Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00195/2021
Modelo: N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, 3ª PLANTA
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Teléfono:941 296 568 Fax:941 296 488
Correo electrónico:audiencia.provincial@larioja.org
Equipo/usuario: ARO
N.I.G.26089 48 1 2018 0000075
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000133 /2021
Juzgado de procedencia:JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.1 de LOGROÑO
Procedimiento de origen:MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000106 /2018
Recurrente: Teodosio
Procurador: MARIA LUISA MARCO CIRIA
Abogado: MARIA NEREA REBOLLEDO TORRENS
Recurrido: Leticia
Procurador: ANA ROSA RAMIREZ MARIN
Abogado: MARIA OLGA HERRANZ CALVO
SENTENCIA Nº 195 DE 2021
ILMOS.SRES.
PRESIDENTE ACCIDENTAL:
DON RICARDO MORENO GARCIA
MAGISTRADOS:
DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER
DON FERNANDO SOLSONA ABAD
En LOGROÑO, a catorce de mayo de dos mil veintiuno.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de Modificación de Medidas Supuesto Contencioso nº 106/2018, procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Logroño (La Rioja), a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 133/2021; habiendo sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON FERNANDO SOLSONA ABAD
Antecedentes
PRIMERO.-Con fecha 3 de diciembre de 2020 se dictó sentencia por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Logroño en procedimiento de modificación de medidas nº 106/18 de ese Juzgado cuyo fallo literalmente era el siguiente:
''ESTIMO parcialmente la demanda formulada por Teodosio representado por la Procuradora D.ª María Luisa Marco Ciria frente a Leticia representada por la Procuradora D.ª Ana Rosa Ramírez Marín, ambos asistidos de Letrados, y, con intervención del Ministerio Fiscal, y, en consecuencia, se MODIFICA la sentencia de divorcio de 28 de Junio de 2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Logroño dictada en el procedimiento 1574/15 - conforme a la sentencia de 8 de enero de 2020 del procedimiento penal DU 11/18 de este Juzgado-, con relación únicamente a:
Régimen de visitas:
- supresión de las visitas intersemanales
- a los fines de semana que correspondan al padre se unirá el disfrute de los puentes próximos; supuesto en el que la recogida de los menores se realizará por el padre a la salida del colegio del último día lectivo y su reintegro se efectuará en el PEF el último día festivo-no lectivo
- si el día en que deba efectuarse un intercambio para el disfrute de algún periodo vacacional, los menores se hallaran en una ubicación cercana al domicilio paterno, la madre informará al padre con una antelación mínima de una semana, para llevar a cabo el intercambio en la forma y lugar que acuerden y evitar desplazamientos innecesarios
Pensión de alimentos: reducción de la cuantía a 300 euros al mes por cada uno de los 3 hijos comunes desde la presente resolución.
Se mantienen íntegramente el resto de las medidas personales, patrimoniales y económicas fijadas en Sentencia de divorcio de 28 de Junio de 2016 , conforme a la sentencia de 8 de enero de 2020 del procedimiento penal DU 11/18 de este Juzgado.
Todo ello sin hacer expresa condena en cuanto a las costas procesales de esta instancia a ninguna de las partes.
SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de don Teodosio se interpuso recurso de apelación, del cual se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable. La representación procesal de doña Leticia se opuso al recurso interpuesto y el Ministerio Fiscal formuló asimismo oposición al recurso. Tras ello se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se procedió a señalar para celebración de la votación y fallo el día 13 de mayo de 2021 y se designó ponente al Magistrado de esta Sala don Fernando Solsona Abad.
Fundamentos
PRIMERO.-Resumen de antecedentes.-
1.- La sentencia de divorcio de 28 de junio de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Logroño disolvió el matrimonioformado entre don Teodosio y doña Leticia, y tenía el siguiente contenido:
'Que con estimación integra de la inicial demanda de divorcio presentada por doña Leticia contra el demandado don Teodosio, con intervención del Ministerio Fiscal, debo declarar disuelto por divorcio el vínculo matrimonial existente entre las partes con todos los pronunciamientos a ello inherentes, autorizándoles a vivir separados, con revocación de los poderes otorgados entre si y decayendo la posibilidad de vincular los bienes del otro en el ejercicio de la potestad doméstica, declarando igualmente disuelta la sociedad de gananciales, fijando como medidas definitivas derivadas de tal disolución matrimonial las siguientes:
1.- La guarda y custodia de los tres hijos comunes menores de edad, Rosana, de 11 años, Marco Antonio de 8 años y Salome de 5 años, se atribuye a su madre, manteniendo ambos progenitores la patria potestad compartida.
2.- El padre tendrá un régimen de visitas con sus tres hijos de fines de semana alternos desde la salida del colegio a las 16 horas hasta las 20 horas del domingo con reintegración en el domicilio materno. Tendrá también visitas intersemanales las tardes de martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20 horas.
Las vacaciones de navidad se dividirán en dos periodos desde las 11 horas del día siguiente al fin de las clases hasta las 20:30 horas al día anterior al reinicio con intercambio el 30 de diciembre a las 11 horas
En los años impares el padre disfrutara del primer periodo y la madre del segundo y viceversa los años pares.
El día de reyes, el progenitor al que no corresponda el segundo periodo los podrá recoger a las 13 horas y reintegrarlos a las 18 horas en el domicilio del otro.
Semana Santa se divide igualmente en dos periodos con intercambio el Martes de Pascua a las 11. El día de inicio seria el Jueves Santo las 11 horas y el de fin el domingo antes de reinicio de las clases hasta las 20:30 horas. En los años impares el padre disfrutara del primer periodo y la madre del segundo y viceversa los años pares.
Las vacaciones de verano se dividirán en seis periodos, los meses de junio y agosto por quincenas, siendo estas los periodos dos a cinco, y el primer periodo los días no lectivos de junio desde las 11 del día siguiente al fin de las clases hasta el 30 de junio a las 20:30, mientras que el ultimo será el de los días no lectivos de septiembre hasta el día anterior al reinicio de las clases a las 20:30 horas. Los seis periodos se distribuirán de forma alterna correspondiendo al padre en los años impares los periodos uno, tres y cinco. En los años pares, le corresponderán al padre los periodos dos, cuatro y seis. Durante todos los periodos vacaciones se suspenderán las visitas ordinarias entre semana y de fines de semana alternos.
Se establece una pensión alimenticia mensual de 350 euros a cargo del padre y a favor de cada uno de los hijos comunes con actualizaciones anuales del IPC. Los gastos extraordinarios de los hijos serán abonados al 50% entre ambos progenitores teniendo tal consideración exclusivamente los médicos y sanitarios no cubiertos por la seguridad social, las clases de refuerzo necesarias para aprobar asignaturas obligatorias, los libros de curso y las actividades de badminton y patinaje.
Además, entre tanto el padre no cumpla puntualmente tanto el régimen de visitas como el vacacional fijado en esta resolución con sus hijos, abonara el 100% de los gastos de cuidadores, canguros, ludotecas o au pairs, en los que incurra la madre para poder hacerse cargo de los niños.
Dada la estimación integra de la demanda procede imponer al demandado las cotas
procesales.'
2.-En la fundamentación jurídica de esa sentencia de divorciose contenían menciones explicitas a que don Teodosio desarrollaba en ese momento su actividad laboral en Galicia, y que vivía en esa Comunidad Autónoma, en concreto en casa de su madre. También se declaró probado que don Teodosio no estaba cumpliendo con el régimen de visitas ni de fines de semana ni de vacaciones y ello obliga a la demandante a sufragar los gastos ordinarios de los hijos permanentemente.
En particular, la sentencia literalmente razonaba así:
'No se marchó del domicilio común en el plazo de 20 días que le fue concedido por la resolución de 18 de abril, sino que permaneció en el mismo hasta finales de mayo, y ello porque tenía que ir a trabajar a Galicia, donde esta desde entonces, viviendo al parecer en casa de su madre. No ha abonado desde la fecha del auto, ni tampoco desde la salida del domicilio familiar, cantidad alguna de las fijadas para la manutención de sus hijos y sigue teniendo domiciliados en la cuenta común los recibos de autónomos y el IVA que ha de abonar por su trabajo. La actora además indica que el padre desde que vive en Galicia hace un mes no ha recogido a los niños ni un solo fin de semana y ya le ha comunicado que no piensa recogerlos en vacaciones de verano ni por el tiempo establecido en el auto ni por ningún otro, de tal forma que debe ser la madre la que los tenga consigo los dos meses y medio de vacaciones'
(...)
'Teniendo en cuenta todos estos datos, esto es, el presunto cobro honorarios por su trabajo mucho más elevado que el que reconocía el demandado en la vista de medidas provisionales, el hecho de que no cumple con el régimen de visitas ni de fines de semana ni de vacaciones y ello obliga a la demandante a sufragar los gastos ordinarios de los hijos permanentemente, el hecho también de los pocos gastos de alojamiento que ha de tener en demandado en Galicia si reside en el domicilio de su madre y por último el dato de que es su esposa y madre de los niños la que ha de abonar en solitario el alquiler de la vivienda que ocupan con ella los menores, puede y debe atenderse al incremento del importe de las pensiones alimenticias que se fijaron en el auto de medidas provisionales a cargo del demandado hasta los 350 euros mensuales por hijo. Además el demandado deberá hacer frente al 1005 de las facturas y honorarios que se le generen a la madre por la contratación de 'canguros', au pairs, ludotecas o cuidadores para sus hijos hasta el momento en que el padre cumpla puntualmente con el régimen de visitas y vacaciones establecido en esta sentencia, que recogerá el mismo que el ya previsto en el auto de medidas provisionales.'
3.-En fecha 7 de mayo de 2018 don Teodosio interpuso demanda de modificación de medidas de divorcioante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, actualmente competente.
En resumen, don Teodosio pretendía:
a) en cuanto a visitas y vacaciones:
- la eliminación de las visitas intersemanales.
-se mantengan los fines de semana alternos, pero con posibilidad del demandante de modificar los de disfrute por razones laborales con preaviso a la demandada, todo mientras dure la orden de alejamientoque le fue impuesta (subsidiariamente admitiría que esto no se acuerde);
- disfrute el padre de los puentes y días festivos cuando le corresponda el fin de semana más próximo
- que en vacaciones se establezca un turno de recogidas y entregas en las vacaciones con asunción equilibrada de tiempo y gastos de desplazamiento entre los progenitores, habida cuenta, en esencia, de que su domicilio actual se halla en La Coruña y el de sus hijos permanece en DIRECCION000 (La Rioja). Sugiere en este sentido el sistema consistente en que el progenitor que esté con los menores se desplazará con los niños al domicilio del otro a quién corresponda el siguiente periodo) con asunción equilibrada de gastos de desplazamiento entre los progenitores, habida cuenta, en esencia, de que su domicilio actual se halla en La Coruña y el de sus hijos permanece en DIRECCION000 (La Rioja).
b) En cuanto a alimentos y cargas económicas de los desplazamientos.-
- Pretende la reducción de la pensión de alimentos a 200 euros al mes por cada hijo con efectos desde el 1 de mayo de 2018.
- El pago de los gastos de desplazamiento por mitad por los progenitores, y en caso de no fijarse turnos de recogida en vacaciones abono igualmente al 50% de los gastos de recogida de los menores por el padre, o en ambos casos, de no admitirse, reducción de la cuantía de la pensión.
Es muy importante subrayar que en la demanda de modificación de medidas no se contenía petición alguna en relación a la modificación del régimen que para gastos extraordinariosestableció la sentencia de divorcio; en particular no se solicitó en esta demanda que no se consideraran como tales los gastos escolares ( matrículas, etc) .
4.-La sentencia de primera instancia, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, estimó en parte la demanda de modificación de medidas.
El fallo de la sentencia lo hemos dejado ya transcrito en los antecedentes de hecho de esta resolución.
Por lo que aquí interesa, podemos sintetizar así sus fundamentos de derecho más relevantes:
'Régimen de visitas.- En el establecimiento del sistema de visitas, la sentencia de divorcio de 28 de Junio de 2016 ya tuvo en cuenta que el padre, desde el mes de mayo de 2016, tras el auto de medidas provisionales de abril del mismo año, había pasado a residir en A Coruña -en casa de su madre-, en tanto que la madre y los 3 hijos del matrimonio permanecieron en DIRECCION000 (La Rioja). La resolución valoró igualmente las manifestaciones de la madre a propósito del no-desarrollo o no-cumplimiento de las visitas establecidas con carácter provisional.
Ambas partes dan razón ahora de las dificultades que han existido desde el año 2016 para cumplir con las visitas instauradas, la madre porque afirma que el padre, especialmente por su trabajo en Galicia, no se ha desplazado al domicilio de los menores en DIRECCION000, no ha disfrutado con ellos de las vacaciones que le correspondían ni lo ha justificado; el padre, habida cuenta de que dada su residencia en A lo cierto es que, en el año 2016 las partes se hallaban en un estado incipiente de la ruptura del matrimonio y, solo el transcurso del tiempo con mantenimiento del domicilio de los menores en La Rioja y la fijación estable del del padre en A Coruña ha revelado la ineficacia del sistema de visitas ya por distancia, por motivos de trabajo del padre o por su propia voluntad incumplidora de las estancias con sus hijos; lo que sí permite revisar en parte lo establecido, pues el régimen fijado no se ajusta ni adecua a la situación de las partes.
El sistema de visitas debiera haber implicado un reparto del tiempo de permanencia con ambos progenitores de forma equitativa o equilibrada, y debiera haber permitido afirmar que en el devenir diario de la vida de los menores, en lo cotidiano, contaban con la presencia de sus padres ( art. 160 del CC, entre otros); más, no ha sido así. En este sentido, el informe del Equipo Psicosocial pone de manifiesto que Como el padre vive en A Coruña lugar en el que se conoció la pareja y donde comenzaron la convivencia, y los niños en DIRECCION000 el padre tiene que trasladarse para realizar las visitas desde allí. El padre no cumple por ese motivo con el régimen de visitas establecido de fines de semana alternos y dos tardes entre semana pero además no hay por parte del padre una pauta previsible de días visita, tampoco hay comunicación entra los padres, lo que provoca en la madre y los menores inquietud ante la incertidumbre. Como también la madre proviene de Galicia y allí reside su madre, su familia de origen y muchos de sus amigos la madre se traslada en una de las vacaciones de verano y en navidades a Pontevedra para estar con su la abuela materna, por lo que esos desplazamientos los padres los aprovechan para intercambiarse a los niños cuando están allí; y proponen la fijación de un sistema en función del que el padre esté con los menores un fin de semana al mes, la totalidad de las vacaciones de Semana Santa y la mitad de las de verano y Navidad....'
[...]'...Pensión de alimentos.- A propósito de la pensión de alimentos de 350 euros por cada uno de los menores, en la sentencia de divorcio se valoró según documental y las manifestaciones de la madre, que el padre tenía 3 trabajos (conciertos y productoras de TV o cine) y que dado que no cumplía con las visitas la madre se veía obligada a sufragar los gastos ordinarios de sus hijos.
En la actualidad, la madre cuenta con el mismo empleo, es funcionaria, percibe unos 3.500 euros al mes, y, según la última declaración de la renta tuvo un rendimiento neto de 66.000 euros aproximadamente. Vive de alquiler en DIRECCION000 con los 3 menores y paga una renta de 725 euros mensuales.
El demandante no tiene gastos de alquiler de vivienda -vivía con su madre- y sí debe y deberá abonar los gastos de desplazamiento y alojamiento generados en el cumplimiento de las visitas. Según sus manifestaciones y la documental obrante en el procedimiento, actualmente trabaja como teleoperador y ha prestado o presta servicios a diversas empresas vinculadas a la producción audiovisual (PRODUCCIONS A FONSAGRADA SLU, CEGA CONGRESOS AUDIOVISUALES SL, JOSE LUIS TORRADO RODRÍGUEZ, MANEQUE MANEIRO BEGOÑA, EMPEA SL, entre otras), en este sentido, la testigo, Cecilia, amiga de la familia, en el acto del juicio reconoció haber visto al demandante en Pontevedra después de Navidad en un Auditorio, y figura la información laboral y profesional del actor, y noticias relacionadas con sus servicios profesionales. Conforme a la declaración de la renta de los años 2017, 2018 y 2019 el demandante ha tenido unos ingresos netos de unos 12.000 euros, 14.500 euros y 22.000 euros y, constan nóminas del año 2020 de la empresa DIRECCION001 de entre 500 y 760 euros.
Pues bien, las necesidades de los 3 menores por sus edades serán actualmente sino idénticas, sí similares a las de hace 4 años. El demandante no ha dejado de trabajar, más ciertamente, aquellos datos permiten advertir que sus ingresos declarados ahora pueden no alcanzar los 3.000 euros al mes que se computaron en el año 2016 y ha de hacer frente a los gastos de su vida ordinaria y, entre otros, a los gastos de desplazamiento citados; en tanto que, pese a que la demandada abonará los gastos consustanciales a tener consigo a los menores, su situación económica no ha variado desde 2016.
De este modo, sí resulta adecuado y justo, por proporcionado, la reducción de la pensión, más no en la cuantía pedida, sino hasta la cantidad de 300 euros mensuales por cada uno de los hijos, en aras a respetar el principio de proporcionalidad ( art. 93, 145 y 146 del CC, entre otros) con eficacia desde la presente resolución...'
5.-Contra esta sentencia don Teodosio interpone recurso de apelación.
En resumen, tras una alegación previa carente de contenido impugnatorio específico, los motivos de su extenso recurso se circunscriben a:
a) En cuanto al régimen de visitas y vacaciones: errónea valoración de la prueba y aplicación del derecho.
Considera que aunque la sentencia recurrida afirma que no se ha producido una modificación sobrevenida de circunstancias en cuanto al lugar de residencia de don Teodosio, en realidad sí que se habría producido. Viene a sostener el apelante que cuando se dictó la sentencia de divorcio residía en La Rioja y que después de dicha sentencia ubicó definitivamente su residencia en Galicia, de donde es natural. Lo demostraría el propio contenido de la sentencia de divorcio, pues el pronunciamiento consistente en fijar dos visitas intersemanales con los hijos a favor del padre y la recogida de niños el viernes a la salida del colegio, no podría entenderse si el padre hubiera vivido entonces en otra Comunidad Autónoma situada a 600 kilómetros.
Que la sentencia solo ha eliminado las visitas intersemanales y se ha limitado a unir los puentes, cuestiones a los que no se opuso doña Leticia, pero no ha tenido en consideración la necesidad de realizar una distribución equitativa de los gastos de visitas entre las partes, bien sea mediante su asunción por mitades, bien sea mediante la reducción de la pensión en proporción, bien sea mediante el establecimiento de turnos durante las vacaciones.
Invoca expresamente que se ha obviado la doctrina jurisprudencial existente con respecto a la necesidad del reparto equitativo de las caras derivadas de este tipo de situación. Además no se ha tenido en cuenta el dictamen del Equipo Psicosocial de los Juzgados de Logroño, que incluso recomendaba reducir las visitas a un fin de semana al mes.
b) En cuanto a la pensión de alimentos alega errónea valoración de la prueba y vulneración del principio de proporcionalidad. Alega que es insuficiente la reducción en tan solo 50 euros que ha llevado a cabo la sentencia respecto de la pensión fijada en la sentencia de divorcio. Que no se ha aplicado e principio de proporcionalidad porque doña Leticia percibe aproximadamente 3500 euros mensuales y don Teodosio trabaja actualmente como teleoperador sin perjuicio de que ha realizado y continua realizando trabajo como técnico de sonido. Que ahora no alcanzan los 300 euros al mes que se computaron en 2016 y además ha de hacer frente a los gastos de vida ordinaria y gastos de desplazamiento
c) Que el intercambio de los menores no debe hacerse en el Punto de Encuentro familiar, pues carece de sentido dado que el propio Punto de Encuentro familiar dio por terminada su intervención hace más de año y medio, y la propia doña Leticia no entendió oportuno que los intercambios fueran en el Punto de Encuentro familiar..
d) Finalmente concluye introduciendo una suerte de resumen de su petición, en la cual empero se observan pretensiones que sin embargo no se contenían en la demanda de modificación de medidas (como por ejemplo la pretensión de que se incluyan dentro de la pensión los gastos correspondientes a la escolarización de los menores, lo cual no se pidió con la demanda).
6.-Tanto el Ministerio Fiscal como la demandada doña Leticia se han opuesto al recurso.
SEGUNDO.- Sobre los requisitos necesarios para que pueda prosperar una pretensión de modificación de medidas. Su proyección sobre el caso objeto de enjuiciamiento.-
1.-Para resolver el caso sometido a nuestro enjuiciamiento, es necesario partir de una premisa que en ocasiones es olvidada, y es que los efectos de las sentencias matrimoniales de nulidad, separación o divorcio, que establecen las medidas por las que se han de regir en lo sucesivo las relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges e hijos ( artículos 92 y ss. del Código Civil), producen una vez firmes dichas sentencias, excepción de cosa juzgada material.
Es cierto que esto no significa que una vez fijados, esos efectos deban de mantenerse inalterables ante los distintos avatares por los que puede discurrir la fortuna y necesidades de los miembros de la unidad familiar, afectados por el proceso de nulidad, separación y divorcio.
Por el contrario, el Legislador previó la posibilidad de variación de dichas medidas judicialmente señaladas, pero siempre y cuando concurriese el supuesto de hecho contemplado en los arts. 90y 91 del Código Civil , es decir, que se produjese 'unaalteración sustancial de circunstancias',o bien, ' alteraciones en la fortuna de uno u otro cónyuge que así lo aconsejen'para el caso de la pensión compensatoria ( artº 100 del referido texto legal).
2.-Estas consideraciones son necesarias pues, como veremos, se arguye como basamento de la pretensión modificativa alguna situación que ya preexistía fácticamente y se tuvo en cuenta cuando se dictó la sentencia de divorcio.
Por eso debemos recordar que esta alteración sobrevenida y sustancialde circunstancias para que pueda ser tenida en cuenta a los efectos de modificar las medidas fijadas por la sentencia firme de nulidad, separación o divorcio, ha de revestir una serie de requisitos,reiteradamente exigidos por la jurisprudencia, tales como que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; permanente o duraderay no coyuntural o transitoria; que no sea imputable a la simple voluntad de quien instala revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; y, por último, - y no menos importante- que sea posterior y no prevista o previsible ya en su momentopor los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas.
Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo 15/2014 de 10 de febrero , 'Lo que se revisa no es una decisión judicial por el simple hecho de que ha transcurrido un determinado periodo de tiempo desde que se acordó, sino su modificación por circunstancias sobrevenidas, inexistentes cuando se pactó, o, por lo mismo, por una alteración sustancial de la fortuna de uno o del otro cónyuge'.
Por tanto, la razón de ser del proceso de modificación de medidas ha de pasar por realizar un juicio comparativo entre dos momentos: (i) el de la sentencia que fijó las medidas que se pretende modificar (en nuestro caso, la sentencia de divorcio) y (ii) el de la demanda de modificación de medidas que da vida al presente procedimiento, en que se pide la modificación.
Por lo tanto, queda totalmente fuera de las posibilidades de este procedimiento de modificación de medidas, el realizar una nueva o distinta valoración de la posible sujeción a Derecho de las circunstancias tomadas en cuenta en aquel primer momento en que se dictó la sentencia en la que se acordaron las medidas que se pretende modificar (sentencia de divorcio). Tampoco puede impetrarse con éxito una demanda de modificación de medidas con base en la mera invocación de hechos o circunstancias que ya concurrían cuando se dictó la sentencia de divorcio, y que en consecuencia pudieron alegarse entonces.
Añade el Tribunal Supremo que la concurrencia de las identidades de referencia ha de apreciarse estableciendo un juicio comparativo entre la sentencia precedente y las pretensiones del posterior procedimiento, pues de la paridad entre los dos litigios es de donde ha de inferirse la relación jurídica controvertida, interpretada, si es preciso, con los hechos y fundamentos que sirvieron de base a la petición, y requiriéndose, para apreciar la situación de cosa juzgada, una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resuelve y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos ( Sentencias, entre otras, de 25-6-1.982, 11-3-1.985, 21-7-1.988, 3-4-1.990 y 1-10- 1.991).
TERCERO.-Sobre la residencia del progenitor en lugar distante a la residencia de los menores.- Régimen de visitas y vacaciones: régimen y gastos de los desplazamientos.- Falta de necesidad de utilización del Punto de Encuentro familiar.
1.-Comienza el recurrente censurando que la sentencia recurrida no haya considerado el cambio de domicilio del apelantedesde DIRECCION000 hasta A Coruña, como circunstancia sobrevenida posterior a la sentencia de divorcio.
Así, dice al respecto:'No acierta a comprender esta representación la insistencia por parte tanto de la demandada como de la Juzgadora de Instancia en que no se ha producido una modificación de circunstancias en cuanto al lugar de residencia de D. Teodosio.'
Según afirma, eso quedaría demostrado incluso por la propia sentencia de divorcio, pues a su juicio, no sería razonable que si el padre hubiera vivido entonces en otra Comunidad Autónoma situada a 600 kilómetros, 'una jueza experta en familia, con aquiescencia del Ministerio Fiscal, actuando ambos en el interés supremo de los menores'hubieran coincidido en fijar un régimen de visitas de dos visitas intersemanales y la recogida de niños el viernes a la salida del colegio.
Sin embargo, creemos que frente a lo que se afirma en el recurso, la sentencia sí hace explicita mención a que el padre ya se hallaba en Galicia en aquel momento, y menciona incluso que por entonces don Teodosio residía en esa Comunidad Autónoma en casa de su madre. En particular, la sentencia literalmente razonaba así:
'No se marchó del domicilio común en el plazo de 20 días que le fue concedido por la resolución de 18 de abril, sino que permaneció en el mismo hasta finales de mayo, y ello porque tenía que ir a trabajar a Galicia, donde esta desde entonces, viviendo al parecer en casa de su madre. No ha abonado desde la fecha del auto, ni tampoco desde la salida del domicilio familiar, cantidad alguna de las fijadas para la manutención de sus hijos y sigue teniendo domiciliados en la cuenta común los recibos de autónomos y el IVA que ha de abonar por su trabajo. La actora además indica que el padre desde que vive en Galicia hace un mes no ha recogido a los niños ni un solo fin de semana y ya le ha comunicado que no piensa recogerlos en vacaciones de verano ni por el tiempo establecido en el auto ni por ningún otro, de tal forma que debe ser la madre la que los tenga consigo los dos meses y medio de vacaciones'(...) 'Teniendo en cuenta todos estos datos, esto es, el presunto cobro honorarios por su trabajo mucho más elevado que el que reconocía el demandado en la vista de medidas provisionales, el hecho de que no cumple con el régimen de visitas ni de fines de semana ni de vacaciones y ello obliga a la demandante a sufragar los gastos ordinarios de los hijos permanentemente,el hecho también de los pocos gastos de alojamiento que ha de tener en demandado en Galicia si reside en el domicilio de su madre ypor último el dato de que es su esposa y madre de los niños la que ha de abonar en solitario el alquiler de la vivienda que ocupan con ella los menores, puede y debe atenderse al incremento del importe de las pensiones alimenticias que se fijaron en el auto de medidas provisionales a cargo del demandado hasta los 350 euros mensuales por hijo. Además el demandado deberá hacer frente al 1005 de las facturas y honorarios que se le generen a la madre por la contratación de 'canguros', au pairs, ludotecas o cuidadores para sus hijos hasta el momento en que el padre cumpla puntualmente con el régimen de visitas y vacaciones establecido en esta sentencia, que recogerá el mismo que el ya previsto en el auto de medidas provisionales.'
Como vemos, en aquel momento el desplazamiento a Galicia de don Teodosio se acababa poco menos que de producir, pero ya se había producido, pues la sentencia lo valora.
Seguramente no se sabía entonces si su desplazamiento a Galicia iba a ser definitivo, pero todo apuntaba a que así iba a ser : no en vano, la sentencia firme de divorcio tiene en cuenta y valora '... el hecho también de los pocos gastos de alojamiento que ha de tener en demandado en Galicia si reside en el domicilio de su madre...'. Y lo cierto y verdad, es que cuando se dictó la sentencia de divorcio, don Teodosio ya estaba en Galicia, desde entonces no ha vuelto a residir en La Rioja y sigue residiendo en Galicia desde entonces.
Por todo lo expuesto la juzgadora tiene razón, en el sentido de que la fijación de la residencia de don Teodosio en Galicia no ha sido , en puridad, una circunstancia sobrevenida a la sentencia de divorcio, pues cuando esta se dictó ya se había producido: la sentencia de divorcio se refiere ya a este hecho y lo valora. Por igual razón, esa circunstancia tampoco podría considerarse como imprevista o imprevisible en el momento en que se dictó la sentencia de divorcio.
En realidad, lo único que sí ha sido novedoso es la consolidación de esa situación de residencia en Galicia que se había manifestado ya cuando se dictó la sentencia de divorcio. Actualmente, a diferencia de lo que sucedía cuando se dictó la sentencia de divorcio, dicha fijación de residencia en Galicia aparece ya como consolidada y definitiva, lo cual ha puesto de manifiesto, por un lado, la inoperancia de la fijación de las vistas intersemanales (no en vano, ya suprimidas por la sentencia de primera instancia en un pronunciamiento que no ha sido recurrido y que por lo tanto ha devenido firme) y por otro, la procedencia de regular la forma de llevar a cabo los desplazamientos para el ejercicio del régimen de vistas ordinario y en vacaciones, así como , en su caso, distribuir su coste.
2.-El recurso de apelación, en lo atinente alrégimen de visitas y vacaciones,reproduce lo que había solicitado en la demanda. Así pretende:
'...Que, en cuanto a las visitas de los fines de semana, se mantenga el régimen actual de fines de semana alternos, desde las 10 horas del sábado hasta las 20 horas del domingo; y, si el padre tiene disponibilidad laboral, desde el viernes por la tarde.
Que se permita a D. Teodosio modificar mensualmente los fines de semana que le correspondan, siempre y cuando dicha modificación venga justificada por obligaciones profesionales y se preavise a Dña. Leticia antes del día 15 del mes anterior.
Que, en caso de que el viernes o el lunes sea festivo, o exista un puente escolar, el día festivo o el puente sea disfrutado por D. Teodosio si le corresponde el fin de semana más próximo a dicho festivo opuente escolar en caso de que tenga disponibilidad laboral.
Que las recogidas y entregas de los menores correspondientes a los fines de semana se realicen en el domicilio materno.
Que, en cuanto a las vacaciones, se establezca un turno de recogidas y devoluciones al domicilio que conlleve la equilibrada asunción de los tiempos y gastos de desplazamiento entre ambos progenitores. A estos efectos, esta parte propone que sea el progenitor que tenga en su compañía a los niños quien se desplace con ellos al domicilio del otro progenitor al comienzo del turno de las vacaciones de este último; y así sucesivamente; todo ello evitando en su caso el desplazamiento inútil de los niños a DIRECCION000 si ambos progenitores estuviesen en localizaciones más cercanas entre sí....'
3.-En cuanto a estas pretensiones, lo primero que debemos decir es que , aunque el apelante reproduce de nuevo las que había formulado en su demanda , hay algunas de ellas sobre las que el recurso no añade ningún argumento nuevo; de hecho, ni siquiera las aborda argumentativamente.
Así, por ejemplo, aunque en el recurso se sigue pidiendo con carácter principal, tal y como se hacía en la demanda, que 'se permita a D. Teodosio modificar mensualmente los fines de semana que le correspondan, siempre y cuando dicha modificación venga justificada por obligaciones profesionales', en realidad no añade ni una sola razón por la que lo resuelto en primera instancia deba ser considerado incorrecto.
Más bien, parece que el apelante mantiene esta pretensión por pura inercia: puesto que se contenía en la demanda, la reproduce en el recurso; pero no añade ni un solo argumento adicional ni combate tampoco los del recurso. En semejante tesitura, dicha pretensión no puede ser estimada, debiéndose estar a lo resuelto en la sentencia recurrida, cuyos argumentos huelga decir que no han sido desvirtuado, pues no han sido siquiera combatidos.
Cabe añadir tan solo dos cosas: que dicha pretensión no puede ser estimada pues antepone el interés del progenitor recurrente al de los menores, cuya estabilidad exige una cierta previsibilidad de las fechas en que se desarrollarán las visitas, y en segundo lugar, que de acceder a lo pretendido se correería el riesgo de dejar el cumplimiento del régimen de vistas prácticamente al albur de la voluntad unilateral del progenitor no custodio, a quien le bastaría pretextar obligaciones laborales para no cumplirlo.
4.-La siguiente cuestión a resolver es el régimen de desplazamientos de los menores para el ejercicio del régimen de visitas del progenitor no custodio(que reside en A Coruña, mientras que los niños lo hacen con su madre en DIRECCION000, La Rioja), así como para las vacaciones.
En la sentencia de divorcio no se hace especificación alguna sobre este particular, y la sentencia de primera instancia de modificación de medidas, ahora apelada, no modifica lo previsto en la sentencia de divorcio. En realidad, la sentencia de primera instancia dedica escasa referencia a esta cuestión. En el estado actual de las cosas, con la residencia del padre definitivamente consolidada en A Coruña, la consecuencia que acarrea esta falta de pronunciamiento es que tanto en las visitas como en vacaciones, debe ser el padre quien se desplace tanto para recoger como para restituir a los menores a la madre, sin prever distribución alguna de los gastos de desplazamiento entre los dos progenitores.
Bien es cierto que está sobradamente probado (basta ver el dictamen del Equipo Psicosocial de los Juzgados de Logroño y el del Punto de Encuentro familiar remitido el 24 de julio de 2019, folio 1343 de autos) que en realidad, por una cosa o por otra, tanto antes como después de la situación pandémica, don Teodosio no ha cumplido con el régimen de visitas establecido en la sentencia de divorcio, o lo ha hecho en muy escasa medida: han sido pocas las ocasiones en las que se ha desplazado a DIRECCION000 desde su domicilio en A Coruña para cumplir con esta obligación. No en vano, ya la propia sentencia firme de divorcio tenía en cuenta, expresamente, ' el hecho de que no cumple con el régimen de visitas ni de fines de semana ni de vacaciones y ello obliga a la demandante a sufragar los gastos ordinarios de los hijos permanentemente...'
Sin embargo, lo anterior no obsta para que de la misma manera que se establece un régimen de ejercicio y cumplimiento de este derecho / deber (fines de semana alternos), se debe prever quién y cómo debe verificar estos desplazamientos, y en su caso, cuál ha de ser el régimen de los gastos que ello pudiera generar, pues no debemos olvidar -la parte apelante se ha encargado de recordarlo- que entre A Coruña (domicilio del padre) y DIRECCION000 (domicilio de los menores) hay unos 600 kilómetros de distancia. No es razonable que estos gastos corran solamente de cargo de los dos progenitores, pues tal solución es contraria a la doctrina del Tribunal Supremo. A este respecto, tenemos que mencionar en primer lugar la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 301/2017 del 16 de mayo de 2017 ROJ: STS 1902/2017 - ECLI:ES:TS:2017:1902 , que realiza una amplia exposición razonada sobre la cuestión, sobre la materia, poniendo de relieve el especial casuismo que se observa en la misma, y subrayando que en todo caso ha de tenderse al reparto equitativo de cargas y gastos, atendidas las circunstancias concretas concurrentes y siempre el interés del menor.
Dice Así:
'...El art. 94CCencomienda al juez la determinación del tiempo, modo y lugar del ejercicio del derecho de visitas. El criterio que ha de presidir la decisión que en cada caso corresponda sobre la situación del menor, incluido el régimen del llamado derecho de visita, es el del interés superior del menor, ponderándolo con el de sus progenitores que, aun siendo de menor rango, no resulta por ello desdeñable ( sentencia de la sala primera del Tribunal Constitucional 176/2008, de 22 de diciembre , con cita de otras anteriores). Así lo exige el art. 39 de la Constitución y resulta también del art. 92.4y 8 y del art. 94 CC, que deben ser interpretados a la luz de lo dispuesto en el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, reformado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia.
No existe una previsión legal acerca de cómo debe organizarse el sistema de visitas ni con carácter general ni, en particular, cuando los progenitores residen en lugares alejados o incluso, como sucede en el caso, en países que se encuentran en distintos continentes. Como ha advertido esta sala, cuando no exista un acuerdo entre los progenitores que sea beneficioso para el menor, para los supuestos que supongan un desplazamiento de larga distancia, es preciso ponderar las circunstancias concurrentes con el fin de adoptar las medidas singulares más adecuadas en interés del menor ( sentencias 289/2014, de 26 de mayo , 685/2014, de 19 de noviembre , 565/2016, de 27 de septiembre ).
La determinación del tiempo, modo y lugar del ejercicio del derecho de visitas a que se refiere el art. 94CCexige concretar la frecuencia de las visitas y su duración, quién se desplaza y quién asume el gasto del desplazamiento para adaptar el régimen a las circunstancias que concurran: la edad del menor, la distancia, las molestias y condiciones del viaje, las circunstancias personales, familiares y profesionales de los progenitores, su disponibilidad horaria y personal para viajar, sus recursos económicos, etc. En función de esas circunstancias hay que establecer si, para compensar la dificultad que supone la distancia para las visitas más frecuentes es posible ampliar las visitas de los periodos vacacionales, si debe trasladarse el menor -solo o acompañado- o si, por el contrario, debe trasladarse uno de los progenitores, y cuál, para recogerlo.
Puesto que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la custodia permanente se configuran como un derecho del progenitor y, al mismo tiempo, como un derecho del propio hijo, un régimen de visitas que entorpezca su relación es contrario al interés del menor. En particular, no cabe duda de que entre los factores que influyen de manera decisiva en la efectividad del derecho de visitas se encuentra el de los gastos de traslado necesarios para que el progenitor pueda tener en su compañía al menor, pues una imposición de gastos que resulte difícilmente asumible por el progenitor, en atención a sus circunstancias económicas, obstaculiza el derecho de visitas y priva al menor de su compañía. De allí que, como declara la doctrina contenida en las sentencias citadas de esta sala, deba decidirse en cada caso atendiendo al interés del menor y a un reparto equitativo de las cargas económicas y personales de dedicación al traslado, lo que también redunda en el prevalente interés del menor, en la medida en que favorece el ejercicio del derecho de visita.
Partiendo de estos dos principios, interés del menor ( art. 39 de la Constitución , art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , arts. 92y 94 CC) y reparto equitativo de las cargas (que se induce también de los arts. 90.1.d ., 91 y 93 CC), la solución que se adopte en cada caso tiene que ser la ajustada a las circunstancias concretas. No resulta posible adoptar de manera rígida un único sistema de frecuencia, duración, ni de traslado y contribución a sus gastos.
En cada caso, en atención a los datos de hecho, lo que procede es valorar el interés del menor y así se hace en la doctrina de esta sala en los supuestos que se ha pronunciado sobre el derecho de visitas cuando los padres residen en lugares alejados:
i) La sentencia 289/2014, de 26 de mayo que, a partir de los principios generales de interés del menor y contribución equitativa a los gastos elabora la doctrina sobre el reparto de gastos de los traslados derivados del ejercicio del derecho de visita, entiende que, en el caso concreto (viaje de treinta y dos kilómetros en autobús de un niño de cuatro años, padres de escasos ingresos), debe ser casada la sentencia que atribuye al progenitor que no tiene la custodia todos los gastos de recogida y retorno, sin ponderar expresamente el interés del menor y el reparto equitativo de cargas; se confirma la del Juzgado que atribuía a cada progenitor la recogida del niño en el domicilio del otro.
ii) La sentencia 536/2014, de 20 de octubre, casa la de la Audiencia Provincial y confirma la del Juzgado que, valorando las circunstancias concurrentes en un caso en el que, por ser conforme al interés del menor, se autoriza que la madre custodia se traslade a Brasil (la madre vuelve a su país, donde tiene a toda su familia directa, el padre carece de un entorno familiar insuficiente para cuidar al hijo si encontrara trabajo) y se fija que los gastos de traslado del niño para visitar al padre sean compartidos («protegiendo las comunicaciones del hijo con el padre mediante un justo y equilibrado reparto de gastos»).
iii) La sentencia 685/2014, de 19 de diciembre , confirma la sentencia que, valorando el interés del menor y, atendiendo a la modificación sustancial de las circunstancias (cambio de trabajo y menores ingresos del padre y la edad del menor, que inicialmente desaconsejaban el traslado en transporte público -la madre carecía de medio propio de transporte-, sin adaptación para niños de corta edad), modifica la situación inicial (en la que el padre asumía los gastos de traslado para recoger al menor y retornarlo) y, haciendo pivotar sobre los dos progenitores los gastos de traslado y los tiempos utilizados a tal fin, acuerda que en la semana y vacaciones que le correspondan al padre recogería él al niño en Bilbao (donde vive con la madre) y la madre lo recogería en Burgos (donde vive el padre) y lo retornaría a Bilbao.
iv) La sentencia 748/2014, de 11 de diciembre , al entender que pondera el interés del menor con arreglo al principio de proporcionalidad, confirma la sentencia que, tras valorar el interés de la menor y referir expresamente que es beneficioso para ella, autoriza el cambio de residencia de la madre custodia que se traslada al lugar de trabajo de su actual marido (de DIRECCION003 a DIRECCION004) y le atribuye a ella los gastos de los desplazamientos de la menor para ver al padre (extremo que no fue impugnado).
v) La sentencia 529/2015, de 23 de septiembre , casa la sentencia que atribuía a la madre custodia todos los gastos de traslado del menor para visitar a su padre; en el caso, tras apreciar error notorio en la valoración de la prueba (sobre si el traslado de la madre, militar de profesión, de Tenerife a DIRECCION002, fue voluntario o forzoso) e incongruencia (el padre no solicitó la custodia ni la totalidad de las vacaciones de semana santa), la sala asume la instancia y declara que, con arreglo a los principios de interés del menor y reparto equitativo de las cargas, procede que la madre custodia asuma la mitad de los gastos de desplazamiento del hijo a la residencia del padre, excepto en las vacaciones de verano; tiene en cuenta para ello la ausencia de traslado caprichoso de la madre y el incremento de los gastos que recaen sobre el padre para visitar a su hijo, lo que redundaría en su perjuicio, en cuanto obstaculiza la relación padre e hijo.
vi) La sentencia 664/2015, de 19 de noviembre , casa la sentencia recurrida que, sin ponderar el interés del menor y el reparto equitativo de cargas, opta por atribuir al padre la recogida y retorno de la menor. Asumiendo la instancia, la sala declara que corresponde a cada progenitor hacer frente a los gastos de transporte del desplazamiento para recoger y llevar al niño a su respectivo domicilio (Sevilla, donde se ha trasladado la madre custodia y Valencia, donde reside el padre). Atiende para ello a los ingresos y posibilidad de acceso al trabajo de ambos.
vii) La sentencia 565/2016, de 27 de septiembre , confirma la sentencia que, a la vista de las circunstancias del caso (la residencia de la madre y del menor, de cuatro años, siempre ha sido Madrid; el padre se trasladaba allí desde Granada antes de la ruptura afectiva de la pareja y tiene una capacidad económica superior; la pensión que se fija es moderada en atención a sus ingresos y gastos, incluidos los de desplazamientos para el derecho de visita) valora que el interés del menor es que este permanezca con la madre y sea el padre el que se desplace para ejercitar el derecho de visita.
viii) El auto de 3 de junio de 2015 no admite el recurso de casación interpuesto por la madre contra la sentencia que autoriza, en interés del menor, el traslado al extranjero del padre custodio (a Argentina, donde tiene su familia directa, una oferta de trabajo y un piso de residencia, frente a la situación de la madre, que tiene una hija de otra relación que se encuentra en una familia de acogida y cuya familia está en otra localidad) pero al mismo tiempo establece un amplio régimen de visitas a favor de la madre, y asigna al padre el pago de los gastos de desplazamiento del hijo para visitar a su madre, dadas las dificultades económicas de ella.
Siendo diferentes las soluciones finales, porque están en función de las circunstancias que concurren en cada caso, todas estas resoluciones de la sala deciden valorando si la sentencia recurrida ha motivado su decisión en atención al principio del interés del menor y delreparto equitativo de las cargas. En el recurso de casación solo puede examinarse si la sentencia recurrida ha motivado suficientemente, a la vista de los hechos que considera probados, el interés del menor. El recurso de casación no puede convertirse en una tercera instancia en la determinación del régimen de visitas....'
Igualmente debemos de tener presente la doctrina jurisprudencial sentada por el Tribunal Supremosobre la cuestión, expuesta entre otras en la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 664/2015 del 19 de noviembre de 2015 ROJ: STS 4923/2015 - ECLI:ES:TS:2015:4923 :
'Se ratifica como doctrina jurisprudencial que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: a) Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual. b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial. Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas adoptables.
5.- Trasladando esta doctrina a nuestro caso, acordamos lo siguiente:
a)En cuanto al régimen ordinario de visitas, procede estimar la pretensión del apelante, tal y como el mismo la ha formulado: cada vez que se verifique el desplazamiento del padre para ver a los hijos, los gastos de dicho desplazamiento tanto para ir a buscar a los menores como para retornarlos, se dividirá por mitad entre don Teodosio y doña Leticia.
Dichos gastos serán los estrictamente necesarios para realizar esos viajes (combustible debidamente acreditado mediante factura, o en su caso billetes de transporte público de ida y vuelta; así como alojamiento si por la hora en que se desarrolla alguno de los viajes fuera necesario; el alojamiento deberá ser el que las partes pacten o en su defecto uno de tipo medio en la localidad de que se trate).
Una vez que haya incurrido en esos gastos, don Teodosio deberá indicar por el medio más rápido posible, a doña Leticia, el importe total a que asciende la mitad de dicho gastos, remitiéndole al mismo tiempo factura y/o justificante de cada gasto.. Doña Leticia deberá de abonarlos en la cuenta que don Teodosio designe a los cinco días de su recepción.En caso de falta de factura o justificante doña Leticia no estará obligada a pagarlos
En caso de discrepancia sobre la procedencia de abono de algún gasto o sobre la factura remitida, resolverá el Juez sobre la procedencia del gasto y /o su cuantía.
b)En cuanto a los desplazamientos par el desarrollo de las vacaciones, se opta por el criterio que propone el apelante, que es razonable y conciliable con las doctrina que expone la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 664/2015 del 19 de noviembre de 2015:
El progenitor que tenga en su compañía a los niños, se desplazará con ellos al domicilio del otro progenitor al comienzo del turno de las vacaciones de este último; y así sucesivamente.
Cada progenitor correrá con los gastos de sus respectivos desplazamientos a estos fines.
Se deja a salvo, claro está, los pactos que de mutuo acuerdo cada año puedan llegar los padres, en interés de los menores.
6.-En cuanto a decisión contenida en la sentencia apelada consistente en que las entregas y recogidas de los menores se hagan en el Punto de Encuentro familiar, estimamos el recurso en este punto. El propio Punto de Encuentro familiar ha emitido un dictamen en fecha 24 de julio de 2019 que informaba que daba por finalizada su intervención (motivada en su día por la adopción de una medida de alejamiento) por lo que carece de razón la reinstauración de la intervención del Punto de Encuentro familiar que hace la sentencia sin ningún razonamiento al respecto.
CUARTO.-Pensión de alimentos.-
1.-Pretende el apelante que la pensión de alimentos se fije en 200 euros por cada uno de los tres hijos (600 euros) en lugar de los 300 euros por cada uno de los tres menores (total 900 euros) que estableció la sentencia de primer grado, la cual a su vez ya había aminorado la pensión que en su día fijado la sentencia de divorcio (350 euros por cada uno de los menores).
2.-En primer lugar, se invoca constantemente en el recurso el principio de proporcionalidad, para lo cual se realiza una comparación entre los que se afirman actuales ingresos de don Teodosio, y los que percibe doña Leticia como funcionaria. Sin embargo, se trata de un enfoque erróneo en la medida en que se pasa por alto que no estamos en sede de una sentencia de separación nulidad o divorcio en la que por primera vez se establece la pensión, sino en sede de modificación de medidas, para lo cual es preciso que se haya producido, tal como hemos explicado, una alteración sobrevenida de circunstancias. Pues bien, las retribuciones de la demandada doña Leticia son exactamente las mismas que tenía en el momento de la sentencia de divorcio; no han experimentado variación alguna, menos todavía sustancial. Por consiguiente, a la hora de decidir si procede la modificación de la pensión a la baja, tal y como pretende el demandante, y siendo que las necesidades de los tres menores permanecen inalteradas (si no incrementadas), lo que habrá que estudiar en exclusiva es si se ha probado de manera cumplida que se ha producido un empeoramiento sobrevenido de la situación económica del demandante, respecto de la que él mismo tenía cuando se dictó la sentencia de divorcio (no frente a la demandada ); en particular, tendremos que determinar si concurre la circunstancia alegada por el apelante relativa a que ahora tiene menos ingresos que cuando se dictó la sentencia de divorcio; debiendo tener siempre presente, en todo caso, que la sentencia que se recurre ya ha estimado en parte su petición, al minorar en cincuenta euros por cada hijo la pensión alimenticia fijada en su día por la sentencia de divorcio.
3.-Alega el apelante a este respecto que don Teodosio es ahora teleoperador, que presta sus servicios profesionales por cuenta ajena para una empresa llamada UNIVERSAL SUPPORT S.A, por los cuales percibe un salario liquido de unos 1100 euros mensuales.
Y ciertamente esta es una circunstancia novedosa, pues la contratación del Sr. Teodosio por esta empresa, que está probada en virtud del documento 1 aportado en la vista por la parte actora apelante, tuvo lugar en fecha 28 de septiembre de 2020 , por ende en fecha posterior a la sentencia de divorcio y aun de la demanda que da vida a esta litis. Sin embargo, el interrogatorio de parte del apelante resultó esclarecedor sobre algunas de las circunstancias en que se produjo esta contratación. Así, a preguntas tanto del Ministerio Fiscal como de la abogada de la demandada, don Teodosio reveló que después de su contratación como teleoperador por UNIVERSAL SUPPORT S.A, ademásde ese trabajo por el que percibe la antedicha nómina de 1100 euros netos, ha seguido realizando trabajos de postproducción de sonido por cuenta propia que le encargaban ciertas empresas, en calidad de técnico de postproducción de sonido (que además es la cualidad profesional con la que continúa publicitándose en internet según se ha demostrado en virtud de la documental obrante en autos, -por ejemplo en 'linkedin' a fecha noviembre de 2020, véase por ejemplo folio 1267 de autos). Así, por ejemplo, la letrado de la parte demandada preguntó al Sr. Teodosio por unos concretos trabajos que estaba desempeñando en ese momento para una empresa; el demandante no solo reconoció su realidad, sino que además, explicó que le fueron encargados en el mes de julio y que iba a percibir por el total unos 5000 euros. Es llamativo a este respecto, sin embargo, que no es ya solo que no se haya aportado el contrato ni probado tampoco la suma real que el actor va a percibir por este trabajo, sino que la parte actora apelante, que pretende la modificación de medidas, no ha hecho mención a la realización de este concreto trabajo en ninguno de los escritos presentados, lo cual contrasta, por ejemplo, con el hecho de que sí haya aportado el contrato con UNIVERSAL SUPPORT S.A, para sostener con base en el mismo que el Sr. Teodosio es teleoperador . No cabe duda de que si el Sr. Teodosio fue contratado en julio por esta empresa para la ejecución de este trabajo por cinco mil euros, la parte actora pudo haber aportado dicho contrato en el acto de la vista, de la misma forma que sí que aportó el suscrito con UNIVERSAL SUPPORT S.A, a fin de que quedara evidenciada con claridad la situación económica real del Sr. Teodosio. Lo expuesto constituye un indicio objetivo que hace poner en tela de juicio la transparencia del Sr. Teodosio a la hora de poner de manifiesto en el procedimiento el alcance real de sus retribuciones y de su situación económica.
4.-Por otro lado, afirmaba la demanda de modificación de medidas ( ver su página 4) que la situación existente cuando se dictó la sentencia de divorcio era distinta a la de hoy, porque en el momento del divorcio se alegó y se tuvo en cuenta que don Teodosio percibía unos ingresos del orden de 3000 euros mensuales , lo cual había de permitirle el pago de una pensión de 350 euros por niño; pero que ' tras divorciarse de Doña Leticia , don Teodosio se vio oblgiado a trasladr su domicilio a la ciudad de A Coruña por motivos profesionales', porque' en La Rioja no conseguía ningún proyecto'(ver páginas 4 y 5 de la demanda).
Pues bien, si resulta que antes del divorcio (cuando vivía en La Rioja) el Sr. Teodosio percibía unos 3000 euros mensuales, y después del divorcio se marchó a Galicia precisamente por razones profesionales, es decir, porque en la Rioja no encontraba los suficientes proyectos y en Galicia iba a mejorar, no se explica entonces cómo es posible que se arguya precisamente el haber tenido que residir y trabajar en Galicia como la causa de su disminución de su capacidad económica respecto de la que tenía en la fecha del divorcio, cuando precisamente si se marchó a esa Comunidad Autónoma fue porque iba a mejorar. Esta paradoja argumentativa ha quedado inexplicada pues no se ha razonado por qué el resultado tras fijar la residencia y la actividad laboral en Galicia haya sido, en lugar de la mejora esperada, un empobrecimiento como el que se alega en la demanda. No parece conciliable que se alegue que se sufre tan severa desmejora en la situación económica a raíz de la sentencia de divorcio y fijar la residencia en Galicia, y que al mismo tiempo, el argumento que se da para justificar la fijación de esa residencia en Galicia, sea que se marchó allí desde La Rioja por necesidades profesionales y económicas. Evidentemente, la argumentación contiene contradicciones intrínsecas.
El déficit de transparencia sobre la actividad económica que desarrolla don Teodosio al margen de la retribución que percibe de UNIVERSAL SUPPORT S.A, tampoco contribuye precisamente a disipar estas contradicciones, sino más bien al contrario. El ejemplo más patente de esa aludida transparencia insuficiente, puede ser precisamente ese trabajo por el que don Teodosio fue interrogado en la vista, y por el que manifestó que le serían abonados 5000 euros, pero que nunca se había mencionado por dicha parte en escrito alguno, ni se ha aportado prueba escrita ni del encargo ni de la retribución percibida. La realidad de ese trabajo evidencia que don Teodosio percibía ingresos mayores de los que ha revelado durante el procedimiento, pues aunque es cierto que genéricamente en el recurso se ha indicado que además del trabajo desarrollado en UNIVERSAL SUPPORT S.A ejecutaba otros trabajos por cuenta propia, lo cierto es que a lo largo del procedimiento la parte actora no ha concretado ni probado, como debería, ni cuáles han venido siendo en concreto estos trabajos, ni cuanto el monto total percibido cada año por su realización, durante el tiempo transcurrido desde la sentencia de divorcio.
Además concurren más datos que nos reafirman en esta conclusión.
Al margen de que las declaraciones trimestrales de IVA aportadas correspondientes al ejercicio 2020 evidencian la realización de trabajos declarados por importes de 4600 euros el primer trimestre, 2200 euros el segundo y 4200 euros el tercero, nos encontramos con que la sentencia recurrida declara probado algo que el recurso ni combate ni menos aún desvirtúa: '... don Teodosio ha prestado o presta servicios a diversas empresas vinculadas a la producción audiovisual (PRODUCCIONES A FONSAGRADA SLU, CEGA CONGRESOS AUDIOVISUALES S.L., JOSE LUIS TORRADO RODRIGUEZ, MANEQUE MANEIRO BEGOÑA, EMEPA S.L., entre otras)',y el recurso de apelación no desvirtúa esta conclusión.
Finalmente, la testigo doña Cecilia manifestó en juicio que estando en Pontevedra pudo ver al demandante trabajando con su equipo de técnico de sonido en los aledaños del auditorio abanca, lo que de nuevo nos remite a la ejecución por su parte de trabajos al margen de su salario como teleoperador. No podemos ciertamente precisar el concreto número, contenido e importe económico de estos trabajos que el actor compagina con su trabajo en UNIVERSAL SUPPORT S.A, pero es evidente que en este punto la opacidad no puede favorecerle.
En suma, no hay base para estimar el recurso en este aspecto.
5.-El recurso de apelación introduce una petición novedosa que no se contenía en el escrito de demanda de modificación de medidas: que se incluyan en la pensión los gastos de escolarización de los menores(matrícula, libros y material escolar).
La pretensión se desestima al tratarse de una petición y un hecho nuevo, introducido extemporáneamente en sede de apelación, lo cual no es posible pues lo prohíbe el art. 456Ley de Enjuiciamiento Civil. A este respecto, la sentencia de esta misma Audiencia Provincial de La Rioja de fecha 11 de enero de 2013, señalaba que como indican, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2008 y 18 de mayo de 2006, el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas (pendente apelatione nihil innovetur).
Por otra parte, no se ha alegado, ni mucho menos probado, ninguna alteración sobrevenida de circunstancias que justifique la modificación de la sentencia de divorcio en este punto específico.
QUINTO.- Costas.-
1.-Respecto de las costas procesales de esta alzada, de conformidad con lo establecido en el art. 394 y 398, siendo que el recurso se ha estimado en parte, no procede hacer especial pronunciamiento.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Teodosio contra la sentencia dictada en fecha 3 de diciembre de 2020 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Logroño dictado en procedimiento de modificación de medidas nº 106/18 de ese Juzgado del que dimana el presente Rollo nº 133/2021 por lo que revocamos esa resolución en los términos que pasamos a indicar, y en su virtud acordamos:
1º)En cuanto al régimen de visitas,se deja sin efecto la previsión de la sentencia recurrida relativa a que las entregas y restituciones de los menores tengan que efectuarse en el Punto de Encuentro familiar. En su lugar, se acuerda que las entregas y restituciones de los menores se realizarán en el domicilio de los menores.
2º)En cuanto al régimen ordinario de visitas, se añade: cada vez que se verifique el desplazamiento del padre para ejercer las visitas ordinarias con los hijos, los gastos de dicho desplazamiento tanto para ir a buscar a los menores como para retornarlos, se dividirá por mitad entre don Teodosio y doña Leticia.
Dichos gastos comprenderán solo los estrictamente necesarios para realizar esos viajes (combustible debidamente acreditado mediante factura, o en su caso billetes de transporte público de ida y vuelta; así como alojamiento si por la hora en que se desarrolla alguno de los viajes fuera necesario; el alojamiento deberá ser el que las partes pacten o en su defecto uno de tipo medio en la localidad de que se trate).
El pago se realizará conforme acuerden los progenitores. A falta de acuerdo se seguirán las reglas siguientes:
Una vez que haya incurrido en esos gastos, don Teodosio deberá indicar a doña Leticia, por el medio más rápido posible (por ejemplo correo electrónico), el importe total a que asciende la mitad de dicho gastos, remitiéndole al mismo tiempo factura y /o justificante de cada gasto (por ejemplo, mediante fotografía o escaneado aneja al correo electrónico). Doña Leticia deberá de abonar dichos gastos en la cuenta que don Teodosio designe dentro de los cinco días siguientes a la recepción de la comunicación.
En caso de falta de remisión de la factura o justificante, doña Leticia no estará obligada a pagarlos
En caso de discrepancia sobre la procedencia de abono de algún gasto o sobre la factura remitida, resolverá el Juez sobre la procedencia del gasto y /o su cuantía.
3º)En cuanto a los desplazamientos para el desarrollo de las vacaciones, se acuerda:
En primer lugar se estará a los pactos que de mutuo acuerdo cada año puedan llegar los padres, en interés de los menores.
En defecto de acuerdo regirán las reglas siguientes:
El progenitor que tenga en su compañía a los niños, se desplazará con ellos al domicilio del otro progenitor al comienzo del turno de las vacaciones de este último; y así sucesivamente.
Cada progenitor correrá con los gastos de sus respectivos desplazamientos a estos fines.
4º)Se mantienen los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada.
5º)No se hace especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.
Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquélla.
Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos (si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.
Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.
Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.
No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.
Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.
Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
