las circunstancias, ni siquiera es necesario que sea cuantitativamente idéntico. Lo que no justifica la parte apelante es que tal sistema sea perjudicial, más allá de meras valoraciones personales y subjetivas.

En múltiples sentencias el Tribunal Supremo ha admitido la custodia compartida en semanas alternas completas, como en la STS de 25 de noviembre de 2019 o en la STS de 7 de junio de 2018, estableciéndola incluso el propio Tribunal Supremo cuando ha asumido las funciones de instancia, como en la STS de 16 de septiembre de 2016, entre otras.



TERCERO.- Pensión de alimentos.

La sentencia de instancia establece que, atendiendo a los ingresos mensuales de cada progenitor en función de los datos obtenidos por el Punto Neutro respecto del año 2018, no existe desproporción que justifique el establecimiento de una mayor carga en concepto de alimentos sobre uno de los progenitores, debiendo satisfacer cada uno los gastos ordinarios de los menores durante el tiempo que se encuentren con él, y los gastos extraordinarios al 50%.

Cuestiona la apelante este pronunciamiento interesando se establezca a cargo del padre una pensión de alimentos de 150 euros mensuales por cada hijo.

Viene a sostener la parte apelante que existe una desproporción de ingresos y que la sentencia de instancia no tuvo en consideración los ingresos del padre por el alquiler de un inmueble, un ingreso por devolución de 78.000 euros aunque luego reinvirtió 54.000 euros en el pago del préstamo hipotecario, y casi 6.000 euros anuales de ingresos extra de su actividad laboral en los meses de julio y enero.

Sin embargo, debe resaltarse que el apelado declara dicho alquiler de un inmueble en copropiedad que no supera los 200 euros mensuales, que la cantidad recibida de 78.000 euros fue casi toda reinvertida en el pago de la deuda derivada del préstamo hipotecario, deuda que sigue existiendo y a la que hace frente el apelado a pesar de que desde el año 2017 la que disfruta de la vivienda es la apelante cuando la misma es privativa del apelado. Y, finalmente, no existen como los plantea la apelante esos ingresos extra, sino que se trata de bonus anuales en función del cumplimiento de objetivos relacionados con clientela. Siendo lo cierto que en el año 2018 los ingresos que constan son los tenidos en cuenta en la resolución de instancia y que suponen unos 1195 euros mensuales netos, de los que debería descontarse determinados gastos como autónomo del apelado.

Por el contrario, partiendo la apelante de unos 982 euros mensuales en el año 2018, contabilizando los 4 meses en que como trabajadora fija discontinua en la entidad ' DIRECCION002 '. Y también percibe, aunque ha pretendido que no se tome en consideración, un importe desconocido por el alquiler de un piso de su propiedad en DIRECCION003 .

Es por ello que, incluso sin tomar en consideración este ingreso por rentas de alquiler, los ingresos conocidos de uno y otro a pesar de no ser iguales tampoco puede decirse que exista una desproporción tal que justifique la imposición de una pensión de alimentos a cargo de uno de ellos.

Hasta ahora, el TS venía refiriéndose a la pensión de alimentos, en supuestos de guarda y custodia compartida, estableciendo que cada progenitor los satisfará el tiempo que esté con ellos, al tratarse de supuestos en los que no había desproporción en los ingresos: - Sentencia 571/2015, de 14 de octubre de 2015: «A falta de acuerdo, el reparto del tiempo de custodia será semanal y satisfarán directamente los alimentos del menor en su propio domicilio, abonando los gastos ordinarios y extraordinarios al 50%.».

- Sentencia 96/2015, de 16 de febrero 2015: «Ambos progenitores satisfarán directamente los alimentos del menor en su propio domicilio, abonando los gastos ordinarios y extraordinarios al 50%, dada la igualdad de profesión y retribución».

- Sentencia 616/2014, de 18 de noviembre de 2014: «Se acuerda el sistema de guarda y custodia compartida en relación al hijo de los litigantes por periodos semanales durante los cuales cada progenitor, con ingresos propios, atenderá directamente los alimentos cuando tenga consigo al hijo, debiendo hacer frente por mitad a los gastos escolares ordinarios, así como a los de salud que no estén cubiertos por la seguridad social o por seguro médico, siendo los gastos extraordinarios por mitad».

La STS 522/2016, de 13 abril 2016 insiste: -Ambos progenitores satisfarán directamente los alimentos de la menor en su propio domicilio, abonando los gastos ordinarios y extraordinarios al 50%. No consta disparidad notable de ingresos entre los progenitores, al ser ella, coordinadora de unidad de asistencia a domicilio y él, policía local.

O bien se dejaba a la fase de ejecución de sentencia la determinación de los periodos de estancia, convivencia y alimentos de los menores con cada uno de los progenitores ( STS 368/2014, de 2 de julio de 2014).

Ha sido en la sentencia 55/2016, de 11 de febrero de 2016 en la que el TS ha declarado expresamente que la guarda y custodia compartida no exime del pago de la pensión de alimentos si existe desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges.

En esta Sentencia, el TS no acepta la petición del padre de que, al adoptarse el sistema de custodia compartida, ya no es necesario el pago de alimentos, pues cada progenitor se debería hacer cargo de los mismos durante el periodo que tenga la custodia. Así: - confirma que el padre debe pasar una pensión a su exmujer para la manutención de sus dos hijas menores, ya que la progenitora no percibe ingreso alguno, señalando que «la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno», - y además rechaza que esa pensión pueda limitarse temporalmente (como hizo el Juzgado de Primera Instancia que estudió el asunto, que fijó el límite en dos años), «pues los menores no pueden quedar al socaire de que la madre pueda o no encontrar trabajo», más allá de que posteriormente pueda haber modificaciones si existe variación sustancial de las circunstancias ( art. 91 del Código Civil). Señala el Tribunal que esta limitación temporal «tiene sentido en una pensión compensatoria, como estímulo en la búsqueda de ocupación laboral, pero no tiene cabida en los alimentos a los hijos, al proscribirlo el art. 152 del C. Civil».

En la misma línea la STS de 4 de marzo de 2016, supuesto en el que el padre está dado de alta como ingeniero técnico (aunque antes estuvo percibiendo el paro, y la madre percibe 2.200 euros en la escuela oficial de idiomas: Esta Sala debe recordar que la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos progenitores ( art. 146 C. Civil ), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da.

Por todo ello, ambos progenitores satisfarán directamente los alimentos de la menor en su propio domicilio, abonando los gastos ordinarios y extraordinarios al 50%.

Lo cierto es que las normas del Código Civil relativas a los alimentos de los hijos menores en caso de ruptura entre los progenitores, nada dicen sobre la influencia que debe tener sobre los mismos los diferentes modelos o sistemas de guarda y custodia, pero desde luego el art. 93 CC establece la obligación de ambos de contribuir a satisfacer los alimentos de los hijos, lo que se hará proporcionalmente a las necesidades del hijo y el caudal o medios de los progenitores ( art. 146 CC).

En la STS 17 enero de 2019, hace referencia a la proporcionalidad y sus criterios: La sala de apelación ha respetado los arts. 145 , 146 , 151 del C. Civil y concordantes, dado que ha tenido en cuenta los salarios de los progenitores, los tiempos de estancia y que el juzgado atribuyó a la madre los gastos que no fueran estrictamente alimentarios.

Y la STS de 7 de junio de 2018 insiste en la necesidad de desproporción de ingresos para fijar alimentos a cargo de uno de los progenitores: (..) es doctrina de esta sala (sentencias 55/2016, de 1 de febrero , y 564/2017, de 17 de octubre ). que la estancia paritaria de los menores en el domicilio de cada progenitor no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges ( art. 146 C. Civil ), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero asimismo al caudal o medios de quien los da, también lo es que en el presente caso no solo no se deduce de los hechos probados que la diferencia de ingresos entre ambos progenitores sea desigual, sino que es el padre quien se hace cargo de los gastos de desplazamiento para facilitar el cumplimiento del citado régimen.

Pues bien, como se ha señalado al inicio de este fundamento, no se aprecia esa desproporción para establecer una pensión de alimentos a cargo del padre.



CUARTO.- Vivienda familiar.

Es un hecho reconocido y por lo tanto no controvertido, que la que fue vivienda familiar es privativa del padre, que además está pagando el préstamo hipotecario para su adquisición, así como que la madre también tiene una vivienda privativa de su titularidad que se encuentra alquilada, si bien se ha mantenido oculto el importe del alquiler y demás condiciones del contrato de arrendamiento, pero hemos de tener en cuenta que estos contratos se extinguen por cumplimiento del plazo, por lo que hemos de partir del hecho de que la apelante puede recuperar dicha vivienda en un tiempo prudencial y, en todo caso, asumir el gasto de un arrendamiento con el dinero que provenga del alquiler de dicha vivienda.

La STS 9 de mayo de 2018, resume la doctrina jurisprudencial en materia de uso de vivienda en casos de custodia compartida: La doctrina de esta sala, como recoge la sentencia nº 183/2017 de 14 de marzo , es reiterada en el sentido siguiente: (i) «el artículo 96 establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden, lo que no sucede en el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos; supuesto en el que la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver 'lo procedente'. Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC » ( sentencias 593/2014, 24 de octubre ; 434/2016, 27 de junio , 522/2016, 21 de julio , entre otras).

(ii) «esta Sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que los menores ya no residirán habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitarán en el domicilio de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a los menores y al padre o madre que con él conviva, pues ya la residencia no es única, por lo que de acuerdo con el art. 96.2 C. Civil , aplicado analógicamente, a la vista de la paridad económica de los progenitores, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, computable desde la fecha de la presente sentencia con el fin de facilitar a ella y a los menores (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia ( STS 9 de septiembre de 2015; rec. 545 de 2014 ).» La misma sentencia añade que también ha considerado procedente la atribución temporal de la vivienda, que fue familiar, al progenitor no titular, que sería el caso, en supuestos de custodia compartida.

Expone los criterios para llevar a cabo la labor de ponderación la sentencia 593/2014, de 24 de octubre.

La sentencia 522/2016, de 21 de julio sigue el mismo criterio para un caso en el que la vivienda era privativa del esposo y en el que la sentencia recurrida, atendiendo a la mala situación económica de la madre, atribuyó a la esposa el uso de la vivienda hasta que la hija alcanzase la mayoría de edad: se fija un plazo de dos años desde la sentencia de casación lo que, en la práctica, dio lugar a que, en el caso resuelto por la sentencia citada, contando el tiempo en que había venido disfrutando del uso de la vivienda en virtud de las medidas provisionales, la esposa dispusiera de un período de seis años para restablecer su situación económica.

Hay que armonizar el interés del titular de la vivienda que quedaría indefinidamente frustrado con los de los hijos a comunicarse con su madre en otra vivienda, para lo que es preciso una etapa de transición, según la doctrina citada, que la sentencia recurrida no ha respetado.

Procede, pues, estimar el recurso de casación, ya que prorrogar la actual situación de un modo desproporcionado no se ajustaría a nuestra doctrina. Si se fija un plazo de tres años desde nuestra sentencia, la madre tendrá tiempo suficiente para buscar una vivienda digna, en atención a sus capacidades laborales, y los hijos tendrán una edad más propicia para que la madre concilie sus intereses laborales y familiares a la hora de atender los cuidados de ellos ( sentencia 42/2017 de 23 de enero ).

Partiendo de esta doctrina jurisprudencial y de las concretas circunstancias del caso establecidas en el fundamento anterior y al inicio del presente, se considera justificado facilitar a la apelante y a los menores (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia, permitiendo el uso temporal de lo que fue la vivienda familiar hasta el 1 de abril del año 2021 como límite máximo.



QUINTO.- No ha lugar a especial imposición de costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Paulina contra la sentencia dictada el 2 de septiembre de 2019 por el juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 DIRECCION000 , en el único sentido de permitir el uso temporal de lo que fue la vivienda familiar hasta el 1 de abril del año 2021 como límite máximo, desestimando el resto de motivos de impugnación, sin expresa imposición de costas.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.