Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION SEGUNDA
S E N T E N C I A Nº 195
Ilustrísimos Señores:
PRESIDENTE
José Carlos Ruiz de Velasco Linares
MAGISTRADOS
Concepción Carranza Herrera
Óscar Alcalá Mata
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 3 DE EL PUERTO DE SANTA MARÍA
JUICIO ORDINARIO Nº 157/2020
ROLLO DE SALA Nº 92/2021
En Cádiz, a 15 de junio de 2021.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio que se ha dicho.
En concepto de apelante ha comparecido SANTANDER CONSUMER FINANCE S.A.U.,representada por el Procurador Sr. Terry Martínez, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. López de Tejada Flores.
Como parte apelada ha comparecido DON Emiliano.representado por la procuradora Sra. Gutiérrez de la Hoz y asistido por el letrado Sr. Santana Ramírez.
Es parte en este procedimiento el MINISTERIO FISCAL.
Ha sido Ponente la Magistrada Sra. Carranza Herrera, conforme al turno establecido.
Antecedentes
PRIMERO.- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de El Puerto de Santa María por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 30/11/2020, en el procedimiento civil nº 157/2020, se sustanció el mismo en legal forma. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previstos en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.
SEGUNDO.- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Reunida la Sala al efecto, quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.
Fundamentos
PRIMERO.- Se formula recurso de apelación por la parte demandada contra la sentencia que estimando íntegramente la demanda declara que Sabadell Consumer Finance SAU ha cometido una intromisión ilegítima en el honor del demandante al incluir al mismo en el fichero de morosos Experian sin cumplir los requisitos para ello, condenando a la demandada al pago de las costas.
Alega la apelante como motivos de su recurso error en la valoración de la prueba por ser intrascendente la testifical de un empleado para probar la realización del requerimiento de pago, por no ser determinante para la vulneración del derecho al honor que el requerimiento de pago se haga por cantidad inferior a la posteriormente comunicada al fichero, no pudiendo exigirse equivalencia exacta entre el importe requerido y el importe comunicado al fichero para estimar que no hay vulneración del derecho al honor y finalmente que el dcto. Nº 7 de la contestación a la demanda, acredita la entrega del requerimiento de pago al demandante.
SEGUNDO.- La doctrina del Tribunal Supremo sobre la vulneración del derecho al honor por la inclusión de datos en ficheros de morosos y la necesidad o no de que se produzca el requerimiento previo de pago con advertencia de inclusión en uno de esos ficheros para que exista intromisión ilegítima en el honor de una persona se recoge en la Sentencia de la Sala Primera de 23/10/2019 que hace referencia a otras anteriores; dice la referida sentencia:
'Como declara la sentencia núm. 245/2019, de 25 de abril , con cita de la legislación aplicable al caso y sentencias precedentes 'como regla general, el tratamiento de los datos de carácter personal requiere el consentimiento inequívoco del afectado ( art. 6.1LOPD, 7.a de la Directiva y 8.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea). Como excepción, dicho tratamiento puede realizarse sin el consentimiento del afectado cuando ello sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del tratamiento o por el tercero o terceros a los que se comuniquen los datos, siempre que la ley lo disponga ( art. 6.1LOPD) y no prevalezca el interés o los derechos y libertades fundamentales del interesado ( art. 7.f de la Directiva), lo que encaja en el 'otro fundamento legítimo previsto por la ley', como justificación del tratamiento de los datos, alternativa al consentimiento de la persona afectada, previsto en el art. 8.2 de la Carta de DerechosFundamentales de la Unión Europea. 'La previsión en el art. 29.2LOPDde que pueden tratarse los datos personales relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor sin el consentimiento del afectado se acoge a esta excepción'. A continuación, se matiza y modula la excepción. 'Si, como es el caso de los 'registros de morosos', la inclusión de datos personales en el fichero se hace excepcionalmente sin el consentimiento del afectado y si, además, por la naturaleza del fichero, la inclusión en él de los datos personales del afectado puede vulnerar, junto con el derecho del art. 18.4 de la Constitución , otros derechos fundamentales y causar graves daños morales y patrimoniales a los afectados, no pueden rebajarse las exigencias en cuanto a calidad de los datos ni establecerse restricciones u obstáculos adicionales de los derechos de información, oposición, cancelación y rectificación que le reconocen con carácter general el Convenio, la Directiva y la LOPD, por cuanto que ello supondría restringir de un modo injustificado el derecho de control sobre los propios datos personales que los citados preceptos constitucionales, convencionales internacionales y comunitarios, reconocen a todo ciudadano. 'No es, por tanto, correcta la falta de trascendencia que, respecto de la acción de protección del honor ejercitada, la sentencia recurrida ha atribuido al incumplimiento del requisito establecido en los arts. 38.1.c y 39 del Reglamento,consistente en que, para incluir en estos ficheros de morosos los datos de carácter personal determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado,es preciso que previamente se haya requerido de pago al deudor y se le haya informado que, de no producirse el pago, los datos relativos al impago podrán ser comunicados al registro de morosos.Ni es correcto afirmar que la vulneración del derecho al honor se produce exclusivamente cuando se comunican al registro de morosos los datos relativos a una deuda inexistente, por cuanto que, como hemos declarado reiteradamente, los ficheros automatizados del art. 29LOPDno son meros registros de deudas'.Seguidamente motiva la sala la finalidad del requerimiento:
'En la sentencia 740/2015, de 22 diciembre , hemos declarado que el requisito del requerimiento de pago previo no es simplemente un requisito 'formal', de modo que su incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. El requerimiento de pagoprevio es un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado.Con la práctica de este requerimiento se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación'. 3.- Con tales antecedentes doctrinales la sala estimó la demanda de la que conoció en la sentencia núm. 245/2019, de 25 de abril , porque consta que el demandante había mantenido negociaciones con la entidad demandada para cancelar el préstamo mediante la dación en pago de la finca hipotecada. Por tal razón, cobraba todo su sentido el requisito del requerimiento previo de pago con advertencia de inclusión en uno de estos ficheros, de modo que el demandante tuviera plena certeza de que no era posible llegar a una solución como la que había ofrecido a Caixabank (la dación en pago), pudiera explorar otras vías para solucionar la situación de impago del préstamo, tuviera plena consciencia de que sus datos iban a figurar en un registro de morosos y pudiera comprobar, al menos, que los datos incluidos en el registro eran correctos. 4.- Si a tal supuesto se contraponen los hechos probados del caso presente, se ha de convenir su falta de coincidencia y sintonía. El recurrente no se vio sorprendido por tal inclusión, y la finalidad del requerimiento había decaído. No era necesario el requerimiento para que tuviese plena certeza de que no era posible llegar a un acuerdo o solución o la posibilidad de explorar vías para conseguirlo, pues hacía tiempo que la acreedora se prestó a ello y accedió a la novación, sin que el recurrente hiciese frente a lo comprometido en la novación. Durante esta y los actos posteriores su conducta ha sido totalmente pasiva, con abandono de toda negociación para saldar la deuda. La acreedora no la sorprende en plena negociación, con inclusión en el registro de solvencia. La sentencia recurrida se apoya en la sentencia de la sala que cita la recurrente, y atendiendo a la finalidad del requerimiento, motiva que no se ha infringido, teniendo en cuenta los datos probados. Procede, pues, desestimar ambos motivos del recurso de casación, por no contradecir la sentencia recurrida la doctrina de la sala'.
Por otro lado y en relación con otros requisitos para considerar que no existe vulneración en el derecho al honor como consecuencia de la inclusión de los datos personales en un fichero de incumplimiento de obligaciones dinerarias, la STS de 22/12/2015, señala: '1.- Esta Sala ha establecido una jurisprudencia relativamente extensa sobre la vulneración del derecho al honor como consecuencia de la inclusión de los datos personales en un fichero de incumplimiento de obligaciones dinerarias sin respetar las exigencias derivadas de la normativa de protección de datos personales, en sentencias entre las que pueden citarse las núm. 660/2004, de 5 de julio , 284/2009, de 24 de abril , 226/2012, de 9 de abril , 13/2013, de 29 de enero , 176/2013, de 6 de marzo , 12/2014, de 22 de enero , 28/2014, de 29 de enero , 267/2014, de 21 de mayo , 307/2014, de 4 de junio , 312/2014, de 5 de junio , 671/2014, de 19 de noviembre , 672/2014, de 19 de noviembre , 692/2014, de 3 de diciembre , 696/2014, de 4 de diciembre , 65/2015, de 12 de mayo , 81/2015, de 18 de febrero , 452/2015, de 16 de julio , y 453/2015, también de 16 de julio . En lo que aquí interesa, hemos declarado en estas sentencias que uno de los ejes fundamentales de la regulación del tratamiento automatizado de datos personales es el que ha venido en llamarse 'principio de calidad de los datos'. Los datos deber ser exactos, adecuados, pertinentes y proporcionadosa los fines para los que han sido recogidos y tratados. El art. 4 LOPD, desarrollando las normas del Convenio núm. 108 del Consejo de Europa y la Directiva 1995/46/CE, de 24 octubre, del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea, de protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, exige que los datos personales recogidos para su tratamiento sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades determinadas, explícitas y legítimas para las que se hayan obtenido, exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado, y prohíbe que sean usados para finalidades incompatibles con aquellas para las que los datos hubieran sido recogidos. 2.-La calidad de los datos en los registros de morosos. Este principio, y los derechos que de él se derivan para los afectados, son aplicables a todas las modalidades de tratamiento automatizado de datos de carácter personal. Pero tienen una especial trascendencia cuando se trata de los llamados 'registros de morosos', esto es, los ficheros de ' datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés '. El art. 29.4LOPDestablece que ' sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos '. Los arts. 38y 39 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, al desarrollar, valga la redundancia, el art. 29LOPD, exigen para la inclusión en los ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, la existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada,y que se haya requerido de pago al deudor, informándole que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los demás requisitos, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias. 3.-El principio de calidad de datos no se limita a exigir la veracidad de la deuda. La pertinencia de los datos en atención a la finalidad del fichero. La razón determinante de la decisión de la Audiencia, que ha considerado que se cumplieron los requisitos exigidos en la normativasobre tratamiento automatizado de datos personales para incluir los datos del demandante en un registro de morosos, es que se cumplía el requisito de veracidad de los datos objeto de tratamiento puesto que ' dicha deuda era sustancialmente cierta y así vino a confirmarlo el referido laudo arbitral'.Los datos que se incluyan en estos registros de morosos han de ser ciertos y exactos, y a ello se refiere la Audiencia cuando afirma la certeza de la deuda. Pero no basta con el cumplimiento de esos requisitos para satisfacer las exigencias del principio de calidad de los datos en este tipo de registros. Hay datos que pueden ser ciertos y exactos sin ser por ello pertinentes, pues no son determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados. Las sentencias de esta Sala 13/2013, de 29 de enero , y 672/2014, de 19 de noviembre , realizan algunas consideraciones generales sobre esta cuestión, al declarar que la LOPD ' ... descansa en principios de prudencia, ponderación y sobre todo, de veracidad, de modo que los datos objeto de tratamiento deben ser auténticos, exactos, veraces y deben estar siempre actualizados, y por ello el interesado tiene derecho a ser informado de los mismos y a obtener la oportuna rectificación o cancelación en caso de error o inexactitud,y en cuanto a obligaciones dinerarias se refiere, la deuda debe ser además de vencida y exigible,cierta, es decir, inequívoca, indudable, siendo necesario además el previo requerimiento de pago; por tanto no cabe inclusión de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, bastando para ello que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza '. Si la deuda es objeto de controversia, porque el titular de los datos considera legítimamente que no debe lo que se le reclama y la cuestión está sometida a decisión judicial o arbitral, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado. Puede que la deuda resulte finalmente reconocida, en todo o en parte, por la sentencia o el laudo arbitral y por tanto pueda considerarse como un dato veraz. Pero no era un dato pertinente y proporcionado a la finalidad del fichero automatizado, porque este no tiene por finalidad la simple constatación de las deudas, sino la solvencia patrimonial de los afectados. Por ello solo es pertinente la inclusión en estos ficheros de aquellos deudores que no pueden o no quieren, de modo no justificado, pagar sus deudas, pero no aquellos que legítimamente están discutiendo con el acreedor la existencia y cuantía de la deuda.
También la STS de 27/10/2020, señala 'Es cierta la doctrina de la sala que trae a colación la recurrente, con cita de la sentencia 174/2018 de 23 de marzo , sobre el llamado 'principio de calidad de datos', en el sentido de que no cabe incluir en los registros de morosos datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, así como que para que concurra esta circunstancia en la deuda, que excluya la justificación de la inclusión de los datos personales en el registro de morosos, basta con que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza. Pero, también es cierto que esta doctrina hay que matizarla, como sostiene la sentencia 245/2019, de 25 de marzo , cuando afirma que 'lo anterior no significa que cualquier oposición al pago de una deuda, por injustificada que resulte, suponga que la deuda es incierta o dudosa, porque en tal caso la certeza y exigibilidad de la deuda se dejaría al exclusivo arbitrio del deudor, al que le bastaría con cuestionar su procedencia, cualquiera que fuera el fundamento de su oposición, para convertir la deuda en incierta'.
En cuanto a cuando se tiene por cumplido el requisito del requerimiento de pago, el Tribunal Supremo se ha pronunciado en sentencia de 11/12/2020 sobre esta cuestión e indica lo siguiente: 'La cuestión jurídica controvertida reside en determinar si puede considerarse que hubo o no previo requerimiento de pago. La Audiencia Provincial de Asturias no considera cumplido este requisito porque lo que se acredita es un envío masivo de notificaciones a los deudores, pero no se acredita la recepción por el destinatario. Al no constar devuelta la carta no prueba la recepción, según indica la Audiencia, quien considera que la recurrente disponía de mecanismos adecuados para acreditar que ha realizado el requerimiento de pago, tales como el envío con acuse de recibo, telegrama, correo electrónico acreditando el envío, o similares. Frente a esta postura, la recurrente considera que el envío es suficiente para acreditar el requerimiento de pago. Esta sala en sentencia 13/2013, de 29 de enero , entendió que se había producido el requerimiento, considerando como argumento principal, que la notificación se había efectuado con anterioridad a la inclusión en el fichero de morosos mediante envío postal, sin fehaciencia en la recepción, pero entendía indiciariamente justificado el recibo de la notificación, dado que posteriormente se recibieron en el mismo domicilio telegramas de cuya recepción hay constancia. El supuesto al que hace referencia la mencionada sentencia de esta sala, es diferente de la actual, pues en aquel concurrían otros documentos (telegramas) de los que deducía el conocimiento por el deudor del requerimiento efectuado. En el presente recurso se alega la infracción del art. 38.1. c) del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, de protección de datos, y esta sala debe declarar que se ha efectuado una correcta interpretación del mismo por el Tribunal de apelación, dado que el mero envío del requerimiento de pago, por vía postal, no acredita la recepción del mismo, por lo que no se puede entender efectuado el preceptivo requerimiento de pago, previo a la inclusión en el fichero de morosos. En este sentido la sentencia 563/2019, de 23 de octubre , se declara: 'Enla sentencia 740/2015, de 22 diciembre , hemos declarado que el requisito del requerimiento de pago previo no es simplemente un requisito 'formal', de modo que su incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. El requerimiento de pago previo es un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación'. Por lo expuesto, procede desestimar el motivo, declarando que no se efectuó correctamente el requerimiento de pago previo a la inclusión en el fichero de morosos dado que no consta garantía de recepción de la referida reclamación ( sentencia 129/2020, de 27 de febrero ).
No obstante en un Auto inmediatamente anterior de fecha 9/12/2020 que inadmite el recurso de casación planteado porque el demandante y recurrente en casación mantiene que no hay notificación y no se puede demostrar ni se ha demostrado que se haya hecho dicha notificación al demandante según marca la ley, el Tribunal Supremo inadmite el recurso por incurrir en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.4.º LEC de carencia manifiesta de fundamento por alteración de la base fáctica de la sentencia recurrida y señala 'En concreto la Audiencia tras la valoración de la prueba concluye que en el presente caso existió una cesión legal en la que fueron observados todos los presupuestos y exigencias legales respecto de la inclusión de los datos en el fichero de activos impagados. Además, hubo requerimiento previo comunicando la existencia de la deuda y la posibilidad de inclusión en un fichero sobre solvencia patrimonial en caso de no cancelar la misma, conforme a la documentación aportada en el procedimiento' sin entrar a valorar si como alega el demandante no consta la notificación en el sentido de la recepción de la reclamación.
TERCERO.-Partiendo de las anteriores consideraciones jurisprudenciales cabe decir en primer lugar que en efecto no parece que la prueba testifical de un empleado pueda ser determinante para acreditar que se ha realizado el requerimiento de pago con advertencia de inclusión en un registro de morosos pues no es la manera habitual de trabajar de las entidades financieras realizar los requerimientos de pago verbalmente sino por escrito.
Procede señalar en segundo lugar y a la vista de los documentos aportados por una y otra parte que el actor solicitó a la demandada un préstamo en fecha 10/03/2017 para adquisición de mobiliario en la entidad Mucaba Cocina y Baños S.L., por importe de 5611'76 euros con un interés de 10'5%, 11'98% TAE, a devolver en 60 meses en cuotas de 120'62 euros cada una, siendo el total de la cantidad adeudada 7.237'20 euros; consta en autos que en fecha 10/08/2017 la demandada emitió una carta dirigida al actor en el domicilio que consta en el contrato de préstamo, informándole de lo que lógicamente el mismo debía conocer, que a fecha 10/08/2017 adeudaba tres cuotas del préstamo por un total de 361'86 euros, lo que significa que sólo había abonado la primera cuota devengada el 5/05/2017, requiriéndole de pago e informándole de que en caso de persistir en el incumplimiento, una vez cumplidos los 90 días de antigüedad de su deuda, procederían a comunicar dicha circunstancia para que los datos referidos a su deuda quedaran inscrito en el fichero de Experian Bourea de Crédito S.A. y en el de Asnef, advitiéndole así mismo de que la mayoría de entidades financieras y empresas de diferentes sectores están asociadas a dichos ficheros por lo que los datos del deudor y destinatario de la carta, podían ser conocidos por todas ellas con las consiguientes consecuencias y perjuicios que puedan resultarle en caso de solicitar la concesión de un préstamo o la contratación de algún servicio.
Esta información en relación con la existencia y cuantía de la deuda que resulta del contrato de préstamo acompañado a la demanda que no ha sido en modo alguno negado ni desvirtuado por el actor, no bastando al respecto una impugnación genérica sobre el importe de la deuda y los conceptos de procedencia de la misma que por otro lado constan en el contrato como hemos expresado anteriormente, no acreditándose tampoco haber abonado cantidad alguna para el pago de ese préstamo, es la que refleja la información remitida por Experian al demandante cuando la solicita en fecha 19/12/2019: la fecha de alta en el fichero Experian fue el día 10/09/2017 por una deuda impagada de 361'86 euros, siendo el primer impago el de 5/06/2017, esto es tres cuotas impagadas, y la última actualización de la deuda en fecha 15/12/2019 por el total adeudado de 6.639'90 euros, no constando sin embargo que por la entidad financiera se hubiera procedido a declarar el vencimiento anticipado de la deuda; consideramos por ello que si bien inicialmente se cumplía el requisito dela existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada,con posterioridad y no constando que se declarara el vencimiento anticipado, tampoco notificación al deudor de la deuda vencida, estimamos dudoso que se pueda tener por cumplido el requisito de calidad de los datos al que hemos hecho referencia.
En cuanto al cumplimiento del requisito de requerimiento previo de pago con advertencia de que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los demás requisitos, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias, estimamos que en este caso también está cumplimentado en relación con la deuda inicialmente comunicada al fichero en tanto que se acompaña la carta elaborada por Sabadell Consumer en fecha 10/08/2017 dirigida al actor en el domicilio que consta en el contrato de préstamo, no habiéndose desvirtuado que dicha dirección no se correspondiera con su domicilio a la fecha del contrato y de la notificación y acredita con el albarán de entrega expedido al efecto por Correos y se certifica por Nexea Gestión Documental S.A., entidad ajena a la acreedora y a la titular del fichero, que dicha carta se envió por correo en fecha 16/08/2017 al Sr. Emiliano al domicilio que consta en el contrato de préstamo sin que dicha carta haya sido en ningún momento devuelta ni haya sufrido ninguna incidencia de lo que cabe deducir que fue recibida en el domicilio del actor y por tanto se ha cumplido el requisito de requerimiento de pago con advertencia de inclusión en el fichero de morosos, pudiendo al respecto servir de orientación el art. 40 del del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, que aunque referido a las notificaciones que han de realizar los responsables del fichero, nos permite entender que en este caso se han cumplido las exigencias de que '3. La notificación deberá efectuarse a través de un medio fiable, auditable e independiente de la entidad notificante, que la permita acreditar la efectiva realización de los envíos. 4. En todo caso, será necesario que el responsable del fichero pueda conocer si la notificación ha sido objeto de devolución por cualquier causa, en cuyo caso no podrá proceder al tratamiento de los datos referidos a ese interesado. No se entenderán suficientes para que no se pueda proceder al tratamiento de los datos referidos a un interesado las devoluciones en las que el destinatario haya rehusado recibir el envío'.
No obstante y con posterioridad, se comunicó al fichero Experian una deuda por importe de 6.639'90 euros que no consta responda a un vencimiento del préstamo habida cuenta de que el mismo tenía una duración de cinco años y en 2019 sólo habían transcurrido dos desde su firma, no constando tampoco que se haya declarado el vencimiento anticipado ni comunicación alguna de este extremo referido al vencimiento anticipado del contrato y determinación de la deuda en casi el total de la cantidad prestada e intereses, lo que evidencia el no exacto cumplimiento de los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente para considerar conforme a la Ley la inclusión o actualización de datos de carácter personal relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias en un fichero de morosos y por consiguiente se ha de ratificar la sentencia de instancia que así lo declara, lo que además concuerda con la conducta de la demandada que en agosto de 2020, una vez emplazada para contestar a la demanda, anula la inclusión del actor en el fichero Experian según alega en su escrito de contestación y acredita con un certificado de la entidad Experian Boureau de Crédito S.A.
CUARTO.-Pese a la desestimación del Recurso de apelación y a la confirmación de la sentencia de instancia, consideramos al amparo del art. 394 y 398 de la LECivil que en este caso no es procedente hacer imposición alguna de las costas causadas ni en primera ni en segunda instancia dadas las dudas de hecho y de derecho que genera el supuesto de autos por la existencia de una deuda líquida, vencida y exigible a cargo del actor de la que había sido requerido de pago sin actuación alguna por su parte tendente al abono de la deuda lo que como se ha dicho legitimaría su inclusión en el fichero de solvencia que, sin embargo, se considera atentatorio al honor del demandante por la actualización de los datos e inclusión de los mismos en el fichero sin que conste como se ha dicho ni el vencimiento de la deuda actualizada y comunicada al fichero ni notificación alguna de este extremo.
VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,
Fallo
Que estimando parcialmente el recurso de apelación sostenido en esta instancia por SANTANDER CONSUMER FINANCE S.A.U.,contra la sentencia de fecha 30/11/2020 dictada por el Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de El Puerto de Santa María en los autos ya citados, CONFIRMAMOS la misma íntegramente salvo en cuanto al pronunciamiento sobre costas que se revoca, acordándose en su lugar no hacer imposición alguna de las costas causadas ni en primera ni en segunda instancia.
Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido.
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación en el caso de concurrir las circunstancias previstas en el art. 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
