Sentencia CIVIL Nº 195/2021, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 55/2021 de 11 de Marzo de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00195/2021

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CACERES. SECCION PRIMERA.

Modelo: N10250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

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Equipo/usuario: MTG

N.I.G.10148 41 1 2014 0008138

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000055 /2021

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000323 /2019

Recurrente: Virgilio

Procurador: BELEN BARBERO MUNARRIZ

Abogado: ESTANISLAO MARTIN MARTIN

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Marí Luz

Procurador: , MARIA VICTORIA HORNERO RODRIGUEZ

Abogado: , AMALIA DE NO VAZQUEZ

S E N T E N C I A NÚM.- 195/2021

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO

DOÑA MARÍA LUZ CHARCO GÓMEZ

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Rollo de Apelación núm.- 55/2021

Autos núm.- 323/2019

Juzgado de 1ª Instancia núm.- 4 de DIRECCION000

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En la Ciudad de Cáceres a once de Marzo de dos mil veintiuno.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Modificación de Medidas en Supuesto Contencioso núm.- 323/2019 del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 4 de DIRECCION000, siendo parte apelante, el demandante DON Virgilio, representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Barbero Munárrizy defendido por el Letrado Sr. Martín Martíny como parte apelada, la demandada, DOÑA Marí Luz,representada en la instancia y en la presente alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Hornero Rodríguezy defendida por la Letrada Sra. De No Vázquez.

Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 4 de DIRECCION000 en los Autos núm.- 323/2019 con fecha 17 de Febrero de 2020 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que, desestimando la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales Doña Belén Barbero Munárriz, en nombre y representación de Don Virgilio, frente a Doña Marí Luz, representada por la procuradora de los tribunales Doña María Victoria Hornero Rodríguez, declaro no haber lugar a la modificación de las medidas definitivas establecidas en la Sentencia 43/2014, de 30 de abril de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 4 de DIRECCION000 en los autos de divorcio de mutuo acuerdo 169/2014.

Se imponen las costas del presente procedimiento a la parte demandante...'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación de la parte demandante, se interpuso en tiempo en forma recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y de, conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

TERCERO.- La representación procesal de la parte demandada presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario. Seguidamente se remitieron los Autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.

CUARTO.-Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y habiéndose propuesto prueba por la parte apelante, con fecha 4 de Marzo de 2021 se dictó Providencia de admisión de la prueba aportada, y no considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día9 de Marzo de 2021, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C.

QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARÍA LUZ CHARCO GÓMEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-Objeto del Recurso.

La sentencia dictada en la instancia, en el seno de los autos de Modificación Medidas Definitivas promovidos por D. Virgilio frente a Dña. Marí Luz, y en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, declara no haber lugar a la modificación de las medidas definitivas establecidas en la Sentencia 43/2014, de 30 de abril, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm.- 4 de DIRECCION000; con imposición de las costas del procedimientos a la parte demandante.

La base desestimatoria de la pretensión deducida, dirigida -con carácter principal- a que se deje sin efecto la atribución del uso y disfrute de la vivienda que fue domicilio familiar -y que es privativo de ambos cónyuges-, interesando la liquidación del condominio y, en su caso, la enajenación a terceros o la venta en pública subasta o adjudicación a alguna de las partes, descansa en el hecho o circunstancia de que en el convenio regulador suscrito por las partes y posteriormente aprobado por resolución judicial firme, no solo se acordó atribuir el uso y disfrute de la vivienda familiar a los dos hijos menores de edad y a la progenitora materna, sino que además incluyeron un compromiso de donación de ambos progenitores en favor de sus dos descendientes. Considera por ello la Magistrada de instancia que no se trata de valorar únicamente la existencia o no de una modificación sustancial de las circunstancias con relación a la medida de atribución del uso y disfrute de la vivienda, sino que habrá de valorarse también los efectos que despliega el negocio jurídico celebrado por las partes; y a este respecto, entiende la juzgadora de instancia que lo verdaderamente pretendido es la liquidación del condominio existente sobre la vivienda y, con ello, la eliminación de un compromiso de donación efectuado por los cónyuges en favor de sus dos hijos menores de edad, en documento público, y en relación al cual la doctrina jurisprudencial ha declarado que constituye un negocio jurídico complejo, de carácter familiar y oneroso, y no una simple donación a favor de los hijos, por lo que goza de fuerza vinculante en tanto no se impugne ( sentencia del Tribunal Supremo núm.- 438/2014, de 18 de julio). Estima, por tanto, que la parte actora debería haberse limitado en este procedimiento a discutir la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar en el marco de las nuevas circunstancias acaecidas en el núcleo familiar, o bien acudir al correspondiente procedimiento de liquidación del condominio con revocación de la donación otorgada, sin que le sea dable unir todo ello en un procedimiento de modificación de medidas definitivas.

Con relación a la petición subsidiaria que también hace valer la demandante, reducción de la pensión alimenticia de los menores a la suma de 150€ mensuales por cada hijo, su desestimación descansa no solo en la ausencia de probanza por parte de esta del supuesto cambio de las circunstancias económicas con relación a las que se tuvieron en cuenta en el momento de disolución del vínculo matrimonial ( artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), sino, también, en la constatación -que resulta de la prueba practicada de oficio- de que ambos progenitores continúan desempeñando los mismos puestos de trabajo que tenían con anterioridad a la ruptura del vínculo conyugal.

Frente a dicha resolución se alza en apelación la representación procesal de D. Virgilio alegando, en breve síntesis, los siguientes motivos:

Primero.- Sobre la modificación de circunstancias en relación con la que fue vivienda familiar y sobre el alcance del compromiso establecido en el apartado séptimo del Convenio:Tras exponer la recurrente los planteamientos de la sentencia que se recurre, considera: (i) que esta olvida y no tiene en cuenta que la introducción de un tercero en el que fuera domicilio familiar y la existencia de un nuevo hijo, aparte de ser una modificación sustancial de lo establecido en el convenio regulador conlleva necesariamente unos efectos familiares y económicos que es necesario tener en cuenta; (ii) la sentencia parece asentar que la existencia de un compromiso de ambos progenitores de que la vivienda en un futuro sea para los menores, obliga necesariamente al actor a permitir que vivan en la misma terceros ajenos a la inicial relación familiar y además a tener que pagar la mitad de la hipoteca hasta que la hija menor tenga la mayoría de edad lo que, en modo alguno es admisible, puesto que podría disponerse de la vivienda, bien alquilándola a terceros, bien vendiéndola y reservando el valor de lo percibido una vez cancelada la hipoteca para los hijos, etc; (iii) la sentencia por un lado incluye el compromiso de donación futura de la vivienda en el debate del procedimiento de familia y por otro lado excluye lo relativo al pago de la hipoteca, que no es otra cosa que la aportación de cantidades para adquirir la vivienda que constituye el compromiso de donación, lo que no parece razonable, por cuanto o bien se excluye todo o bien se integra todo en el debate.

Insiste en que se ha producido una modificación sustancial en las circunstancias tenidas en cuenta en relación con el uso y disfrute de la que fuera domicilio familiar, pues hay una relación con un tercero, y de esa relación ha nacido un hijo. Afirma que esta cuestión es relevante y cumple con los requisitos establecidos en la doctrina jurisprudencial en orden a la modificación sustancial de las circunstancias.

En orden al compromiso existente en el Convenio Regulador, sostiene y argumenta que es tan solo una simple donación, y no puede enmarcarse dentro de una promesa bilateral, sino unilateral de cada cónyuge, aunque se haga por ambos, ya que entra dentro de la liberalidad de cada uno de hacerlo o no, ya que dicho acuerdo no forma parte de un negocio jurídico complejo, de carácter familiar y oneroso. Así, en la cláusula séptima ase dice por expreso deseo de ambos,y no por obligación, (esto es importante) se decide que en el futuro la vivienda pase a ser propiedad de los hijos al 50%. Se trata de una promesa de donación, sometida a plazo, y evidentemente a la aceptación en su momento por los hijos, cuando sean ambos mayores de edad. En modo alguno puede ser esta cláusula óbice para modificar dicho convenio regulador en cuanto al uso de la vivienda o, en su caso, a la disposición de la misma.

Segundo.- Sobre la posibilidad de proceder a la liquidación del condominio que se solicita en la demanda y demás pedimentos del suplico:Mantiene que no ha habido ningún intento de camuflarninguna acción, simplemente se constata que la vivienda que fue familiar está ocupada por terceras personas y por lo tanto deja de ser vivienda familiar, y por tanto deja de estar afectada al uso otorgado en el convenio regulador, y expresamente se solicita que se declare que deja de estar afectada, y que se proceda a la extinción del condominio y a su liquidación, para lo cual se indica que se fijen unos plazos y unas condiciones.

La sentencia debiera haberse pronunciado, primero, si queda o no sin efecto la atribución del uso de la vivienda a la esposa y los hijos; y seguidamente en el caso de que así lo considerase si procede o no la liquidación del condominio y demás peticiones. Es decir, la sentencia desestima la demanda con el argumento de que lo que se pretende es la extinción del condominio y la eliminación del compromiso de donación, cuando la misma pudiera haber sido estimado en parte, toda vez que la vivienda ha dejado de ser el domicilio familiar, para que las partes puedan liquidar el condominio, que no ofrece ningún problema, ya que o se queda una de las partes con la vivienda o se procede a la venta en pública subasta, aunque sea en un procedimiento posterior.

Tercero.- Sobre la petición subsidiaria de reducción de la pensión de alimentos:Sostiene la recurrente haber acreditado las circunstancias concretas por las que atraviesa el progenitor masculino, que tiene solamente con los alimentos 500€, el alquiler de la vivienda de DIRECCION001, 350€, y el pago de la hipoteca 223,76€, lo que le supone una cantidad de 1073,76€ sólo por estos tres conceptos; a los que hay que sumar, suministros -luz, agua, gas; impuestos, gastos de alimentación; también para los fines de semana que los niños se encuentran con el padre; gastos de vehículo; prestamos, gastos extraordinarios algunos de los cuales abona de forma íntegra nuestro mandante; embargos, etc,; lo cual resulta prácticamente imposible de hacer frente, sin que, por otra parte, se haya acreditado de contrario que los niños necesitan mucho más de la cantidad ofrecida por el padre (150€ por cada hijo).

Añade que, por si fuera poco, la situación vivida recientemente con la pandemia COVID-19 ha llevado al actor a ser incluido en un ERTE, con lo que los ingresos se reducen en al menos un 30%.

Cuarto.- Costas:Recuerda que la sentencia de instancia impone las costas a la parte actora en aplicación del criterio del vencimiento objetivo. Señala que la cuestión planteada suscita dudas, y las costas no debieran haberse impuesto a ninguna de las partes, y mucho menos a la parte actora, que es quien resulta completamente perjudicada por la situación de ocupación de hecho de la vivienda que fue domicilio familiar por una familia completamente distinta.

Al recurso se opusieron tanto el Ministerio Fiscal como la representación procesal de Dña. Marí Luz, interesando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Pretensión principal: Sobre la modificación de circunstancias en relación con la que fue vivienda familiar y sobre el alcance del compromiso establecido en el apartado séptimo del Convenio Regulador.

Sostiene la recurrente en su alegación previa del presente recurso de apelación, y cito literalmente: 'La presente Litis pretende la modificación de la medida de uso de la vivienda familiar, por haber constituido la progenitora una nueva familia, y la convivencia con su nueva pareja, el hijo de ambos; además de los hijos de mi mandante y la demandada-apelada. El motivo principal, es que nuestro mandante sigue abonando el 50% de la hipoteca de dicha vivienda, que es usada por otra familia, por lo que ha dejado de ser vivienda familiar. Para ello, no debe ser impedimento el deseo de ambos progenitores de que en un futuro, la casa sea de los hijos comunes, para lo cual se obligan a transmitir la propiedad a los hijos cuando la hija mayor alcance la mayoría de edad, comprometiéndose, mientras tanto a abonar al 50% los gastos de la condición de propietarios de dicha casa'.

De ello se deprende, como bien apunta la Magistrada de instancia, la necesidad de delimitar el alcance y efectos del compromiso adoptado por los progenitores en convenio regulador aprobado judicialmente por sentencia núm.- 43/2014, de 30 de abril, al objeto de determinar si, como afirma y sostiene la recurrente, tal compromiso no es sino una promesa de donación, sometida a plazo y a la aceptación en su momento por los hijos, cuando ambos sean mayores de edad, y por ello no puede ser óbice para modificar el convenio regulador; o, como mantiene la parte apelada, se trata de una donación o promesa de donación firme a los hijos de la vivienda que constituyó el domicilio familiar, establecida en convenio regulador que ha sido aprobado por sentencia y, por tanto, recogida en escritura pública con plena eficacia y fuerza ejecutiva.

El convenio de 24 de marzo de 2014, suscrito entre los litigantes, con el fin de regular las consecuencias de la ruptura de su matrimonio contraído el 2 de septiembre de 2006, bajo el régimen de gananciales, y del que nacieron dos hijos, Calixto (nacido el NUM000 de 2006) y Flora (nacida el NUM001 de 2008), establece pactos típicamente familiares como la custodia de los hijos, pensión de alimentos a favor de los mismos, régimen de visitas y, desde luego, la atribución del uso y disfrute de la vivienda a los dos hijos menores de edad y la progenitora custodia, pero también contiene otros relativos a la liquidación de la sociedad de gananciales (estipulación sexta), comprometiéndose de seguido ambos progenitores (estipulación séptima) a donar la vivienda que había sido el domicilio familiar a los dos hijos habidos en común, teniendo la vivienda carácter privativo, perteneciendo proindiviso al 50% a ambos excónyuges.

El tenor literal del referido compromiso es el siguiente:

'SÉPTIMA.- Por expreso deseo de ambos cónyuges, se hace constar en este documento que la casa, de carácter privativo, que ha servido de domicilio conyugal, y que pertenece proindiviso al 50% a ambos, sea, en un futuro de sus hijos, y por ello, se obligan a transmitir la propiedad de la misma a estos, al cincuenta por ciento para cada uno de ellos, cuando al hija menor alcance la mayoría de edad. Por consiguiente, y mientras tanto, ambos cónyuges se comprometen a pagar al cincuenta por ciento todos los gastos derivados de su condición de propietarios de dicha casa, y de forma exclusiva la esposa, aquellos que deriven de su condición de poseedora de la misma, debiendo, pues, pagar sólo ella los relativos a suministros de luz, agua, gas, teléfono, etc. y, conjuntamente, con su esposo, los relativos a las reparaciones por averías que pudieran producirse y los relativos a impuestos o seguros'.

Debemos comenzar recordando que existe una consolidada doctrina jurisprudencial (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2012 o 25 de marzo de 2014) que confiere a los negocios jurídicos familiares carácter de auténticos negocios con una causalidad especifica (causae familiae), expresión del principio de autonomía privada con el único límite del artículo 1255 del Código Civil y un contenido mínimo previsto en el artículo 90 del mismo texto legal. Se ha venido distinguiendo así entre, primero, el convenio, en abstracto, como negocio jurídico de derecho de familia; segundo, el convenio regulador, aprobado judicialmente que queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva; y tercero, el convenio que no ha llegado a ser aprobado judicialmente, que tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, tanto más si contiene una parte ajena al contenido mínimo que prevé el precepto antes citado.

En el caso concreto el pacto que se cuestiona es el que, suscrito por los litigantes, obliga a ambos progenitores a transmitir la propiedad de la vivienda que ha servido de domicilio conyugal, y que pertenece proindiviso al 50% a ambos, a sus hijos. Se trata, efectivamente, y como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2014, de una promesa bilateral y no unilateral de donación, que no tiene un contenido de liberalidad, sino que se inserta en un negocio jurídico de mayor contenido obligacional recíproco, como es el convenio matrimonial suscrito de mutuo acuerdo por ambos cónyuges (por expreso deseo de ambos cónyuges se hace constar en este documento...),que fue aprobado por una sentencia firme, en el que se engloban una serie de contraprestaciones complementarias determinantes de un negocio jurídico complejo, de carácter familiar y oneroso, y no de una simple donación a favor de los hijos, que debe gozar de la fuerza vinculante del mismo, en tanto no se impugne.

El problema no está, como pretende la recurrente, en la aceptación de los beneficiarios (donatarios), porque siendo los dos hijos menores de edad a la fecha de suscripción del convenio regulador, estaban representados en dicho acto por sus padres, titulares de la patria potestad, a los efectos de la aceptación que se realiza a su favor ( sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2014).

Finalmente, y en orden a su eficacia, la declaración del donante y del donatario, cumplimenta el requisito de la exigencia de escritura pública, mediante su inclusión en el citado convenio, que para el Tribunal Supremo tiene el valor de documento público, sin necesidad del otorgamiento ulterior de escritura pública para su formalización al tratarse de una medida que afecta a la vivienda familiar tomada en el marco propio de la solución de la crisis familiar objeto del convenio, con acceso al Registro de la Propiedad para su inscripción.

En consecuencia, nos encontramos ante un pacto y/o compromiso de donación efectuado en documento público con plena validez y eficacia, que no ha sido impugnado por el demandante, y ante el que debe ceder la pretensión deducida por la demandante con carácter principal, que no se limita a la extinción del uso de la vivienda sino que lo pretendido y buscado es la extinción del condominio y posterior enajenación de la vivienda. Es por ello que este tribunal considera que la resolución recurrida no incurre en error alguno en la interpretación de la estipulación o pacto séptimo, que lo es en su totalidad, siendo manifiesta la intención de los litigantes de renunciar a la vivienda en favor de sus hijos, garantizando a estos la propiedad y disponibilidad de la misma.

Lo expuesto conduce a la desestimación de los dos primeros motivos del recurso.

TERCERO.-Petición Subsidiaria: Sobre la reducción de la pensión de alimentos.

Solicita con carácter subsidiario la parte demandante la modificación de la estipulación quinta del convenio regulador, relativa a la pensión de alimentos, interesando la reducción de la misma a 150€ mensuales por cada hijo,en atención a la contribución que deberá hacer la nueva pareja a los gastos de la familia.

Se invoca, en esencia, una alteración sustancial de las circunstancias económicas de los progenitores, alegándose una disminución de la capacidad económica del actor, sustentada en un incremento de gastos (alquiler del piso en DIRECCION001, 350€; pensión alimenticia de sus hijos, 500€; hipoteca, 223,76€; suministros, gastos de alimentación de los menores en los fines de semana que están con su padre; gastos del vehículo; préstamos; gastos extraordinarios de sus hijos menores) frente a los ingresos que percibe por su prestación de servicios para la empresa familiar (1.421,58€), y un incremento de la capacidad económica de la demandada como consecuencia de la contribución económica de su nueva pareja a los gastos de la familia.

Comenzando por la capacidad económica del Sr. Virgilio, es necesario puntualizar que además de trabajador en la empresa de su familia, por lo que afirma percibir una remuneración neta de 1.421,58€ mensuales, es también accionista de la misma, según es de ver en el convenio regulador (adjudicación de cien participaciones sociales, numeradas de la NUM002 a la NUM003, en la sociedad ' DIRECCION002'), además de haber abierto con su actual pareja un establecimiento en DIRECCION001 dedicado a material deportivo, ' DIRECCION003', circunstancia o hecho este que no ha sido negado por la demandante.

En orden a los gastos, es evidente que la mayor parte de ellos ya existían al tiempo de la disolución del vínculo matrimonial, y otros, como el gasto de alquiler de la vivienda de DIRECCION001 y sus suministros, serán sufragados tanto por él como por su actual pareja, quien, en buena lógica, también contribuirá a los gastos de esa nueva unidad familiar.

Por lo tanto, el especial esfuerzo probatorio que era exigible al actor, por su mayor facilidad y disponibilidad ( artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) para demostrar sus concretas circunstancias económicas, estableciendo la obligada comparativa con las que tenía al tiempo del divorcio, no se ha realizado o, al menos, no se ha hecho en toda su extensión.

Se alega ahora, en esta alzada, que como consecuencia de la crisis sanitaria que estamos padeciendo por la COVID-19 el demandante ha sido incluido en un ERTE, con una reducción de ingresos de al menos un 30%. Pues bien, es la propia parte quien manifiesta y justifica, como no podía ser de otra manera, que como consecuencia de esta situación se ha interpuesto el correspondiente procedimiento sumario del Real Decreto Ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, en cuyo marco y con sus concretas especificaciones deberá examinarse la situación que ahora se pone de manifiesto.

En cualquier caso, reiteramos, la parte actora no ha desplegado el especial esfuerzo probatorio que le era exigible.

Por lo que hace a la capacidad económica de la demandada, tan solo existe constancia de que la misma sigue regentando un salón de belleza en DIRECCION004. Como en el caso del demandante, estimamos igualmente lógico que la nueva pareja de la demandada contribuya económicamente a la nueva unidad familiar, pero la ausencia de actividad probatoria a este respecto y su obligada comparativa con las circunstancias tenidas en cuenta al tiempo de la disolución del vínculo matrimonial, impiden determinar si, como insinúa la demandante, se ha producido un incremento de su capacidad económica y, en tal caso, su importancia y/o entidad.

En definitiva, el motivo debe desestimarse.

CUARTO.-Costas procesales de la instancia.

Considera la recurrente que la sentencia de instancia yerra al acudir al criterio del vencimiento objetivo y no advertir la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, defendiendo la existencia de las mismas en la cuestión debatida, por lo que las costas no deben imponerse a ninguna de las partes.

Hemos de recordar que los procedimientos de familia tienen una especial naturaleza que los diferencia de aquellos otros en que se ventilan pretensiones excluyentes y no armonizadoras; por regla general, en los procedimientos de familia concurre la existencia de una profunda subjetividad y normal tensión que impregnan las relaciones familiares en tiempos de crisis; la relatividad de muchos conceptos utilizados; la necesidad de acudir a los Tribunales para obtener una regulación de las complejas consecuencias de la crisis convivencial; la existencia de menores, cuyos intereses son los más protegidos por encima de los particulares de la partes en litigio, y con algunos aspectos que afectan a materias de orden público. En resumidas cuentas, su especial naturaleza deriva de esa vinculación con las normas de orden público, que quedan fuera del ámbito de autonomía y libre disposición de las partes, y de la necesidad de una especial cautela para velar por la adecuada ponderación de los intereses controvertidos.

Lo expuesto respalda la posición -también mantenida por este Tribunal- de que el criterio que debe regir en la imposición de costas procesales en los procesos de familia, con la excepción de aquellos que únicamente versen sobre cuestiones patrimoniales, no será el criterio del vencimiento objetivo establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sino el de la temeridad o mala fe. En este sentido, la sentencia de la Audiencia provincial de Castellón de fecha 18 de marzo de 2004 señala: '(...) el criterio que debe regir la imposición de costas procesales en los procesos de familia y/o matrimonio, con la sola excepción de los que versen en exclusiva sobre cuestiones patrimoniales, no será el criterio del vencimiento establecido en el artículo 394.1, sino el subjetivo de la temeridad o mala fe, en función de la especial naturaleza de las cuestiones sometidas a debate en todo proceso en el que se deciden hechos de indudable trascendencia personal como son el estado de las personas, el régimen de patria potestad, guarda y custodia de los hijos, que pueden ser aplicados incluso de oficio por el Juzgador, que normalmente conllevan la ausencia de imposición de costas a ninguna de las partes en litigio, salvo que por su actuación sea temeraria o contraria a la buena fe, lleven al Juzgado a su imposición a la parte que se conduce de esta manera en el proceso'.

Este ha sido también -ya lo hemos dicho- el criterio general mantenido por este Tribunal en una materia tan sensible como es el Derecho de Familia.

La temeridad es considerada como aquella conducta que, sino encajable de modo cabal en el plano de la malicia en sentido estricto, sí puede ser catalogable como próxima a ella, desde el punto de vista de su reprochabilidad o suceptibilidad sancionada. En el plano judicial puede ser considerado temerario al litigante, que injusta e inadecuadamente, ha sido el verdadero y exclusivo causante del litigio ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 1990). Como señala nuestro Alto Tribunal 'Aunque la consideración de mala y fe y temeridad no se haya hecho del todo explícita en la Sentencia recurrida, debe señalarse que su apreciación a efectos de la imposición de las costas producidas a uno de los litigantes no se halla sometida a preceptos específicos o de doctrina legal, sino enteramente confiada al discrecional y prudente arbitrio del mismo juzgador, por lo que no es susceptible de casación' ( sentencia de 6 de junio de 2006).

En el caso concreto, en el que se están discutiendo cuestiones conectadas con el derecho de habitación y alimentos de los menores, la Sala no aprecia temeridad ni mala fe en la actuación procesal del demandante. Como reiteradamente viene repitiendo este Tribunal (entre otras, sentencia núm.- 489/2019, de 5 de septiembre; Rollo de Apelación núm.- 595/2019) la defensa por la parte de unos postulados y/o argumentos en el ejercicio legítimo de su derecho de defensa no implican, no obstante ser rechazados, una actuación contraria a la buena fe. No existe mala fe ni temeridad en la defensa de una posición que, como hemos visto, es susceptible de valoración y discusión jurídica.

El motivo debe acogerse.

QUINTO.-Costas de la alzada.

Dada la especial naturaleza y objeto de los Procesos Matrimoniales y de Derecho de Familia y, conforme al antedicho criterio de este Tribunal, no procede efectuar pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Virgilio contra la sentencia núm.- 20/2020, de 17 de febrero, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de DIRECCION000 en autos núm.- 323/2019, de los que este rollo dimana, y en su virtud, REVOCAMOSen parte expresada resolución, en el único sentido de no hacer un especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la instancia, de manera que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. Las costas de esta alzada no se imponen a ninguna de las partes.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009, en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./