Sentencia CIVIL Nº 195/2021, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 1131/2019 de 25 de Marzo de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN CUARTA.

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. MANUEL TORRES VELA

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

D. JOSE LUIS UTRERA GUTIERREZ

Dª DOLORES RUIZ JIMENEZ

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: Procedimiento ordinario nº 808/2018 del Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Málaga.

RECURSO DE APELACIÓN 1131/2019.

S E N T E N C I A Nº 195/2021

En la ciudad de Málaga a veinticinco de marzo de dos mil veintiuno.

Visto, por la sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio ordinario nº 808/2019 del juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Málaga por BANCO SANTANDER S.A. (entidad sucesora de BANCO POPULAR), parte demandada en la instancia, que comparece en esta alzada representado por el/la procurador/a Sr/a. Gross Leiva y asistido por el/la letrado/a Sr/a. Durán Vargas. Es parte recurrida Felicisima y Bruno, parte demandante en la instancia, representados por el/la procurador/a Sr/a. Morente Cebrián y asistido por el/la letrado/a Sr. Mostazo Pascual.

Antecedentes

PRIMERO.- El/la Magistrado/a en el juicio ordinario referenciado dictó Sentencia de fecha 27/06/2019 cuyo fallo era del tenor literal siguiente:

' Que DEBO ESTIMAR LA DEMANDA formulada por DON Bruno Y DOÑA Felicisima contra BANCO POPULAR ESPAÑOL SA declarando la nulidad del contrato suscrito entre las partes con fecha 6 de Octubre de 2009 y 11 de Mayo de 2012 y en consecuencia, deberán las partes restituirse las cantidades correspondientes a los pagos efectuados recíprocamente, debiéndose restituir a los actores el importe del principal invertido, con sus intereses legales, debiendo restituir los actores a la entidad demandada los títulos y las cantidades percibidas con motivo de las liquidaciones efectuadas a su favor en base al contrato suscrito y sus intereses legales. Lo que deberá determinarse y liquidarse en ejecución de sentencia. Con imposición de costas a la parte demandada' ·

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación por la parte demandada BANCO SANTANDER S.A. (entidad sucesora de BANCO POPULAR) y admitido a trámite, el juzgado realizó los preceptivos traslados, oponiéndose la representación de la parte actora y, transcurrido el plazo, se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La deliberación, votación y fallo ha tenido lugar el día 23/03/2021, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales en vigor.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Luis Utrera Gutiérrez, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes.

1.1. Antecedentes de la primera instancia.

1.1.1. Demanda.

En el presente proceso se ejercitó por la parte actora las acciones de nulidad, (anulabilidad) por vicio en el consentimiento por error, dolo, mala fe y por el incumplimiento contractual por defectuosa información prestada por la entidad bancaria demandada; y, subsidiariamente, indemnización de daños y perjuicios respecto de los contratos de suscripción de bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones de fecha 06 de octubre de 2009 y de 11 de mayo de 2012, alegando en esencia, y a los efectos que interesan en este recurso, que había existido un vicio en el consentimiento prestado por la actora dada la complejidad jurídica de las contrataciones bancarias mencionadas, así como por haberse omitido la normativa bancaria sobre transparencia y la información suficiente sobre dichos productos contratados. Fundamentó su pretensión, básicamente, en los artículos 1261 y siguientes del C. Civil y artículo 79 bis de la Ley 47/2007 LMV y jurisprudencia que los interpreta.

1.1.2. Contestación.

El demandado se personó en el proceso, contestando a la demanda, oponiéndose a la misma en base a estimar que habrían caducado las acciones planteadas en la demanda, que los demandantes tenían un perfil adecuado para la contratación suscrita, lo que se acreditó con el test de conveniencia realizado, por lo que no existió error en el consentimiento prestado. Fundamentó su oposición en diversos artículos de la Directiva MIFID, artículos 1309 y siguientes del C. Civil e interpretación discrepante respecto a la actora de los artículos 1261 y siguientes del C. Civil.

1.1.3. Sentencia.

La sentencia de primera instancia ha estimado la demanda declarando la nulidad de los contratos suscritos entre las partes con fecha 6 de octubre de 2009 y 11 de mayo de 2012

Se fundamenta la sentencia, en esencia, en los siguientes razonamientos:

- Que no había caducado la acción de anulabilidad pues en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

- Que los actores son consumidores sin experiencia en productos financieros, siendo el producto contratado un producto financiero cuya configuración alcanza un cierto grado de complejidad, para su compresión y correcta valoración, sin que conste de lo actuado que se informara debidamente por la entidad bancaria a los actores sobre los riesgos del producto, ni la posibilidad de su conversión en bonos necesariamente y contingentemente convertibles en acciones, ni del riesgo de dicha operación.

- Que ello provoco un error en el consentimiento de los actores, error considerado esencial, excusable y no imputable al cliente, en base a las circunstancias expuestas.

- Concluía la sentencia decretando que las partes debían restituirse las cantidades correspondientes a los pagos efectuados recíprocamente, conforme se establece en el artículo 1303 del CC, es decir restituir el banco a los actores el importe del principal invertido, con sus intereses legales, y debiendo restituir los actores a la entidad demandada los títulos y las cantidades percibidas con motivo de las liquidaciones efectuadas a su favor en base al contrato suscrito y sus intereses legales, lo que deberá determinarse y liquidarse en ejecución de sentencia

1.2. Antecedentes de la segunda instancia.

1.2.1. Recurso de apelación.

Contra dicha resolución se alza la parte demandada, ahora recurrente, mediante el presente recurso de apelación, que, en síntesis, fundamenta en los siguientes motivos:

- Caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada de adverso.

- Inexistente error en el consentimiento de la parte actora en la contratación del producto objeto de la presente litis que fundamenta en cuatro argumentos: cumplimiento de la normativa MiFID por la entidad bancaria, aplicación de la Sentencia del Tribunal Supremo número 12/2017 de 13 de enero de 2017 al presente supuesto y su clara semejanza con el caso ya enjuiciado, que el verdadero motivo por el que la adversa interpone la demanda es por la falta de obtención del beneficio esperado, y, finalmente, en que el perfil de la parte actora hace inexcusable el error en el que dice que se hallaba inmersa.

- Ad cautelam se alega el improcedente ejercicio subsidiario de la acción de resolución.

- Y, subsidiariamente, error en la determinación de los efectos de la declaración de nulidad fijados en la Sentencia recurrida, dado que debería haberse acordado la obligación de los demandantes de devolver en todo caso el valor de las acciones en el momento de la finalización del contrato (finales de 2015), cuando se produjo la conversión de los Bonos y obtuvo las acciones correspondientes.

1.2.2. Oposición al recurso

A dicho recurso se opuso la parte actora, ahora recurrida, cuyas alegaciones resumidas son las siguientes:

- No existe caducidad de la acción, tal y como se recoge en la Sentencia recurrida, dado que el dies a quo ha de situarse exactamente en el día en el que el cliente, tiene conocimiento del producto contratado y de la pérdida que ha sufrido, es decir el 25 de noviembre de 2015, fecha de conversión de los bonos en acciones.

- Que sí existió vicio y error en el consentimiento al desconocerse los riesgos del producto contratado, haberse incumplido la normativa MiFID sobre estos productos y dado el perfil contratante de los demandantes, así como ser inaplicable al caso enjuiciado la Sentencia del Tribunal Supremo número 12/2017 de 13 de enero de 2017.

- Que pese a haberse estimado en la sentencia la acción principal de nulidad, hubiese resultado, también, viable la acción subsidiaria de resolución contractual al concurrir los requisitos necesarios para ello.

- Que no existe error en la determinación de los efectos de la declaración de nulidad fijados en la Sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Decisión del recurso.

2.1. Consideraciones previas.

Sobre los pronunciamientos de este Tribunal respecto a supuestos similares.

Este Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse sobre supuestos similares al que se cuestiona en este recurso, y concretamente respecto a operaciones de suscripción de bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones, el canje de dichos bonos por acciones y el contrato de depósito y administración de valores relacionados con las anteriores operaciones, todos ellos de la entidad Banco Popular. Así las sentencias de 14-12-2017 (RA 536/2016), 29-3- 2017 (RA 916/2014) y 30-4-2020 (RA 1432/2018) entre otras muchas. De dichas sentencias y de la jurisprudencia del TS en la que se basan, caben destacar, resumidas, las siguientes premisas de interés para la resolución del presente recurso.

a) Extensión del deber de información de la entidad bancaria

'Inicialmente, ha de partirse de la premisa de que, teniendo en cuenta que, como ha quedado expuesto, la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente, y definido el servicio de asesoramiento en materia de inversión como la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros, es patente, a la visto de lo actuado en el proceso, que estamos, no ante un mero servicio de intermediación en la compra de valores, sino ante un propio servicio de asesoramiento financiero, pues el contrato de autos fue ofrecido por la entidad financiera a los demandantes, clientes de la entidad, como un producto que les permitiría realizar una rentable inversión del dinero que tenía depositado en su cuenta corriente.

Lo que determina la aplicación de las obligaciones que para la empresa financiera derivan de la prestación de un servicio de asesoramiento en materia de inversiones, en los términos que han quedado plasmados en las consideraciones jurídicas antes expuestas, extraídas de la doctrina jurisprudencial sobre la materia.

Sobre este punto, ha de resaltarse la complejidad del producto financiero ofrecido a los demandantes, y, por lo que respecta a su perfil inversor, que éste se corresponde con la de un cliente minorista, no profesional. Lo que determina que adquiera esencial relevancia el adecuado cumplimiento del deber de informaciónimpuesto a las entidades financieras en orden a la contratación de productos financieros de la clase del que nos ocupa...'

b) Sobre el error en la prestación del consentimiento en este tipo de contratos bancarios.

'Sobre este punto, han de tenerse en cuenta las circunstancias concurrentes en el caso, cuales son: a) los demandantes eran clientes minoristas; b) el contrato fue ofrecido por la entidad bancaria, sin la adecuada información precontractual, como un producto para rentabilizar el dinero depositado por los clientes en la misma; c) no se realizó el test de idoneidad, arrojando el test de conveniencia un resultado de todo punto desfavorable a la realización de la contratación; d) no hubo información sobre los riesgos inherentes al contrato, puestos de manifiesto en la jurisprudencia antes expuesta.

El carácter esencial del error viene determinado porque recae justamente sobre aquellos extremos del contrato respecto de los que la normativa del mercado de valores exige a las empresas de este ámbito que informen a sus clientes de manera específica sobre la naturaleza y riesgos del producto que les oferten. En consecuencia, dado el déficit de información a los clientes y la ausencia de comprobaciones por parte de la entidad financiera sobre la adecuación del producto a su perfil, existió un error en el consentimiento de los demandantes que tiene un efecto invalidante del contrato, conforme a los artículos 1.265y 1.266 del Código Civil, tal y como correctamente ha apreciado la sentencia recurrida.

Respecto de la excusabilidad del error, aparte de lo que ya ha quedado expuesto sobre la formación financiera del demandante, han de tenerse en cuenta los pronunciamientos de la STS de 110/2015, de 26 de febrero :

(...) cuando se trata de error heteroinducido por la omisión de informar al cliente del riesgo real de la operación, no puede hablarse del carácter inexcusable del error, pues como declaró esta misma Sala en la sentencia 244/2013, del Pleno, de 18 de abril de 2013 , la obligación de información que establece la normativa legal es una obligación activa que obliga al banco, no de mera disponibilidad. Y como expresamos, igualmente, en la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 , es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios (por todas, sentencia 676/2015, de 30 de noviembre )'.

Proyectando las anteriores consideraciones sobre los concretos motivos en que se fundamenta el recurso de apelación, procede realizar los siguientes pronunciamientos.

2.2 Primer motivo: Caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada.

Se desestima.

Fundamentos de la desestimación.

Como bien sostiene la juez de instancia el día inicial del cómputo de la acción de nulidad del artículo 1301 del C. Civil en relación a los contratos de suscripción de bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones, como el de autos, debe ser el del canje de los bonos por acciones, y, dado que no consta dicha fecha por omisión de la notificación a los clientes de dicho dato por el banco demandado, ha de tomarse como dies a quo el de 20/12/2016, momento en el que los demandantes tienen conocimiento de la depreciación radical de su inversión. Interpuesta la demanda el 15 de mayo de 2018, no habían transcurrido los cuatro años exigidos en dicho precepto. Esa es la doctrina que tiene sentada este Tribunal en sentencias de 11-1-2019 (Ponente Sra. Gómez Bermúdez), 25-2-2019 (Ponente Sr. Nogués García). La fundamentación de tal conclusión es clara: sólo en el momento del canje de los bonos por acciones el bonista es consciente del perjuicio económico sufrido, pues solo en ese momento se materializa la pérdida de valor de la inversión al concretarse la referencia, cotización de las acciones, que va a determinar la ganancia o pérdida de la inversión. No puede compartirse la interpretación que hace el recurrente de la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS Sª 1ª 12-1-2015 y 7-7-y 16-9 2015) sobre la materia y trasladar el día inicial al momento del canje de los bonos Serie I por los bonos Serie II, es decir el 14 de mayo de 2012, pues ello sería negar completamente la posibilidad de que las acciones a recibir en el canje pudiesen recuperar valor con posterioridad a ese primer canje y enjugar así las pérdidas que, efectivamente, ya se producían en esas fechas. O, dicho con otras palabras, sería reconocer por la propia entidad bancaria que ya cuando se efectúa el canje de los bonos de una serie a otra la operación era 'a perdidas' si o si, pues ya en 2012 debería saber el cliente que no iba a recuperar su inversión. Finalmente, el hecho 'notorio' alegado por la parte recurrente como apoyo de su argumentación, eran las dificultades de los inversionistas en esos productos financieros del Banco Popular, pero no que existiese certeza en 2012 de que la pérdida iba a ser de tal magnitud que resultó equiparable a la pérdida casi íntegra de la inversión.

2.3.- Segundo motivo.

Inexistente error en el consentimiento de la parte actora en la contratación del producto objeto de la presente litis.

Este motivo se fundamenta en cuatro argumentos:

- Cumplimiento de la normativa MiFID por la entidad bancaria.

- El perfil de la parte actora hace inexcusable el error en el que dice que se hallaba inmersa

- Aplicación de la Sentencia del Tribunal Supremo número 12/2017 de 13 de enero de 2017 al presente supuesto y su clara semejanza con el caso ya enjuiciado.

- Que el verdadero motivo por el que la adversa interpone la demanda es por la falta de obtención del beneficio esperado.

Se desestima

Fundamentos de la desestimación.

Analizaremos separadamente los distintos argumentos en que se sustenta este motivo del recurso.

2.3.1Del correcto cumplimiento por parte de Banco Popular de sus deberes de información en la contratación de los bonos y de la normativa MIFD y del conocimiento de los riesgos del producto contratado.

Para una adecuada resolución de la cuestión que subyace en esta alegación han de sentarse las siguientes premisas:

a ) Conforme a lo señalado en la STS Sª de 17-6-2016 citada en la sentencia de instancia y en el art. 79 bis 8 a) LMV (actual art. 217 del Texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre (RCL 2015, 1659 y 1994) la adquisición de bonos convertibles necesariamente en acciones, y concretamente los emitidos por el Banco Popular, son operaciones financieras no solamente complejas, sino arriesgadas, dadas las variables que inciden en el resultado final de la inversión.

b) Que ello obliga a la entidad financiera que los comercializa a facilitar al inversor minorista información no general sobre el producto, sino, en palabras de la precitada sentencia del TS '.. especialmente cuidadosa de manera que le quede claro .....que(su operación)puede suponer la pérdida de la inversión' y concretando un poco más ese deber, la información ha de referirse a '...los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo...'

c) Específicamente, y en relación a los bonos canjeables en acciones, y como ya se recoge en la sentencia recurrida, pero es necesario reiterar aquí por su importancia, la referida sentencia del TS detalla aún más la información que debe recibir el cliente contratante: ' El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión'.

Y excluye modalidades informativas rituales o meramente formales diciendo que ' El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas'.

Sentadas esas premisas ha de coincidirse con lo resuelto por la juzgadora de instancia, pues no ha acreditado la parte recurrente que la entidad financiera cumpliese con los requisitos informativos señalados en la precitada jurisprudencia. En efecto, no es suficiente la entrega del tríptico informativo, ni la realización del denominado test de conveniencia, más aún cuando no consta la realización del de idoneidad, pues, pese a realizar el banco demandado no una mera labor de intermediación o comercialización, sino de asesoramiento financiero, estuvo ausente de la información facilitada cualquier referencia al riesgo de la inversión en el momento del canje de los bonos por acciones, núcleo esencial de toda la operación financiera.

Esa ausencia de información cualificada sobre el producto comercializado, determina que también sea respondida negativamente la cuestión de si los actores tuvieron conocimiento de los riesgos de operación, pues ante su afirmación de que los desconocían, se traslada a la parte recurrente ( artículo 217 de la LEC) la carga de acreditar ese conocimiento, lo que no se ha hecho, ni puede deducirse de las circunstancias concurrentes en el caso que nos ocupa, dada la consideración, como se dirá al resolver el siguiente argumento en que se sustenta el motivo, que los actores no tienen especiales conocimientos financieros.

2.3.2. Respecto al segundo argumento, es decir, que el perfil de la parte actora hace inexcusable el error en el que dice se halla inmersa, dicha afirmación tampoco puede admitirse. La determinación del perfil del contratante resulta una cuestión relevante a la hora de fijar, en primer lugar, el alcance de la obligación de informar de la entidad bancaria y, derivado de ello, la concurrencia o no de error en el consentimiento prestado.

Ha de compartirse la afirmación contenida en la sentencia de que el perfil de los actores no se correspondía con el de alguien experto con conocimientos financieros, pues, con anterioridad a la operación aquí enjuiciada, el único producto que tenían en el banco era una imposición a plazo fijo, no constando experiencia anterior en productos financieros similares. En efecto, respecto a que el Sr. Felicisimo fuese licenciado en derecho y trabajase o fuese copropietario de una gestoría, y, por tanto, fuese alguien experto en operaciones y productos financieros como los adquiridos, han de darse por reproducidos aquí los argumentos que respecto a la incidencia de esas circunstancias en la determinación del perfil del inversor se contienen en la sentencia de este Tribunal de fecha 30-4-2020 ( Ponente Sra. Gómez Bermúdez ) recogiendo lo dicho en la del TS de fecha 30 de septiembre de 2016, (rec. 1666/2013), aunque referida a un producto swap:

'El hecho de que las clientes sean sociedades mercantiles, que uno de los administradores tuviera cargos en otras sociedades, no supone necesariamente el carácter experto del cliente, puesto que la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap no es la del simple empresario (en este caso, del sector de la fabricación y venta de mobiliario) sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos. Hemos afirmado en las sentencias 549/2015, de 22 de octubre , 633/2015, de 19 de noviembre , y 651/2015, de 20 de noviembre , entre otras, que no basta con los conocimientos usuales del mundo de la empresa, pues son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable, y 'no por tratarse de una empresa debe presumirse en sus administradores o representantes unos específicos conocimientos en materia bancaria o financiera'

A mayor abundamiento, no se ha acreditado que el Sr. Felicisimo tuviesen una actividad habitual relacionada con inversiones financieras, más allá de la inversión a plazo fijo ya mencionada. Por todo ello, y de otras circunstancias concurrentes como que el producto financiero contratado fuese ofrecido por la propia entidad y no solicitado por el cliente, o que el mismo fuese dirigido a minoristas avalan la misma conclusión que la juzgadora de instancia respecto a la calificación de persona no experta en actividades financieras de los demandantes.

Pasando a analizar la calificación del error que pudieron sufrir los contratantes, el Tribunal Supremo se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la cuestión aquí debatida, incluso en algún caso, referida a productos idénticos y comercializados por la propia entidad recurrente cuando operaba como Banco Popular. Se citan por todas las sentencias de fecha 16-9-2015, 25-2-2016 y 17-6-2016. En dichas resoluciones se sienta la doctrina de que el error, para que genere la nulidad del contrato o producto financiero adquirido ha de ser esencial y excusable, señalando respecto a este último requisito que ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, de tal manera que se llegue a la conclusión de que no sea imputable a quien lo sufre. Finalmente, se señala que la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error, pero sí permite presumirlo.

Proyectando las anteriores consideraciones sobre el supuesto de autos, y sentadas las premisas señaladas en los apartados anteriores, esto es que la parte demandante no era un profesional experto en operaciones financieras, y que la entidad bancaria no facilitó la información exigida por la normativa ad hoc, ha de concluirse que la parte recurrente no ha acreditado aquellas circunstancias que lleven a considerar el error padecido como inexcusable. En efecto, el recurrente apoya toda su argumentación en el carácter de gestor profesional del Sr. Felicisimo, pero ello es insuficiente para considerar que, con una mínima diligencia, pudo conocer el riesgo económico que asumía en la operación, pues como ya se ha señalado, dicho señor y su gestoría no actuaban en el mercado financiero, sino que ceñían su objeto social a otras actividades. Por el contrario, de las pruebas practicadas se desprende que, efectivamente, en sintonía con lo afirmado en la sentencia apelada, la actuación de los empleados de la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. no se ha acomodado a los específicos deberes de información impuestos por la normativa denominada MiFID, relativa a los mercados de instrumentos financieros, con reflejo en el art. 79 bis LMV y el art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero, en los términos que han quedado antes expuestos, ni consta que por los empleados de la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. se informara personalmente a sus clientes de las características del producto financiero que le ofrecían, y especialmente de los riesgos inherentes a la operación.Esas circunstancias, puestas en relación con las concretas en las que se gesta la operación (ofrecida por el banco a través de sus empleados que 'captan' a los actores), o los antecedentes de clientes 'conservadores' en lo que se refiere a anteriores contrataciones de productos llevan a la conclusión de que el error era excusable, y, por tanto, generador de la nulidad del contrato sobre el que recaía.

2.3.3. Respecto al argumento de que la sentencia de instancia infringe la sentencia de la Sala 1ª del TS de fecha 13-1-2017 , ha de coincidirse con la parte recurrida de que son supuestos distintos, y la misma ni siquiera se cita en la sentencia apelada

2.3.4.Finalmente, y en relación al argumento de que el verdadero motivo de la demanda es por la falta de obtención del beneficio esperado, tampoco puede compartirse, pues la reiteración de resoluciones dictadas en primera instancia, apelación y casación, que han estimado pretensiones similares demuestran que, con independencia de las motivaciones subjetivas de los reclamantes, todas ellas legítimas, a los demandantes les asiste la razón jurídica necesaria para interponer acciones como la de autos, que no puede calificarse de abusiva o temeraria, sino como legítimo ejercicio del derecho a la tutela judicial reconocido en el artículo 24 de la CE.

2.4. Tercer motivo.

Error en la determinación de los efectos de la declaración de nulidad fijados en la Sentencia recurrida, dado que debería haberse acordado la obligación de los demandantes de devolver en todo caso el valor de las acciones en el momento de la finalización del contrato (finales de 2015), cuando se produjo la conversión de los Bonos y obtuvo las acciones correspondientes.

Se desestima

Fundamentos de la desestimación

Sobre el motivo analizado ya se ha pronunciado esta Sala en sentencia de 14-12-2017 (RA 536-2016) siguiendo lo dicho por el TS en sentencia de 30 de noviembre de 2016, con cita de la sentencia núm. 625/2016, de 24 de octubre , dictada también en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, en la que se señala que los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono. Ello es así, porque tal y como indican tales resoluciones los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias del TS núm. 81/2003, de 11 de febrero; 325/2005, de 12 de mayo; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008, entre otras muchas). Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC,al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias TS núm. 772/2001, de 20 de julio; 812/2005, de 27 de octubre; 1385/2007, de 8 de enero; y 843/2011, de 23 de noviembre), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.

Es más, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia ( sentencias TS núm. 105/1990, de 24 de febrero; 120/1992, de 11 de febrero; 772/2001, de 20 de julio; 81/2003, de 11 de febrero; 812/2005, de 27 de octubre; 934/2005, de 22 de noviembre; 473/2006, de 22 de mayo; 1385/2007, de 8 de enero de 2008; 843/2011, de 23 de noviembre; y 557/2012, de 1 de octubre) viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma.

Dado que la sentencia recurrida recoge esta doctrina jurisprudencial, sin quebrar los principios de restitución integral y reciprocidad en la restitución de prestaciones, debe desestimarse el motivo analizado.

2.5.La desestimación del recurso y la consiguiente confirmación de la sentencia de instancia, que estima la acción principal ejercitada en la demanda, hace innecesario el análisis del motivo planteado 'ad cautelam' respecto al ejercicio la acción de resolución, interpuesta en la demanda también con carácter subsidiario.

TERCERO.- Conclusión.

Por todo lo anteriormente expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación, confirmándose íntegramente la resolución apelada.

CUARTO.- Costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, desestimado el recurso de apelación y en aplicación de lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC, han de ser impuestas a la parte recurrente.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER S.A. (entidad sucesora de BANCO POPULAR) frente a la Sentencia de fecha 27-06-2019 dictada en el juicio ordinario 808/2018 del juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Málaga y, en consecuencia, debemos confirmar dicha resolución, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Dese al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Notificada que sea la presente resolución remítase al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.