Encabezamiento
Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 475/2020 -E
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 9 de Gavà
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 212/2018
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
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Beneficiario: Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Concepto: 0650000012047520
Parte recurrente/Solicitante: Bernardo, HERENCIA YACENTE E IGNOR HER, Cayetano, Marisol (COHEREDERA), Matilde, Micaela, Miriam, Natalia
Procurador/a: Encarnacion Perez Nofuentes, Encarnacion Perez Nofuentes, Encarnacion Perez Nofuentes, Encarnacion Perez Nofuentes, Encarnacion Perez Nofuentes
Abogado/a:
Parte recurrida: Pura, Eugenio
Procurador/a: Alejandro Villalba Rodriguez
Abogado/a: ANDREU AZAUSTRE LOPEZ
SENTENCIA Nº 195/2021
Magistrados:
Vicente Conca Perez Marta Dolores del Valle Garcia Mireia Rios Enrich
Barcelona, 19 de marzo de 2021
Ponente: Marta Dolores del Valle Garcia
Antecedentes
Primero. En fecha 23 de julio de 2020 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 212/2018 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 9 de Gavà a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aEncarnacion Perez Nofuentes, Encarnacion Perez Nofuentes, Encarnacion Perez Nofuentes, Encarnacion Perez Nofuentes, Encarnacion Perez Nofuentes, en nombre y representación de Bernardo, HERENCIA YACENTE E IGNOR HER, Cayetano, Marisol (COHEREDERA), Matilde, Micaela, Miriam, Natalia contra Sentencia - 19/02/2020 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Alejandro Villalba Rodriguez, en nombre y representación de Pura, Eugenio.
Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:
'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Alejandro Villalba Rodriguez en nombre y representación de Pura y Eugenio contra Bernardo y los Ignorados herederos de Cayetano (que han resultado ser Marisol , Matilde, Micaela y Miriam )como demandados DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandados a que abonen a la parte actora en un 50% cada uno la suma de 9.600€, incrementada en la cantidad que resulte de aplicar el interés legal calculado de acuerdo a lo dispuesto en el fundamento jurídico cuarto.
Cada parte abonará sus costas y las comunes por mitad'
Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 14/01/2021.
Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente a la Magistrada Dª Marta Dolores del Valle Garcia .
Fundamentos
PRIMERO.- Los demandados, D. Bernardo y los inicialmente ignorados herederos de D. Cayetano, que han resultado ser Dña. Marisol, Dña. Natalia, Dña. Matilde, Dña. Micaela y Dña. Miriam, interponen recurso de apelación contra la sentencia por la cual fue estimada en parte la demanda que presentaron en su contra D. Eugenio y Dña. Pura, quienes, a su vez, impugnan la citada sentencia.
En la demanda, los actores ejercitaron contra los demandados acción personal en reclamación de una indemnización por daños y perjuicios derivados de incumplimiento contractual, indemnización que fijaron en 48.047,04 euros, y solicitaron la condena de D. Bernardo a que les abonase el 50% de dicha suma (24.023,52 euros) y la condena de los ignorados herederos de D. Cayetano a que les abonasen el otro 50% (24.023,52 euros). Alegaron que, en escritura pública de 29 de octubre de 2015, adquirieron de D. Bernardo y de D. Cayetano un local comercial-garaje sito en la planta bajade la Casa sita en la CALLE000, nº NUM000 de Gavà, por el precio de 96.000 euros, y que, en esa escritura, los vendedores autorizaron el cambio de uso, de local a vivienda. Alegaron que, durante las obras de adecuación de la vivienda, detectaron que la finca padecía 'aluminosis', que se trata de un defecto o lesión del hormigón, también llamado fiebre del hormigón, que se detecta fundamentalmente en las viguetas de los forjados de los edificios, por el cual el hormigón utilizado pierde sus propiedades y se hace menos resistente y más poroso, poniendo en peligro la estabilidad del edificio, debiéndose, fundamentalmente, al cemento aluminoso empleado en la fabricación de algunas viguetas. En este caso, un perito arquitecto había comprobado que las viguetas estaban elaboradas con cemento aluminoso y que algunas habían ya iniciado su proceso de aluminosis, y valoró las reparaciones y saneamiento en la suma de 10.536 euros. Alegaron haber requerido a los demandados mediante burofax de 21 de abril de 2016para que se avinieran a la resolución del contrato de compraventa, al haber sido vendida una cosa exenta de las cualidades que deben exigirse a un inmueble de dichas características, donde afloran una serie de defectos y vicios ocultos, que hacen imposible su adecuado uso y que frustran la finalidad del objeto de la compraventa. Adujeron que, desde la aparición de la patología, no habían tenido demasiadas opciones para dejar de rehabilitar la vivienda adquirida, pues vivían de alquiler, y que, ante la perspectiva de un dilatado proceso judicial, tomaron la decisión de finalizar las obras de adecuación, que ya estaban muy avanzadas, a fin de no incrementar los gastos de la inversión y los del alquiler, ascendiendo los gastos de inversión a la suma de 46.098,05 euros, sin contabilizar la mano de obra, al dedicarse el actor a la pintura de inmuebles y haber ocupado a personal propio; añadieron que la escritura de compraventa les ocasionó unos gastos (notariales, ITAJD, etc.) que no reclamaban, por entender que no eran reclamables; había diferentes inversiones a tener en cuenta (las instalaciones de aluminio y de cristales, las de luz, agua, gas y placas solares, de aparejador de la obra y de arquitecto), ascendentes a 29.330,94 euros; en total, los gastos e inversiones totales ascendían a 164.627,60 euros, y el perito arquitecto valoró en 132.598,20 euros los gastos llevados a cabo en la reforma, detallados por partidas, de los que 69.737,52 euros correspondían a mano de obra. Precisaron que, siendo el precio de la compraventa 96.000 euros y el importe de la inversión realizada por su parte de 142.773,37 euros (132.598,20 euros según valoración del perito arquitecto + 8.382,91 euros por honorarios de arquitecto + 4.058,96 euros por honorarios de aparejador + 1.733,30 euros por impuesto de construcción), el precio de la compraventa y la inversión realizada constituían un valor cierto actual que, una vez detectada la patología, viciaría de por vida el valor del bien con una merma en el mercado, por lo que procedía aplicar un porcentaje del 15%, según la jurisprudencia establece en los supuestos de aluminosis. Alegaron que los vendedores no les informaron del estado avanzado de aluminosis en que se encontraba el inmueble, con conocimiento de causa de que la padecía, siendo prueba de ello los refuerzos estructurales que ambos habían realizado en los balcones de sus respectivas viviendas con anterioridad a la compraventa, según deja constancia el perito en su informe. Los demandados les enviaronburofax en fecha 18 de mayo de 2016, en el que afirmaron desconocer las patologías, pero el perito de los actores señala que los pisos del mismo edificio propiedad de los demandados sufrieron una intervención estructural importante antes de la venta del local (refuerzo metálico estructural de los voladizos de los pisos primero y segundo), de modo que la existencia de cemento aluminoso estaba plenamente acreditada, por lo que, al ser el defecto oculto, grave y preexistente, debía conceptuarse como un supuesto de entrega de cosa distinta, atribuyendo a los compradores de un inmueble afectado por deficiencias en su estructura, no solo las acciones derivadas de vicios ocultos, sino las del art.1101 CC, habiendo también declarado la jurisprudencia que la entrega de cosa distinta ('aliud por alio') se asemeja al supuesto de entrega de cosa con defecto tan grave que produce la absoluta insatisfacción del comprador; nos hallamos ante una caso de inhabilidad del objeto (aliud pro alio) y no de vicios ocultos, por lo que, como consecuencia del incumplimiento por parte del vendedor de la obligación de entrega de la vivienda en perfecto estado, viene obligado a reparar, indemnizando a la compradora por los daños y perjuicios causados, no solo con base en la acción rescisoria, ni en la de sanear, sino también en la de petición de cumplimiento exacto de la obligación, como una de las modalidades que permite expresamente el art.1101 CC.
Los demandados contestaron y se opusieron a la demanda, en tres escritos separados, pero con base en los mismos argumentos. Partieron de que existe una notable diferencia entre 'aluminosis' y un inmueble con 'cemento aluminoso', siendo la peculiaridad de este último que, prácticamente siempre, sufre una pérdida parcial de resistencia y un aumento de la porosidad, pero, pasados los diez primeros años de vida del edificio, la resistencia del material ya no disminuye más, problemática vinculada a la humedad que sufren también las viguetas de cemento 'Portland' y el resto de las viguetas, pues las de madera se pueden pudrir y las de hierro se pueden oxidar. Alegaron que el hecho de que la estructura de un inmueble esté realizada con cemento aluminoso no significa que se haya de intervenir, sino que solo será necesario actuar en los supuestos de vigas con afección por aluminosis y que presenten o pérdida de la capacidad portante, en cuyo caso sí podría hablarse de patología; en el propio informe pericial aportado con la demanda, en las 'Consideraciones de carácter general', consta que 'El estado actual de la estructura no supone un riesgo inminente para sus ocupantes. Las lesiones que se han detectado no comportan un pérdida de sección significativa de los elementos, por los que su estabilidad no se ve comprometida', por lo que no sería congruente manifestar, desde el punto de vista jurídico ni técnico, que existe un vicio o defecto que justifique indemnización alguna, ya que el local que se vendió es completamente apto y servible para el objeto para el que se compró, que no era otro que hacer en él obras de rehabilitación para convertirlo en vivienda; tampoco sería congruente que, a la vista de que las lesiones observadas no son significativas, hacer un previsión de refuerzos futuros en un breve período de tiempo; la antigüedad del edificio, construido en 1960, avala que su estructura no ha sufrido lesiones en ese sentido en toda su vida útil, que era ya cercana a los 60 años. Alegaron que todo ello había sido confirmado por perito arquitecto en el dictamen que aportaban con la contestación, del que resultaba que la patología denominada 'aluminosis', únicamente puede ser arreglada o solventada, en caso de existir, mediante la implantación de refuerzos estructurales, y que, de las obras presuntamente realizadas por los actores, se desprende que en ningún momento había sido realizado sobre dichas vigas refuerzo estructural alguno, sin que en el diagnóstico contenido en el informe pericial de la demanda se indicase solución en ese sentido, de modo que no existía defecto alguno que justificase la pretensión de reclamación de daños y perjuicios. Alegaron que no había habido incumplimiento alguno de los vendedores, ni el objeto vendido no servía para su destino, por lo que no resultaba aplicable el art.1124 CC; añadió que la jurisprudencia era clara al exigir un incumplimiento de forma grave de las obligaciones, para obtener la resolución o, como en este caso, una indemnización, al frustrar el incumplimiento la finalidad del contrato, y que; de haber existido un defecto que minorase su valor, ello debería haber sido reclamado dentro del plazo de seis meses previsto en el art.1490 CC. Alegaron, asimismo, la incorrecta valoración de las obras, pues los actores añadían al precio de la compraventa y a los impuestos todas las obras de conversión del local en vivienda, cuando nada tenía que ver; además, el primer concepto era relativo a las obras de refuerzo estructural en el local valoradas en 10.536 euros -valoradas en un primer informe en 5.500 euros-, cuando absolutamente ninguna de ellas era de refuerzo estructural, sino, en algunos casos, de carácter preventivo; esa valoración se basaba en un presupuesto, en cuyo desglose de partidas se podía ver el repicado de las vigas y la realización de una serie de actuaciones para el hipotético supuesto de que las vigas estuviesen deterioradas, presupuesto que podría llegar a tener sentido si, en ese momento y con anterioridad a la realización de las obras, se hubiese procedido a reclamar a los demandados por tales hechos, pero carece de sentido jurídico que, tras haberse efectuado la totalidad de las obras necesarias no se acompañasen las facturas de los trabajos efectivamente realizados, con especificación de los trabajos realizados, pues cuestión eran las obras de mejora o prevención de carácter podría decirse que voluntario, a realizar durante la transformación del local en vivienda, y otra muy distinta la reparación de una presunta 'aluminosis'; la carga de la prueba corresponde a los actores y, en este caso, en que, al ser presentada la demanda, ya había sido realizada la totalidad de las obras de rehabilitación y transformación, lo correcto y necesario habría sido documentar la existencia de 'aluminosis', determinar tras la exploración completa que las vigas se hallaban afectadas y determinar el coste exacto que su reparación estructural había supuesto. Alegaron que, en su reclamación, se incluía también el coste del dictamen pericial (1.017,60 euros + 77,44 euros), solo reclamable en función de la atribución de las costas procesales, y un porcentaje de devaluación del inmueble del 15% (36.416 euros), porcentaje que no respondía a la realidad fáctica, y que era aplicado, no solo sobre el precio de la compraventa (96.000 euros), sino sobre la inversión realizada en el inmueble, entendiendo que ambos podrían resultar devaluados en una futura venta. Alegaron que, además, carecían de legitimación pasiva, pues el citado presupuesto no estaba referido a elementos privativos de los actores, sino de carácter estructural y de elementos común del edificio, de modo que a quien correspondería asumir su reparación sería a la Comunidad de Propietarios, siendo que, al corresponder a la propiedad de los actores un coeficiente del 40%, la única parte que les habría correspondido pagar a los actores serían 2.200 euros, única suma que, en su caso, podrían haber reclamado a los demandados.
La sentencia es estimatoria de la demanda. Se parte de que la acción ejercitada por los actores es una acción de incumplimiento o cumplimiento defectuoso del contrato de compraventa y reclamación de indemnización de daños y perjuicios mediante reparación de los defectos existentes con fundamento en lo previsto en el art. 1101 CC y 1124, y de que corresponde a la actora probar el cumplimiento de los requisitos para que la acción pueda ser estimada. Se citan las SSTS de 17 de octubre de 2005 y de 2 de marzo de 2007, que consideran que la presencia de cemento aluminoso constituye un vicio oculto grave de la edificación, por constituir un riesgo potencial que solo puede ser evitado mediante la íntegra reparación o sustitución funcional de su estructura, con un mantenimiento más costoso y con realización de periódicas reparaciones. Se señala que, del dictamen pericial y de su anexo aportados con la demanda, resulta que diferentes viguetas de la vivienda están compuestas de cemento aluminoso, que se extrajeron tres testigos para la realización del test de cemento aluminoso, que resultó positivo y que confirman dicha composición, habiendo declarado su autor durante el juicio que varias de las viguetas tienen cemento aluminoso y que muchas de ellas se han roto quedando afectado el forjado y , por lo tanto, la estructura de la finca, añadiendo que, dada la composición del hormigón, es importante hacer el mantenimiento preventivo y sanear las vigas para que no vaya a más, que deben revisarse las vigas una vez al año y que eso conlleva unos gastos. Se concluye que la existencia de cemento aluminoso constituye un vicio oculto y grave, de modo que los vendedores incumplieron su obligación de entregar la cosa adecuada a su destino, pues es evidente que quien adquiere un inmueble lo hace en la creencia de que sea correcta y completa la información proporcionada por los vendedores, y, al no ser así, se vieron privados de un dato esencial para formarse la idea cabal y precisa que es necesaria para integrar una verdadera voluntad contractual. Se pasa, seguidamente, a la cuantificación de los daños y perjuicios, con examen del dictamen pericial de los actores de marzo de 2016 y de su anexo posterior de agosto de 2016; tras señalar que no queda acreditado que los voladizos situados en la fachada posterior de las plantas 1ª y 2ª hayan sido reforzados con una estructura metálica bajo el forjado por la presencia del mismo tipo de lesiones que las detectades en la vivienda de los actores, se señala que no se alcanza a entender cómo en el primer informe el perito de los actores propone actuaciones de prevención en las viguetas 1,2,7 y 14 a 18 con un coste estimado de 5.500 euros y, posteriormente, en el anexo, que afecta a 3 de las viguetas y a la reparación del balcón, se doble la cantidad, y que, más que informes periciales son proyectos o informes elaborados por el aquitecto que realizó el proyecto de obra de transformación de un local en vivienda, en el procedimiento actúa en calidad de perito, presentándose tales proyectos como informes periciales; su autor reconoció que no hizo el cierre del informe con las facturas, que como técnico hizo la medición y aportó un presupuesto estimativo y que fue anterior a la ejecución de las obras , que no llegó a ver las facturas y no puede establecer el precio exacto de la reparación; se está ante una mera estimación, sin que exista para cada actuación u obra realizada una correlativa factura de su coste en la que se incluya el precio del material así como de la mano de obra; se añade que el perito de los demandados declaró en el juicio que el coste de reparar 3 viguetas sería como máximo de 300 euros más 100 euros de material; se concluye que no ha quedado acreditado cuáles han sido los concretos importes de los perjuicios , ni que los mismos asciendan a 10.536 euros, por lo que no procede la indemnización reclamada en concepto de obras de refuerzo estructural en el local. No se da tampoco lugar a la reclamación de 1.017'60 euros por honorarios del dictamen pericial y de 77'44 euros por la factura del laboratorio 'Lab Vallès' por los análisis realizados, al ser reclamables en tasación de costas, si bien parecen los informes referentes al proyecto de obra y no un informe elaboradoad hocpara el procedimiento. En cuanto a la reclamación de 36.416 euros en concepto de perjuicio por el desvalor que conlleva la mera existencia de cemento aluminoso en un edificio, se señala que ese desvalor ha sido reconocido por la jurisprudencia, se citan al efecto las SSTS 2 de marzo de 2007 y de 17 de octubre de 2005, y, al ser un criterio valorativo, se estima correcto establecer el perjuicio sufrido por la actora en el 10% del precio pagado por la vivienda y no del precio final una vez realizadas todas las obras que tenían por objeto una reforma integral destinada a convertir el local en vivienda, por lo que debe condenarse a la parte demandada a pagar a la actora la cantidad de 9.600 euros en concepto de ese desvalor. Finalmente, se señala que no es necesario entrar a analizar si las vigas son un elemento estructural del edificio y que, de existir 'patología aluminosa', a quien correspondería asumir la reparación de los elementos de carácter común del inmueble o estructurales es a la Comunidad de Propietarios, quedando limitada la responsabilidad de la demandada a la cuota de participación de la vivienda ( 40%), al haber sido desestimada la pretensión de la reclamación de las obras de reparación, por falta de acreditación del concreto perjuicio.
Los demandados solicitan en su recurso apelación la revocación de la sentencia recurrida, a fin de que sea desestimada la demanda en su totalidad.
Los actores se oponen al recurso de apelación y, a su vez, impugnan la sentencia recurrida, al haber sido desestimada la pretensión de la indemnización de las obras de reparación por falta de acreditación del concreto perjuicio.
SEGUNDO.- Recurso de apelación de los demandados
Los demandados impugnan, especialmente, el pronunciamiento referido a la condena al pago de la suma de 9.600 euros, como derivado del perjuicio sufrido por la actora en el 10% del precio pagado por la vivienda, utilizando los términos expuestos por la propia Sentencia, tanto en su Fallo, como en su Fundamento de derecho tercero. La sentencia recurrida se sustenta, en primer lugar, en la determinación de la procedencia de la acción ejercitada por la actora en su escrito de demanda, que se señala es ' una acción de incumplimiento o cumplimiento defectuoso del contrato de compraventa y reclamación de indemnización de daños y perjuicios mediante reparación de los defectos existentes con fundamento en lo previsto en el art. 1101 CC y 1124'; se añade que 'Se hará preciso, en consecuencia, delimitar dichos defectos y si los mismos son susceptibles o no de integrar el incumplimiento contractual base de la reclamación de la actora', y se concluye que 'nada obsta al ejercicio de dicha acción'. Los apelantes aducen que es preciso determinar cuáles son los requisitos que jurisprudencialmente son necesarios para que prospere la acción, y que es preciso que los defectos que consten acreditados sean de entidad suficiente para que se produzca la inhabilidad del objeto transmitido, esto es, que impidan el aprovechamiento por parte del comprador, que produzcan insatisfacción total del comprador de septiembre de 1982 o ineptitud del objeto para el desempeño de su función. Resulta evidente y notorio, que la venta de un inmueble que tenga patología aluminosa -que no es el caso- puede suponer causa suficiente para considerar la existencia de 'aliud pro alio', pero siempre son supuestos de una envergadura muy superior a la que nos encontramos como probado en el presente supuesto, en el que tan solo una pequeña proporción de vigas (3) están fabricadas con cemento aluminoso, pero, como indican los Informes acompañados con la demanda, no se ha producido en ninguna de ellas ni pérdida de sección ni se halla afectada la estabilidad de la finca; en modo alguno podemos inferir la existencia de inhabilidad del objeto, ni de imposible aprovechamiento del actor (comprador) a los efectos de haberse producido un 'aliud pro alio'; se vendió un local de negocio, fue voluntad del comprador transformarlo en vivienda, y a este fin se destina y se ha destinado hasta la fecha presente, sin que, cinco años después de la venta, haya precisado de ningún tipo de mantenimiento periódico, como tampoco se había necesitado antes, en los 60 años de vida del edificio; reiteran que el perito de los actores dictamina que 'Las lesiones que se han detectado no comportan una pérdida de sección significativa de los elementos, por lo que la estabilidad no se ve comprometida', por lo que, si añadimos que se refiere tan solo a las vigas que tienen cemento aluminoso -no son todas las del inmueble-, nos encontramos con una incidencia de muy poca relevancia sobre el total del inmueble transmitido; la existencia de defectos no implica automáticamente la atribución de inhabilidad del objeto trasmitido, con cita de la sentencia de esta Sección de la Audiencia de 15 de marzo de 2012. Alegan que la sentencia recurrida de instancia obvia cualquier análisis respecto a la inhabilidad del objeto vendido, lo que es indispensable para que prospere la acción planteada, no como la propia del articulo 1484 CC, sino la derivada de los artículos 1101 y 1124 CC. En la sentencia recurrida se señala que ' La viabilidad de la pretension queda supeditada a la concurrencia de los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente para el nacimiento de tal clase de responsabilidad', pero justifica la viabilidad parcial de la indemnización solicitada en premisas que en nada se ajustan a la realidad del supuesto de autos; es necesario distinguir y diferenciar lo que deben ser considerados como vicios o defectos ocultos, con su plazo de prescripción limitado, de los daños o perjuicios que pudieren derivarse por haber entregado cosa distinta a la pactada, que es lo que se pretende por el actor en el presente pleito; en la sentencia recurrida, se intenta fundamentar la existencia de incumplimiento contractual en las SSTS de 17 de octubre del 2005 y de 2 de marzo del 2007, que hacen referencia a supuestos sustentados en el art.1484 CC, cuando no interesa al presente procedimiento si la existencia de cemento aluminoso puede ser considerado vicio oculto o no, a los efectos de aplicabilidad del articulo 1484 CC, ya que no es este el objeto de la acción ejercitada, sino si la existencia de los defectos probados en el inmueble de autos lo hacen inhábil a los efectos del 1101 CC y 1124 CC, máxime cuando la incidencia aquí no es grave. Aducen que existe error en la apreciación probatoria de la juez 'a quo', que se verifica cuando señala que ' entendiendo que la existencia de cemento aluminoso constituye un vicio oculto y grave , se puede concluir que los vendedores incumplieron su obligación de entregar la cosa adecuada a su destino (...)'. En este caso, aducen que corrobora la no relevancia de las tareas de prevención a efectuar (que hubiesen sido las mismas que las tareas a realizar con otro tipo de vigas atendida la conocida antigüedad del inmueble en sí), el hecho de que la actora a pesar de enviar el burofax, continuase realizando las obras de remodelación y cambio de uso con total normalidad, renunciando a cualquier actuación que por vicios o defectos ocultos podía haber utilizado en tiempo y forma adecuados; en la sentencia, se traslada al presente caso el argumento o premisa de que la simple existencia de cemento aluminoso es justificación suficiente para que prospere la acción instada de adverso, y citan la sentencia de esta Sección de la Audiencia de 15 de marzo de 2012 y la sentencia de la Sección 16ª de esta Audiencia de 22 de marzo de 2007. Comparten el criterio de la juez 'a quo' acerca de que tampoco ha probado la actora el importe y alcance de los perjuicios sufridos derivados de las actuaciones que dicen haberse efectuado en el inmueble; los actores debieron haber presentado un informe, no con simples presupuestos o predicciones, sino con el coste real de las presuntamente obras realizadas, que no son las de adecuación del local a vivienda, sino las que su perito aconsejó que fueren realizadas como preventivas y que, supuestamente, se hicieron; si existe algún dato del que se puede inferir aproximadamente el coste que el mantenimiento de las vigas que tienen cemento aluminoso puede suponer en la vida útil del inmueble, sería el de la estimación económica en 2.000 euros de la colocación de los registros y las inspecciones calculadas para un periodo de 10 años, por lo que, si la cuantía o valor del inmueble de acuerdo a la valoración efectuada por la actora es de 231.000 euros, podríamos deducir por sentido común que la afectación seria mínima y consecuentemente subsumible dentro de lo que deberíamos considerar en todo caso un vicio o defecto oculto; la existencia de una norma especial para tales casos, como es la acción derivada de los vicios o defectos ocultos es la que debe impedir, transcurrido el plazo previsto en el 1490 CC, que pueda prosperar, en el caso que nos ocupa, la acción 'aliud pro alio', reservada a situaciones que son las que se describen en el art.1101 CC ('Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas'. Añaden que los actores, a sabiendas de la existencia de dichos defectos, decidió en su momento no interponer una demanda por vicios/defectos ocultos, y se limitó a anunciar a la parte vendedora su voluntad de rescindir el contrato mediante burofax, continuando unilateralmente con la realización de la obras de cambio de destino del local vendido a vivienda. En conclusión, en relación con el desvalor reconocido en la sentencia recurrida, alegan que solo podía hacerse valer en las acciones derivadas del 1484 CC y en los plazos limitados requeridos para ello; incluso para el supuesto de que ello no fuera así, solo podría hacerse, mediando prueba suficiente para determinar el correcto valor del mismo, y que se hubiese puesto de manifiesto y probado durante el procedimiento; en la sentencia, se estable un desvalor del 10%, no fundamentado en prueba alguna, cuando solo resultó probado que la existencia de vigas con cemento aluminoso podría suponer un coste de vigilancia y mantenimiento de 2.000 euros cada 10 años (200 euros anuales), aparte de que, durante el juicio, ambos peritos determinaron que el resto de vigas de cualquier edificio, tales como metálicas, cerámicas, etc. precisaban de un mantenimiento similar, con lo cual dicho coste, además de ínfimo, en nada diferiría de no haber existido alguna viga con cemento aluminoso, y por tanto ningún desvalor seria atribuible por dicha circunstancia.
TERCERO.- En efecto, en la Sentencia de esta Sección de la Audiencia de 15 de marzo de 2012, recopilando la jurisprudencia sobre la materia, se aclara ya lo siguiente:
'El Tribunal Supremo tiene elaborado un cuerpo jurisprudencial sólido en relación con la patología que nos ocupa y, en general, con la compraventa y los vicios ocultos, en el que se destaca la relación entre la acción redhibitoria y la indemnizatoria derivada del incumplimiento contractual mediante la institución del aliud pro alio.
En nuestro caso, el actor no ejercita las acciones del artículo 1484 a 1486 CC (ni las menciona; cosa por otra parte comprensible puesto que habrían caducado), sino la del artículo 1101 en relación con el 1124 CC . Con los antecedentes fácticos que acabamos de resumir, resulta patente que la única acción que ostentaría el comprador contra los vendedores sería la del 1484 CC y no la derivada del aliud por alio al no existir un incumplimiento grave del vendedor en la entrega de la cosa, que la haga inhábil para el fin a que se la destina. En este sentido es muy ilustrativa la muy limitada cuantía de las reparaciones que ha habido que llevar a cabo para subsanar las deficiencias detectadas (apenas un 3% del importe de la compra) así como la propia petición del actor que se limita a pedir el resarcimiento sin invocar siquiera la inhabilidad del objeto vendido.
La jurisprudencia ha considerado vicio oculto la existencia de aluminosis, aún cuando se haya tratado el problema, por cuanto los edificios en los que se ha usado cemento aluminoso exigen una mayor vigilancia y superior mantenimiento ( STS 2.3.07 ó 17.10.05 ). Pero esta circunstancia, que, en definitiva es la que se da en nuestro caso, no justifica la indemnización por inidoneidad ni por incumplimiento grave, más allá de la acción por vicios ocultos.
TERCERO.- En este sentido son muy ilustrativas las STS 14.2.07 (dos de la misma fecha ) y 1.10.08 en las que el Tribunal Supremo llega a calificar de caso fortuito en la relación de compraventa litigiosa la utilización del cemento aluminoso en la construcción del edificio en una época en que el mismo era un elemento habitual en las obras que se ejecutaban en nuestro país. Como dice la SAP Barcelona (Sección 16) de 19.11.09 'Sabido es que la doctrina del aliud pro alio ha sido desarrollada por la jurisprudencia con el fin de evitar las injustas consecuencias del corto plazo de caducidad (seis meses desde la entrega de la cosa) que para reclamar por vicios ocultos establece el art. 1.490 CC . Según dicha doctrina, la específica normativa sobre vicios ocultos en la compraventa no es aplicable cuando los defectos de la cosa vendida son tan importantes que la hacen inhábil para servir a la finalidad que le es propia; supuesto éste en el que, al amparo de las normas generales contenidas en los arts. 1101 y 1124 CC , puede optar el comprador bien por la resolución del contrato, bien por el cumplimiento, con indemnización, en su caso, de los perjuicios ocasionados (entre otras, SSTS de 28 de febrero de 1997 , 27 de noviembre de 1999 , 22 de abril de 2004 y 14 de febrero de 2007 ).'
La jurisprudencia ha declarado la compatibilidad de las acciones por vicios ocultos (con breve plazo de caducidad, en aras a la más elemental seguridad jurídica) y la resolutoria por inhabilidad del objeto vendido. Lo que no permite es la mera acción de resarcimiento de daños cuando no ha habido una conducta dolosa o culposa por parte del vendedor que se pueda incardinar en el artículo 1101 CC , atendido que existe una norma especial en la compraventa para el caso de los vicios ocultos.
La STS 14.2.07 examina un caso en que se ejercita al amparo de los artículo 1101 y 1124 CC acción contra la vendedora de los pisos (La Caixa) a fin de que resarza a los compradores en los gastos que han tenido como consecuencia de la patología de aluminosis que se ha detectado que padece el edificio. En el caso contemplado por el Tribunal Supremo se trata de un edificio en el que las obras de reparación efectuadas han supuesto un precio mayor que el de adquisición de las viviendas (la Caixa las vendió a inquilinos que venían ocupándolas desde hace más de 20 años).
La cuestión litigiosa la centra la sentencia en determinar si encontrándose la acción del artículo 1484 del Código Civil ya caducada, esta circunstancia no es óbice para que, si concurren los requisitos necesarios, pueda entablarse la acción rescisoria del artículo 1124 del Código Civil , y dice el Tribunal Supremo que esa compatibilidad es asumible como regla general pero que, sin embargo, de la corrección de estas argumentaciones como principio general, no se deriva su aplicación al caso concreto al faltar los presupuestos necesarios para ello, tales como el dolo, la negligencia o la voluntad rebelde al cumplimiento.
Y dice ante este planteamiento el Alto Tribunal: 'El artículo 1101 regula la acción de indemnización procedente del incumplimiento imputable de una obligación y no persigue el logro de la efectividad de la prestación, ni la finalización del vínculo obligacional, sino reequilibrar la economía del acreedor tras el daño patrimonial sufrido por causa del incumplimiento y, además, exige que la inobservancia sea imputable al deudor; y en este sentido, esta Sala ha declarado que los requisitos necesarios para la aplicación del artículo 1101 son la preexistencia de una obligación, su incumplimiento debido a culpa o negligencia o falta de diligencia del demandado y no a caso fortuito o causa mayor, la realidad de los perjuicios y el nexo causal eficiente entre aquella conducta y los daños producidos ( STS de 3 de julio de 2001 ).- El cumplimiento defectuoso o inexacto de la prestación es la tercera de las modalidades de infracción obligacional, y para el mismo, en casos como el debatido, aparte de que deben tenerse en cuenta los preceptos que, con carácter particular, regulan situaciones de prestaciones defectuosas en materia de compraventa ( artículos 1484 y siguientes del Código Civil ), es necesaria la presencia de la imputabilidad del deudor.- Esta Sala considera que 'LA CAIXA' ha cumplido debidamente su prestación de entrega de la cosa vendida y, asimismo, que la causa de las patologías por aluminosis, que afectan al edificio de la DIRECCION000 números NUM000 - NUM001 de Barcelona, construido en una época en que la utilización del cemento aluminoso no estaba prohibida legalmente, fue debida a fuerza mayor externa.'.
Finalmente, en cuanto al artículo 1.124, dice que éste 'se refiere a la denominada 'condición resolutoria tácita', no obstante la doctrina científica mayoritaria ha puntualizado que no constituye una verdadera condición, en virtud a que no origina automáticamente la resolución desde la voluntad expresada en la relación contractual, sino que sólo integra a favor del acreedor, cuya prestación fue incumplida, la facultad de optar por la resolución, pues el mismo debe elegir expresamente entre la exigencia de cumplimiento o la resolución, sin que quepa el ejercicio simultáneo de ambas acciones ( STS de 29 de julio de 1996 ), aunque sí el ejercicio subsidiario de la de resolución ( STS de 8 de mayo de 1995 ).- La doctrina jurisprudencial consolidada ha precisado que para que surja la facultad resolutoria de que se trata se requiere el concurso de los requisitos siguientes: a) la exigencia de un vínculo contractual recíproco y exigible; b) el incumplimiento grave por una de las partes; c) y que la otra parte no haya inobservado lo que le corresponde.- En el caso del debate, como ya se ha declarado, de un lado, la demandada ha cumplido debidamente su obligación de entrega de la cosa vendida, y de otro, la parte actora no ejercitó la acción resolutoria del artículo 1124 , pese a su cita en el escrito inicial, sino una acción indemnizatoria, habida cuenta del contenido de la demanda y su 'petitum'.'
Como se señala en la sentencia de la Sección 16ª de esta Audiencia de 5 de junio de 2012:
'La cuestión central del recurso, una vez afirmada la caducidad de la acción de saneamiento deducida en la demanda, gira en torno a la viabilidad de la acción acumulada de incumplimiento de contrato, acogida por la sentencia del Juzgado con fundamento en el artículo 1101 CC .
Debemos partir de una constatación fáctica de indudable trascendencia jurídica: en el supuesto enjuiciado, al igual que ocurría en el que motivó la sentencia de este tribunal de 22 de marzo de 2007 , oportunamente invocada a modo de precedente judicial en el recurso, no nos hallamos ante la entrega de una vivienda radicalmente inhábil, sino de un piso apto para servir de lugar de residencia de personas físicas aunque adolezca de un defecto en sus elementos estructurales consistente en la presencia de cemento aluminoso.
La mera presencia de cemento aluminoso sin haber desencadenado la patología de aluminosis constituye una modalidad de vicio oculto que ampara la consiguiente acción de saneamiento (desistimiento del contrato o rebaja del precio), a diferencia de lo que sucede cuando aquella patología se ha desarrollado ya que encierra un grave peligro para la resistencia del edificio, en cuyo caso sí cabe apreciar un incumplimiento grave y esencial del vendedor por entrega de cosa distinta de la convenida, con las consiguientes acciones de resolución e indemnizatoria fundadas en los artículos 1101 y 1124 CC . Así se infiere de la doctrina contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2005 ( venta de casa con termitas: incumplimiento esencial del vendedor ), 17 de octubre de 2005 (venta de casa con aluminosis ya reparada, simple vicio redhibitorio) y 22 de julio de 2011 (venta de residencia con aluminosis a la vista, no oculta).
Así las cosas, asiste la razón a los recurrentes cuando sostienen la improcedencia de asentar una responsabilidad genérica por incumplimiento del vendedor ( artículo 1101 CC ) con fundamento en una situación fáctica que podría haber motivado su responsabilidad específica de saneamiento por 'los vicios o defectos ocultos que tuviera la cosa vendida' ( artículos 1474, 2 º y 1484 CC ).
Ello es así porque, a falta en el ordenamiento privado español de un concepto actualizado de 'conformidad de la cosa o producto con el contrato' que permita un desarrollo gradual de las acciones por incumplimiento (de modo análogo al recogido en el artículo 116 LGDCU para regular las garantías del vendedor de productos de consumo, siguiendo la estela de la Convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercancías), la responsabilidad del vendedor por aquellos vicios o defectos sigue anclada en la obligación de saneamiento, reservándose para las hipótesis más grave de entrega de cosa radicalmente inhábil o entrega de cosa distinta (doctrina alliud pro allio) las acciones comunes de cumplimiento o resolución del artículo 1124 CC y la indemnizatoria del artículo 1101 CC .
En conclusión, la pretensión actora no puede ser acogida ya que la acción de saneamiento estaba caducada en el momento de su ejercicio y la de indemnización de daños y perjuicios no cuenta con la premisa fáctica que la justifique.'
Cabe precisar que el art.621- 37 de la Ley 3/2017, de 15 de febrero, del libro sexto del Código civil de Cataluña, relativo a las obligaciones y los contratos, y de modificación de los libros primero, segundo, tercero, cuarto y quinto, también dispone:
'1. El comprador y el vendedor, en caso de incumplimiento de las obligaciones de la otra parte contratante, pueden: a) Exigir el cumplimiento específico, de acuerdo con el contrato, que, en el caso del comprador, incluye la reparación o sustitución del bien no conforme. b) Suspender el pago del precio o, en el caso del vendedor, el cumplimiento de sus obligaciones. c) Resolver el contrato. d) Reducir el precio, en el caso del comprador. e) Reclamar la indemnización por daños y perjuicios. 2. El comprador y el vendedor pueden acumular todos los remedios que no sean incompatibles y, en todo caso, pueden acumularlos con la indemnización por daños y perjuicios (...)'.
Pues bien, la acción ejercitada por los actores en la demanda es, precisamente, la acción indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual derivada del art.1101 CC, tal y como expresamente se aduce en la demanda, con base en que un perito arquitecto -el que intervino en las obras de transformación del local comprado en vivienda, Sr. Inocencio, en unión del arquitecto Sr. Ramón- había comprobado que las viguetas estaban elaboradas con cemento aluminoso y que algunas habían ya iniciado su proceso de aluminosis, perito que valoró las reparaciones y saneamiento en la suma de 10.536 euros, con apoyo en un presupuesto. Dicha acción, como se ha expuesto, ' regula la acción de indemnización procedente del incumplimiento imputable de una obligación',y exige como requisitos ' la preexistencia de una obligación, su incumplimiento debido a culpa o negligencia o falta de diligencia del demandado y no a caso fortuito o causa mayor, la realidad de los perjuicios y el nexo causal eficiente entre aquella conducta y los daños producidos', requisitos que este Tribunal considera no concurren en este caso.
Consideramos que, de una parte la mera presencia de cemento aluminoso apreciada constituye una modalidad de vicio oculto que ampara la consiguiente acción de saneamiento ex art.1484 CC ('El vendedor estará obligado al saneamiento por los defectos ocultos que tuviere la cosa vendida, si la hacen impropia para el uso a que se la destina, o si disminuyen de tal modo este uso que, de haberlos conocido el comprador, no la habría adquirido o habría dado menos precio por ella (...)'), que concede al comprador la facultad de optar entre el desistimiento y una rebaja en la cantidad proporcional del precio, a juicio de peritos ( art.1486 CC). Pero dicha acción no es la ejercitada por los actores en la demanda, si bien lo cierto es que, cuando fue presentada (06/04/2018), ya había caducado conforme al art.1490 CC, que dispone que 'Las acciones que emanan de lo dispuesto en los cinco artículos precedentes se extinguirán a los seis meses, contados desde la entrega de la cosa vendida', puesto que adquirieron el local el 29 de octubre de 2015.
De otra parte, consideramos que, para conocer si la presencia de cemento aluminoso ha generado la patología de aluminosis y puede dar lugar a una indemnización, es preciso acudir a la prueba pericial. Del dictamen pericial aportado con la demanda, elaborado en marzo de 2016, resulta que se remarca expresamente que la inspección ha sido visual de los elementos visibles a simple vista, sin haber sido realizadas catas ni otro tipo de pruebas en los forjados de las plantas 1ª y 2ª, en cuyos techos se observan sendos refuerzos metálicos en las zonas de voladizos ubicadas en la fachada posterior. Con el objetivo de conocer las causas de las lesiones detectadas (existencia de cemento aluminoso), se realizó por 'Lab Vallès' un análisis sobre una muestra del hormigón de la vigueta nº 7 en el plano del techo de la planta baja, prueba que, según consta, confirmó ' la presencia de cemento aluminoso en la composición de las viguetasque forman los forjados (techos) de las viviendas'. Y, como consideraciones de carácter general, se señala: 'El estado general actual de la estructura no supone un riesgo inminente para sus ocupantes.Las lesiones que se han detectado no comportan una pérdida de sección significativa de los elementos dañados, por lo que la estabilidad no se ve comprometida. Ahora bien, una vez constatada la existencia de cementos aluminoso y de la ejecución de algunos refuerzos en las zonas de más riesgo (voladizos exteriores) es de prever que en un breve período de tiempo se hará necesario el refuerzo del resto de la estructura que se encuentra en el exterior y de los elementos más afectados del interior de la planta baja'. Se pasa luego a examinar las viguetas 1 a 18, correspondientes a la planta baja, con el resultado expresamente señalado en la sentencia recurrida: 'Viguetas 1 y 2 : Son viguetas de cemento aluminoso. Forman parte del voladizo del balcón de la fachada posterior del edificio. Entiende que es necesaria una actuación preventiva consistente en el saneamiento de la zona deteriorada, colocación de mortero e impermeablización. Vigueta3 : Vigueta de cemento aluminoso. Sin fisuras y sin que sea necesaria actuación preventiva.
Viguetas 4 y 5: son de cerámicas armadas desconociendo si el hormigón es de cemento aluminoso. Vigueta 6: de cemento aluminoso. Al estar situada al lado del bajante es necesaria actuación preventiva consistente en aislarla para evitar la entrada de humedad.VIgueta 7: de la que se ha obtenido la muestra analitzada. La actuacion preventiva consiste en el saneamiento de la zona deteriorada con posterior pasivado de la armadura y colocación de mortero estructural Viguetas 8 y 9: de las que solo dice que supone que son de cemento aluminoso. Vigueta 10: de hormigón de cemento aluminosos. No precisa actuación preventiva. Vigueta 11: de hormigón de cemento alumisoso .No precisa actuación Viguetas 12 y 13: de hormigón de cemento aluminosos. No es necesaria ninguna actuación. Viguetas 14,15 y 16: de hormigón de cemento portland. en zona de riesgo por humedad .Forman parte de la cubierta plana de la edificación situada en el patio interior de manzana. Es necesaria actuacion con saneamiento, pasivado de la armadura y mortero estructural. Viguetas 17 y 18: metálicas , forman parte del voladizo del balcón. Es necesaria un actuación preventiva consistente en el saneamiento de la zona, pasivado de la armadura y colocación de mortero estructural'. Se añade que la valoración económica de las actuaciones en el techo de la planta baja se estima en 5.500 euros, siendo objeto de actuación las viguetas 1, 2, 7 y 14 a 18, y que solo en las tres primeras se observa la presencia de cemento aluminoso. Y se comprueba que, a tenor de dicho informe, así es, pues solo en las viguetas 1, 2 y 7, que son de cemento aluminoso, se prevé una auténtica actuación directa, ya que, en la vigueta 6, también de cemento aluminoso, se prevé el aislamiento totalmente preventivo para evitar la entrada de humedad de un bajante cercano, por si, en un momento dado, hay alguna fuga o supura el bajante, según aclaró el perito de los actores durante el juicio; las viguetas 4 y 5 son cerámicas armadas (otro material); las viguetas 14, 15 y 16 son de cemento portland (otro material), y las viguetas 17 y 18 son metálicas (otro material), siendo que, tanto en las viguetas de cemento portland como en las metálicas, está prevista también prevista una actuación preventiva; finalmente, las viguetas 3, 8 y 9, 10, 11, 12 y 13 son de cemento aluminoso -en el caso de las viguetas 8 y 9, se dice solo que se supone que son de ese material-, y no se prevé siquiera actuación preventiva alguna. Además, el perito de los actores, el Sr. Inocencio, aclaró durante el juicio que la vigueta 7, de cemento aluminoso, estaba bastante perjudicada, pero lo cierto es que también aclaró que las viguetas 14 a 16 (de cemento portland) eran del patio y estaban bastante perjudicadas, por lo que se hizo una actuación correctiva, se sanearon, así como que en las viguetas 17 y 18 (metálicas) debe hacerse actuación preventiva con mortero estructural, entre otras acciones.
Posteriormente, en el anexo al dictamen fechado en agosto de 2016, se señala que, con el objetivo de tener una visión más completa del estado del forjado techo de la planta baja, se ha procedido al análisis de dos muestras de hormigón de dos viguetas más, cuyo resultado confirma ' la presencia de cemento aluminoso en la composición de las viguetasque forman el forjado techo planta baja'. Se detallan actuaciones a realizar en las viguetas 1, 2 y 3, y, respecto de esta última, forjado crujía, se señala que 'Existe aluminosis porque ha sufrido filtraciones de agua', cuando en el dictamen de marzo, se señaló, en cambio, que no era siquiera precisa actuación preventiva alguna, al no presentar fisuras. Y la valoración, a partir de un presupuesto de ejecución material de obras de refuerzo estructural, pasa a ser de 10.536 euros.
Puede verse, pues, que, a tenor de la pericial de los actores, se asimila la presencia de cemento aluminoso con la existencia de lesiones (aluminosis), lo cual es negado en el dictamen pericial aportado por la parte demandada, elaborado por el arquitecto Sr. Elias, donde consta que el inmueble en su conjunto fue construido acorde a la metodología de la época, pudiendo encontrar diversos sistemas constructivos según la zona del edificio, por lo que se pueden encontrar viguetas prefabricadas de cemento portland y de cemento aluminoso en el interior, y perfiles metálicos en el exterior. Y se pone el acento en que: 1º) ' El simple hecho de poseer un inmueble con viguetas de cemento aluminoso, NO implica la posesión de una estructura que presenta una patología' desde el punto de vista técnico; 2º) la propuesta de actuación genérica consiste en una intervención preventiva, no encaminada a reforzar la estructura, y 3º) la patología denominada 'aluminosis' solo se solventa con la implantación de refuerzos estructurales, que no aparecen contemplados en la pericial de los actores.
Cabe añadir que no son aportadas facturas de las actuaciones efectivamente llevadas a cabo por los actores, como sería lo lógico, cuando se sostiene la existencia de una patología a la que se otorga notable importancia en la demanda. Lo cierto es que, en el dictamen pericial de marzo de 2016, se reconoce que la estabilidad general del edificio no corre peligro, y que solo es necesario realizar refuerzos en algunos elementos estructurales que presentan una degradación mayor.
Desde luego, no queda acreditado que todo ello haga imposible el adecuado uso del inmueble comprado, ni que quede frustrada la finalidad del objeto de la compraventa, como se sostiene en la demanda.
Por lo demás, no consta acreditado por los compradores que haya mediado dolo, negligencia o morosidad por parte de los vendedores, sin constar tampoco siquiera el conocimiento por parte de los vendedores de la presencia de cemento aluminoso, tal y como negaron rotundamente en su respuesta mediante burofax de 18 de mayo de 2016 al burofax resolutorio de los actores de 21 de abril de 2016, y el vendedor Sr. Bernardo durante su interrogatorio. Incluso la testigo que propusieron los compradores al objeto de acreditar el conocimiento de la aluminosis, la Sra. Marí Trini (vecina del barrio desde hace muchos años, que habita, en concreto, en el nº NUM001 de la CALLE000 de Gavà), negó dicho conocimiento durante el juicio, dijo que le había pillado de nuevas, y que le habían metido en un embolado. Además, en el dictamen aportado con la demanda, se establece que la causa de la construcción de refuerzos metálicos en los voladizos de la fachada posterior de los pisos NUM002 y NUM003 del edificio ' pudo haber sido la existencia de lesiones equivalentes a las analizadas', dado el estado de las viguetas de la zona anexa a la reforzada en el techo del piso NUM003, de modo que esa conclusión se establece como mera posibilidad. Y así quedó patente durante el juicio, donde el perito de los demandados afirmó acerca del refuerzo metálico de los voladizos que hay 'cincuenta razones' por las que puede hacerse un refuerzo, y no se identifica en el informe de los actores si las vigas son de cemento o metálicas; puede suponer un cambio en el estado de cargas del edificio, no forzosamente tiene que responder a una patología, y, en ningún caso, puede establecerse una causa-efecto. Además, dicho perito echó en falta en el informe de los actores un análisis de estructura, y manifestó sorprenderle que no hubiera un estado de cargas, unos cálculos que acreditasen que realmente es necesario. Y, valorado conforme a las reglas de la sana crítica ( art.316.2 LEC), cabe recordar aquí que el vendedor demandado, el Sr. Bernardo, manifestó durante su interrogatorio que mandó hacer los refuerzos de los voladizos, no hace mucho, con su cuñado, el vendedor Sr. Arcadio, porque arreglaron toda la fachada; en los balcones, había algún desconchado, y se colocaron refuerzos porque hay tres viviendas, y arriba tenían dos depósitos por vivienda de 500 litros por vivienda, 3.000 kg en total, de modo que se hizo por el peso de los depósitos; se hicieron en primera y en segunda planta para que aguantasen, como les dijeron lo hicieran; añadió que la empresa que lo hizo no comentó que la finca tuviera aluminosos o cemento aluminoso.
Por todo ello, consideramos que, puesto que no queda acreditada la existencia de aluminosis propiamente dicha, siendo mínima la afectación de una de las vigas, sino la presencia de cemento aluminoso, un material, además, comúnmente empleado en construcciones de la época en que fue construido el edificio (1960), que no consta haya dado muestras en el caso concreto de un comportamiento anómalo desde esa fecha, no debe prosperar la acción ex art.1101 CC ejercitada en la demanda en cuanto al valor presupuestado de las actuaciones en las vigas, con independencia de que se base en un presupuesto genérico por importe de 10.536 euros -tras una primera valoración por 5.500 euros pocos meses antes-que el propio perito de los actores reconoció durante el juicio es una valoración aproximada, no el precio real, y pese a manifestar que habían sido realizadas las obras necesarias de prevención, mantenimiento y reparación, de modo que lo oportuno habría sido aportar facturas de los trabajos efectuados. Pero tampoco procede dar lugar a porcentaje alguno por razón de desvalor.
En ese sentido, como aducen los apelantes, no resulta procedente el establecimiento en la sentencia recurrida de un porcentaje del 10%, aunque sea respecto del precio de la compraventa y no como se solicitaba en la demanda.
Solo ha quedado probado que la existencia de vigas con cemento aluminoso podría hacer precisa la vigilancia y el mantenimiento - unos 2.000 euros cada diez años (200 euros anuales), según el perito de los actores-, y que ambos peritos determinaron que el resto de vigas de cualquier edificio (metálicas, portland, cerámicas, etc.) precisaban también de un mantenimiento similar. En concreto, el perito de los demandados aclaró que los edificios requieren mantenimiento en general, y que, si una viga presenta muestras de cemento aluminoso, requiere inspección técnica y, a partir de ahí, mantenimiento, como otro tipo de estructuras (cemento Portland, metálicas, etc.); el perito de los actores manifestó que hay tres tipos de vigas en la planta baja, y que las tres necesitarían siempre de un mantenimiento preventivo, incluso las de cemento portland necesitan actuación preventiva. Por tanto, cabe incluir el mantenimiento del cemento aluminoso en el marco general del mantenimiento del edificio.
En la Sentencia de esta Sección de la Audiencia de 15 de marzo de 2012, antes citada, no dimos tampoco lugar a porcentaje alguno de indemnización, en razón de que el allí actor se limitaba a pedir el resarcimiento sin invocar la inhabilidad del objeto vendido, aparte de apreciarse la mera presencia de cemento aluminoso; además, se consideró que, por puro azar, fue descubierto ese material cuando habían transcurrido 40 años desde la construcción de la finca, que lo fue en una época en la que el cemento aluminoso era un elemento habitual en las obras que se ejecutaban en nuestro país, llegando a calificarse como de caso fortuito en la compraventa dos SSTS de 14 de febrero de 2007 y la STS de 1 de octubre de 2008. En esta última STS, Sala 1ª, de 1 de octubre de 2008, se señala, en efecto, que ' Conviene recordar que, en relación al mismo edificio, con salida a distintas calles, esta Sala ha resuelto ya dos recursos de casación - recursos 1169/2000 y 1310/2000 , con sentencias ambas de fecha 14 de febrero de 2.007 - cuya fundamentación jurídica se apoyó en la consideración del defecto de aluminosis sufrido en el edificio como un supuesto de caso fortuito imprevisto por el promotor que impedía el ejercicio de la acción del artículo 1.101 del Código Civil , pues la causa de las patologías por aluminosis que afectaban al edificio, construido en una época en que la utilización del cemento aluminoso no estaba prohibida legalmente, fue debida a fuerza mayor externa'.
En este caso, en que se reitera que consta acreditada la presencia de cemento aluminoso, no propiamente de aluminosis como patología, siendo mínima la afectación de una de las vigas, ha sido descubierta su presencia en 2015 -no consta acreditado lo contrario-, cuando habían transcurrido 55 años desde la construcción del edificio en 1960, época en que era un material comúnmente utilizado en la construcción, siendo mínima la afectación. Y, aparte de que no consta que, durante ese tiempo, el edificio haya tenido problema alguno relacionado con él, ni queda comprometida su estabilidad, tampoco consta siquiera que de ello tuvieran conocimiento los vendedores.
Por tanto, el recurso de apelación debe ser estimado.
CUARTO.- Impugnación de la sentencia por los actores
Los actores impugnan la sentencia en cuanto a la valoración de la prueba relativa a la acreditación de los importes cuya indemnización reclaman en concepto de obras de refuerzo estructural en el local, al considerar que no ha sido valorado correctamente el informe pericial presentado con la demanda, que aducen deja claro las distintas valoraciones de las reparaciones que se tuvieron que llevar a cabo en el local, acciones conjuntas de reparación que ascienden a 10.536 euros. La juez 'a quo' señala que ' No se alcanza a entender como en el primer informe propone actuaciones de prevención en las viguetas 1,2,7, y 14 a18 (8 en total) con un coste estimado de 5.500 euros y,posteriormente, en el anexo, que afecta a tres de las viguetas y reparación del balcón se doble la cantidad', cuando no todas las reparaciones son iguales, ya que, dependiendo del estado de las viguetas, tienen más elementos a reparar o menos y precisamente las 3 viguetas de los balcones son las viguetas que están expuestas a la intemperie e inclemencias meteorológicas y, por tanto, a una mayor exposición de los agentes que afectan al cemento aluminoso, de aquí que la reparación y conservación que se tenga que realizar en estas viguetas tenga un coste superior a las otras viguetas que se encuentran cubiertas y en el interior del edificio. En cuanto a que el perito de los actores contestó a las preguntas del letrado de la parte demandada y que 'reconoció que no hizo el cierre del informe con las facturas, que como técnico hizo la medición y aportó un presupuesto estimativo y anterior a la ejecución a las obras, que no llego a ver las facturas y no puede establecer el precio exacto de la reparación', aducen que es el procedimiento normal en cualquier informe de este tipo, pues se realiza el presupuesto estimado con los conocimientos que se le presupone al profesional, en este caso el perito Sr. Inocencio, y que no distará de la realidad, ya que su experiencia y profesionalidad hace que sea una estimación más que suficiente para tener en cuenta en la valoración de esas reparaciones. Y, por otro lado, no tiene por qué tener conocimiento de las facturas, ya que no es el quién realiza las reparaciones, ni la compra de los materiales, y los actores presentaron el coste de todos los materiales (documentos 1 al 258). En el mismo sentido, y teniendo en cuenta que la juez 'a quo' no considera que hayan sido probados los concretos importes de los perjuicios por la parte actora, consideran que, al menos, si tendrían que ser reconocidos como acreditados los 300 euros más 100 euros de material que el perito de la adversa manifiesta en su declaración en el juicio que supondría el coste de las reparaciones reclamadas en concepto de obras de refuerzo estructural en el local, según recoge la juez 'a quo', al señalar que ' Por su parte, el perito de la parte demandada declaró en el juicio que el coste de reparar 3 viguetas sería como máximo de 300 euros más 100 euros de material'.
Se dan aquí por reproducidos los argumentos que han servido de base a la desestimación del recurso de apelación acerca de que solo queda probada la presencia de cemento aluminoso, no de aluminosis propiamente dicha, con un incidencia mínima de un material de normal utilización en la época de construcción del edificio, que no pone en peligro la estabilidad de la estructura del edificio ni pone en peligro su habitabilidad, y cuya presencia no consta fuese siquiera conocida por los vendedores. Ello redunda en que no proceda acoger la acción ex art.1101 CC ejercitada por los actores, por lo que, en cualquier caso, no procedería la indemnización solicitada.
Es cierto que, entre otras cosas, ha sido función del perito de los actores valorar las reparaciones/intervenciones efectuadas, según su leal saber y entender, aunque también lo es que ya hemos expuesto que, en cuestión de pocos meses, la valoración se duplicó, prácticamente, y que el perito reconoció que se trata de una valoración aproximada, no del precio real, pese a que manifestó ya habían sido efectuadas las actuaciones. Pero, sobre todo, aunque la reclamación de los actores se funda en que resulta imposible el adecuado uso del local convertido en vivienda, y que se frustra la finalidad del objeto de la compraventa, cuando el propio actor reconoció durante el juicio que habita en la vivienda con normalidad, nos remitimos a lo que ya hemos expuesto acerca del porqué no procede acoger la acción ejercitada por los actores.
En consecuencia, procede desestimar la impugnación.
QUINTO.- En materia de costas procesales, son impuestas a los actores las costas procesales de primera instancia, en virtud del criterio del vencimiento objetivo ( art.394.1 LEC), al ser desestimada la demanda en su integridad.
En cuanto a las costas de segunda instancia, por imperativo del art.398 LEC, dada la estimación del recurso de apelación, no procede imponer a ninguna de las partes las costas derivadas de dicho recurso, de modo que cada parte abonará las causadas a su instancia. Y, dada la desestimación de la impugnación, procede imponer a los actores impugnantes las costas derivadas de dicha impugnación.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación
Fallo
Que estimando el recurso de apelación interpuesto por los demandados D. Bernardo y los inicialmente ignorados herederos de D. Cayetano, que han resultado ser Dña. Marisol, Dña. Natalia, Dña. Matilde, Dña. Micaela y Dña. Miriam, contra la sentencia dictada en fecha 19 de febrero de 2020 por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 9 de Gavà, y desestimando la impugnación presentada por los actores D. Eugenio y Dña. Pura contra la indicada sentencia, SE REVOCA EN PARTE dicha resolución, en el sentido de que, con desestimación íntegra de la demanda, DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los demandados de los pedimentos formulados en su contra.
Son impuestas a los actores las costas procesales de primera instancia.
No se hace imposición de las costas del recurso de apelación a ninguna de las partes.
Son impuestas a los actores impugnantes las costas derivadas de la impugnación.
Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir.
Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, siempre que se concurran los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos.
Notifíquese la presente sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.
Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Lo acordamos y firmamos.
Los Magistrados :
Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.
Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).
INFORMACIÓN PARA LOS USUARIOS DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA:
En aplicación de la Orden JUS/394/2020, dictada con motivo de la situación sobrevenida con motivo del COVID-19:
- La atención al público en cualquier sede judicial o de la fiscalía se realizará por vía telefónica o a través del correo electrónico habilitado a tal efecto, arriba detallados, en todo caso cumpliendo lo dispuesto en la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.
- Para aquellos casos en los que resulte imprescindible acudir a la sede judicial o de la fiscalía, será necesario obtener previamente la correspondiente cita.
- Los usuarios que accedan al edificio judicial con cita previa, deberán disponer y usar mascarillas propias y utilizar el gel desinfectante en las manos.
