Sentencia CIVIL Nº 195/2022, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 974/2021 de 22 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000974/2021

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE ORIHUELA

Autos de Juicio Ordinario - 000920/2019

SENTENCIA Nº 195/2022

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz

Magistrado: D. José Manuel Calle de la Fuente

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En ELCHE, a veintidós de abril de dos mil veintidós

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario 920/2019, seguidos ante el Juzgado de primera instancia nº 4 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante, D. Elias, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Daniel Torijano Gutierrez y dirigida por la Letrada Sra. Desiree Gracia Espinosa, y como apelada Bankia, SA, representada por el Procurador Sr. José Cecilio Castillo González y dirigida por el Letrado Sr. Ignacio López Arbide.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de primera instancia nº 4 de Orihuela en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 27 de enero de 2021 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que, DESESTIMANDOla demanda interpuesta por la representación procesal de D. Elias contra BANKIA, S.A.,debo ABSOLVER Y ABSUELVO a esta última de las pretensiones de la demanda, con condena en costas a la parte demandante.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, D. Elias en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 974/2021, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 21 de abril de 2022.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Calle de la Fuente.

Fundamentos

Primero.-Objeto del recurso de apelación.

La sentencia de instancia desestima la demanda presentada, sobre la base de que no puede atribuirse responsabilidad a la entidad bancaria demandada como depositaria, pues carecía de la capacidad de control sobre las sumas interesadas, porque la parte demandada no fue parte en el contrato, ninguna referencia se hizo en el mismo a la ley 57/68, no financió la promoción, ni otorgó aval alguno, el pago no se hizo en la cuenta designada en el contrato, y la cuantía del segundo pago efectuado por los actores, no coincide con la suma reflejada en el contrato, todo ello en los términos que constan en la resolución recurrida.

La parte actora recurre dicha resolución, alegando, en esencia, que de la prueba practicada se acredita que la promotora incumplió con su obligación de entrega, que el destino de la vivienda era el de servir para su domicilio habitual, que se realizaron entrega de las sumas reclamadas en la entidad caja Murcia, por medio de transferencia en una cuenta de la promotora, y se hizo constar el nombre y apellidos del actor, y el concepto. Que con esos datos, y como quiera que la acción ejercitada es la de responsabilidad de la entidad demandada como depositaria, en base a las pruebas practicadas, y la jurisprudencia que cita la parte en su recurso, entiende que concurre dicha responsabilidad, y que no resulta de aplicación a este supuesto la doctrina jurisprudencial que se contiene en la sentencia recurrida, por cuanto de lo actuado consta que la demandada incumplió su deber de vigilancia, por cuanto conocía o podía conocer el destino de las sumas ingresadas por la actora en dicha entidad, a nombre de la promotora, todo ello en los términos que constan en el recurso.

La parte demandada se opone al recurso, e incide en el acierto de la resolución recurrida, alegando que no le es exigible la responsabilidad a la misma como entidad depositaria, dado que acorde con la jurisprudencia que cita en su oposición al recurso, ni conocía ni podía conocer el destino de las sumas ingresadas, entre otros motivos porque no se corresponde con lo dispuesto en el contrato para pago, todo ello en los términos que constan en su escrito de oposición al recurso.

SEGUNDO.-En relación a la responsabilidad de la hoy demandada.

Para ello, debemos partir de los siguientes extremos, que se depreden de la prueba practicada en estos autos:

1.- Que en el contrato que firmó la actora con la promotora es de fecha 27 de octubre de 2006, que se trata de una compraventa de vivienda sobre plano en residencial las Espeñetas, y que se estableció el siguiente calendario de pagos: 6.000 euros a la firma del presente contrato, la cantidad de 23.000 euros el día 15/12/2007 y el resto a la firma de la escritura, que está prevista para el 30/06/2008.

Que la cuenta donde se designaba el pago de dichas sumas era una cuenta de la entidad BBVA

2.- Que según los recibos y transferencias aportados por la actora junto con su demanda, y que no han sido impugnados, consta que el actor en su propio nombre, por medio de transferencia ingresó en una cuenta de la promotora en caja Murcia, que posteriormente fue absorbida por Bankia, la suma de 6000 euros con fecha 30/10/2006, haciendo constar que el ordenante era Elias, que el beneficiario era promociones Eurohouse, y en el concepto constaba compra vivienda. Que con fecha 14/12/2007, el hoy actor ingresó, en la misma cuenta que el anterior ingreso, la suma de 10.500 euros, haciendo constar los mismos extremos antes expuestos, si bien en este caso el concepto era a cta compra piso. Así lo acreditan los dos resguardos bancarios de transferencia expedido por la propia entidad Caja Murcia, que posteriormente paso a ser Bankia, y que, en base a los mismos, la mencionada promotora expidió recibos acreditativos de haber percibido dichas sumas de la actora, según se desprende de los citados documentos, que no figuran impugnados por la entidad demandada, y que obran a los folios 36 a 40 de las presentes actuaciones.

Partiendo de dichos extremos, hemos de tener en cuenta que la responsabilidad que hoy se reclama a la entidad demandada, no es como avalista, sino como depositaria de las cantidades que se entregaron en a la promotora, por lo que, a diferencia de las resoluciones a las que se alude en la sentencia recurrida, en el presente supuesto no se trató de un pago hecho mediante intermediario, sino que fue realizado personalmente por la parte actora.

Que los pagos, en cuanto las fechas de los mismos, sí que se ajustan, salvo por escaso días, a lo dispuesto en el contrato, y que únicamente difiere el segundo de los pagos, en cuanto a su cuantía, respecto de lo que consta en el contrato.

Dicho esto, entiende esta sala que resulta de aplicación lo que ya indicábamos en nuestra sentencia de fecha 6 de noviembre de 2020, en la que señalábamos, en lo referente a la responsabilidad de las entidades depositarias, lo siguiente: '... En este sentido, la Ley 57/1968, y en particular el apartado 2 del art. 1 , impone a las entidades bancarias o cajas de ahorros, bajo su responsabilidad, la obligación de exigir las garantías establecidas en el apartado 1 del mismo precepto, en el cual se impone a las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas destinadas a domicilio o residencia familiar y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, dos obligaciones: 1- Garantizar la devolución de tales cantidades más el interés legal, mediante un contrato de seguro o un aval solidario, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido. 2- Percibir dichas cantidades anticipadas a través de una entidad bancaria o caja de ahorros en las que habrán de depositarse en cuenta especial, de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas.

Pues bien, conforme a doctrina jurisprudencial reiterada, para el nacimiento de la responsabilidad derivada de la Ley 57/1968 se exige la concurrencia de dos requisitos: 1- Que los ingresos sean realizados por los compradores, bien en efectivo, bien mediante transferencia bancaria. 2- Que los ingresos se realicen en la cuenta del promotor abierta en dicha entidad.

Así, la STS.733/2015, de 21 de diciembre , fijó la siguiente doctrina: 'En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad'.

Esta doctrina se reitera en numerosas sentencias posteriores del Alto Tribunal, tales como las número 142/2016, de 9 de marzo , 174/2016, de 17 de marzo , 436/16, de 29 de junio , 420/2016, de 24 de junio , 502/2017, de 112 de diciembre ,y 636 y 637/2017, de 23 de noviembre , entre otras.

Por ello, indica la sentencia 436/16, de 29 de junio , que 'el banco que admita ingresos a cuenta de la compraventa de viviendas en una cuenta del promotor responderá frente a los compradores incluso aunque no sea avalista ni tenga abierta una cuenta especial al promotor'.

La aplicación de esta doctrina al supuesto analizado no ofrece dudas, ya que el ingreso efectuado mediante entrega de efectivo en una cuenta de la promotora (Sociedad Cooperativa de Viviendas Residencial Puerta de Granada) en la entidad 'Banco Popular' describe tanto el nombre de la persona física que realiza el ingreso (D. Juan) como el destino (a cuenta piso), por lo que la entidad depositaria tuvo conocimiento en ese momento de que la cantidad ingresada correspondía a un anticipo por la compra de una vivienda en construcción. El resto de objeciones opuestas en este motivo de apelación resultan, pues, irrelevantes a los efectos debatidos en este procedimiento.

Así, la citada STS. nº 733/2015, de 21 de diciembre , argumenta que en tanto que en los propios ingresos constaba el conceptorelativo al pago a cuenta del precio de la vivienda, la entidad de créditosupo o tuvo que saberque los compradores estaban efectuando ingresos a cuenta del precio de las viviendas y que, por este motivo, tenía la obligación legalde abrir una cuenta especial y separada, debidamente garantizada, por lo que, al no haberlo hecho, incurrió en responsabilidad, exigiéndoles una colaboración activade las entidades de crédito.

En particular expone: 'Por esta razón, aunque sea cierto, como considera la sentencia impugnada, que la promotora podía haber concertado seguro o aval con otra entidad, en cambio no es acertado entender que, constando incluso en el propio documento de ingresoel destino o razón de las cantidades anticipadas ('reserva de vivienda y 20% vivienda'), de esto no se derivara 'obligación legal alguna' para la entidad de crédito codemandada. Muy al contrario, precisamente porque esta supo o tuvo que saber que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de las viviendas de la promoción, tenía la obligación legal de abrir una cuenta especial y separada, debidamente garantizada, y por no haberlo hecho incurrió en la responsabilidad específica que establece el art. 1-2ª de la Ley 57/1968 '.

Expuesto cuanto antecede, no debemos olvidar que esta responsabilidad legal se funda en que las entidades de crédito depositarias de cantidades anticipadas por los compradores de viviendas en construcción deben colaborar activamente con el promotor, sobre el que pesa el deber de garantía, a fin de asegurarse de que cumple sus obligaciones legales. La sentencia 102/2018, de 28 de febrero (citada por la más reciente 503/2018, de 19 de septiembre) en la que se sintetiza el cuerpo de doctrina aplicable al art. 1.2.ª de la Ley 57/1968 , se remite a la sentencia 636/2017, de 23 de noviembre , al objeto de reiterar al respecto lo siguiente: 'La razón fundamental de esta jurisprudencia es que las entidades de crédito depositarias de cantidades provenientes de particulares compradores de viviendas en construcción no tienen el carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y promotor-vendedor, sino que deben colaborar activamente con el este último a fin de asegurarse de que cumple sus obligaciones legales (de recibir los anticipos en una cuenta especial debidamente garantizada). En consecuencia, basta con que la entidad de crédito conozca o no pueda desconocer (que 'supo o tuvo que saber', según dijo literalmente dicha sentencia) que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de viviendas en construcción para que responda por no haber exigido del promotor la apertura de una cuenta especial, separada y debidamente garantizada. No entenderlo así y exonerar de responsabilidad a la entidad de crédito en los casos en que las cantidades se recibieran 'en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones' privaría a los compradores de la protección que les blinda el 'enérgico e imperativo' sistema de la Ley 57/1968'.

La responsabilidad legal de la entidad de crédito como depositaria no depende de que los ingresos se hagan en una cuenta especial o en otra del promotor, sino de que, por realizarse en la misma entidad, no puedan escapar a su control. Remitiéndose a la sentencia 459/2017, de 18 de julio , la 102/2018 reiteró a este respecto lo siguiente: '[...] es el incumplimiento del deber de control sobre el promotor que la condición 2.ª del artículo 1 Ley 57/1968 impone al banco lo que determina su responsabilidad frente al comprador, de modo que, 'siendo el promotor el obligado principal a devolver la totalidad de los anticipos, esta misma obligación es la que asumen los garantes (en caso de que haya aval o seguro) y la entidad de crédito depositaria (en defecto de aquellos)', y esto independientemente de que la cuenta en la que se ingresen tenga o no carácter especial'. En conclusión, la jurisprudencia insiste en la idea de que dicha responsabilidad legal impone la constancia de que la entidad conoció o tuvo que conocer la existencia de ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen".

La STS Núm. 411/2019, de 9 de julio , indica "El recurso debe ser estimado por las mismas razones en que se fundó la sentencia 503/2018 , dada la coincidencia sustancial tanto fáctica como jurídica entre los respectivos litigios.

A este respecto la sentencia 503/2018 declaró (...). 'Al no ser la responsabilidad legal de la entidad de crédito depositaria una responsabilidad 'a todo trance a modo de garante superpuesto siempre al avalista o asegurador, sino, como establece el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 y declara la jurisprudencia, una responsabilidad derivada del incumplimiento de los deberes que les impone dicha ley' ( sentencia 502/2017, de 14 de septiembre), esta sala ha descartado su responsabilidad en casos como este en que los pagos del comprador al vendedor se hagan al margen del contrato y sin posibilidad alguna de control por parte de la entidad bancaria (por ejemplo, sentencias 420/2016, de 24 de junio , 436/2016, de 29 de junio , y 675/2016, de 16 de noviembre , además de la ya citada 102/2018, de 28 de febrero . 'En definitiva, el art. 1.2.ª de la Ley 57/1968 impone unos rigurosos deberes de control a las entidades de crédito para proteger a los compradores de viviendas en construcción, (...). Por último, conviene precisar que la responsabilidad de las entidades de crédito establecida en el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 no depende de que los anticipos se ingresen en la cuenta identificada en el contrato de compraventa, sino, como resulta de la doctrina jurisprudencial fijada por esta sala a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre , de que se ingresen en una cuenta del promotor en la entidad conociendo esta, o debiendo conocer, que los ingresos se corresponden con anticipos de compradores de viviendas protegidos por dicha ley".

En la misma línea cabe citar la STS nº 645/2019 de 28 de noviembre , que aborda la cuestión y que extracta la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta en cuanto a la exclusión de la responsabilidad de las entidades bancarias por las cantidades entregadas a cuenta directamente al promotor o en cuentas bancarias de entidades distintas a la demandada, es decir, cuando no se hayan 'ingresado' las cantidades en la cuenta especial de la promotora en la entidad o en cualquier otra cuenta ordinaria de la misma, sentencia que parte de la jurisprudencia de la sala sobre el art. 1.2 de la Ley 57/1968 , compilada en la reciente sentencia 408/2019, de 9 de julio y señala que en la interpretación del art. 1.2ª de la Ley 57/1968 , el TS ha fijado y reiterado, en sus sentencias 733/2015, de 21 de diciembre ( de pleno), 142/2016, de 9 de marzo , 174/2016, de 17 de marzo , 420/2016, de 24 de junio , 468/2016, de 7 de julio , 459/2017, de 18 de julio , 502/2017, de 14 de septiembre ( de pleno), 636/2017, de 23 de noviembre , 102/2018, de 28 de febrero , y 503/2018, de 19 de septiembre , la doctrina jurisprudencial en cuya virtud en las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad. No obstante el TS precisa que esta doctrina merece dos puntualizaciones, a las que expresamente se refiere la sentencia 408/2019, de 9 de julio: la primera, que la ley solo responsabiliza a las entidades de crédito no avalistas de los anticipos que se ingresen o transfieran a una cuenta del promotor en dicha entidad, de modo que mientras el garante (avalista o asegurador) normalmente responde de todos los anticipos entregados por los compradores al vendedor, en cambio la entidad de crédito no garante solo responde de las cantidades que se entreguen o depositen en ella; y la segunda, que la responsabilidad de las entidades de crédito establecida en el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 no depende de que los anticipos se ingresen en la cuenta identificada en el contrato de compraventa, sino, como resulta de la doctrina jurisprudencial fijada por esta sala a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre , de que se ingresen en una cuenta del promotor en la entidad conociendo esta, o debiendo conocer, que los ingresos se corresponden con anticipos de compradores de viviendas protegidos por dicha ley.

En línea con lo expuesto, cabe citar la SAp de Málaga de 21 de junio de 2021, en la que tras analizar la jurisprudencia existente sobre la materia, que, en esencia, coincide con la antes reseñada, y que no reproducimos para evitar reiteraciones, concluye : '... Y ello es perfectamente aplicable al caso de autos. No resulta creíble que la entidad bancaria desconociera que dicha cantidad era un ingreso a cuenta por la compra de vivienda dado que Proleal era clienta de la entidad Unicaja desde hacía tiempo, constando en autos el contrato de apertura de cuenta de fecha 17/03/2000 (doc. nº 1 de la contestación) y resulta impensable que la entidad bancaria no conociera la actividad desempeñada por dicha mercantil. Ello unido al hecho de que en el extracto de cuenta (doc. nº 9 de la demanda y doc. nº 2 de la contestación) se puede apreciar claramente las remesas de cheques y pagarés y apuntes referidos a 'compra de vivienda', 'pago de vivienda', 'segundo pago', y numerosos apuntes donde únicamente se hacía constar un nombre, nos lleva a concluir, al igual que el Magistrado de Instancia, que Unicaja debió emplear mayor diligencia a la hora de controlar los ingresos que se efectuaban en dicha cuenta y que estaba en disposición de conocer el destino de los mismos.'

En la misma línea, la Sap de Navarra de 23 de diciembre de 2019 señaló '... La cuestión planteada ha de resolverse a la luz de la jurisprudencia de la que se hace eco la sentencia del Tribunal Supremo número 142/2016, de 9 marzo , citando la de Pleno de 13 de enero de 2015, la de 30 de abril de 2015 y la de 21 de diciembre de 2015, según la cual 'las cantidades objeto de protección por mor de la citada Ley 57/1968, son todas aquellas que fueron anticipadas por el comprador mediante el correspondiente ingreso en una cuenta bancaria, sea o no la cuenta especial concertada entre el promotor-vendedor y la entidad bancaria como cuenta ligada a la línea de avales', y que 'la motivación esencial y social de dicha Ley es la protección de la persona que ha puesto en juego sumas de dinero para la compra de una vivienda -bien generalmente esencial para la vida-, que está en fase de planificación o construcción', por lo que, 'para su aplicación, únicamente se exige como condición indispensable, que se hayan entregado sumas determinadas en concreto y que la construcción de la vivienda no se inició o no se concluyó, siendo accesorias y propias de dilucidar las otras cuestiones planteadas, entre el asegurador y el constructor', y definiendo la responsabilidad de los bancos y cajas de ahorro a que se refiere la condición 2.ª del Art 1 de la Ley 57/1968 , la última sentencia citada fija la siguiente doctrina jurisprudencial: 'En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad'.

Esta jurisprudencia se basa en que la norma que principalmente debe ser interpretada es la contenida en la condición 2ª del Art. 1 de dicha ley , según la cual los promotores deben percibir las cantidades anticipadas' a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros, en la que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior' (es decir, un seguro o un aval bancario), tratándose, en definitiva, de determinar el alcance de la expresión 'bajo su responsabilidad' cuando, como en este caso, las cantidades anticipadas no se hayan percibido en una cuenta especial sino en la única que el promotor tenía en la entidad de crédito codemandada en la que se instrumentaban distintas y heterogéneas operaciones por dicha entidad, por lo que en la línea de sentencias anteriores que imponen una interpretación rigurosa de la Ley 57/1968, conformada sobre todo a raíz de las situaciones creadas por la crisis económica y financiera (promotores en concurso y compradores que habían anticipado cantidades pero no iban a recibir las viviendas) en lo que se refiere a la protección a los compradores de viviendas para uso residencial, lleva a decir al Tribunal Supremo que la obligación que la Ley impone a las entidades de crédito 'desmiente su carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y vendedor. Antes bien, supone la imposición legal de un especial deber de vigilancia sobre el promotor al que concede el préstamo a la construcción para que los ingresos en la única cuenta que tenga con la entidad, especialmente si provienen de particulares como en este caso, sean derivados a la cuenta especial que el promotor deberá abrir en esa misma o en otra entidad pero, en cualquier caso, constituyendo la garantía que la entidad correspondiente habrá de exigir'. En suma, se trata de una colaboración activa de las entidades de crédito porque, de otra forma, bastaría con recibir los ingresos de los compradores en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones, para que el enérgico e imperativo sistema protector de los compradores de la Ley 57/1968 perdiera toda su eficacia.

Conforme a todo ello habiendo quedado acreditado que la actora ahora recurrente ingresó en una cuenta a nombre de la promotora Montajes Red Projects Internacional una cantidad de dinero en concepto de pago por compra vivienda, la entidad bancaria debió conocer que se trataba de un anticipo para la construcción de vivienda por lo que debió ingresarlo en una cuenta especial que garantizara los derechos del comprador sobre dicha cantidad en el supuesto de incumplimiento de las obligaciones asumidas por la promotora...'

En el presente supuesto, tal y como hemos reseñado, los ingresos efectuados por la actora, se hicieron en una cuenta de la promotora abierta en la entidad demandada, se hicieron mediante transferencia, la promotora los recibió, la entidad demandada expidió resguardo justificativo de dicha transferencia, en la que constaba el nombre de la promotora, el nombre de quien efectuaba la transferencia, que era el propio actor, y además en el concepto se indicaba, compra de vivienda, en el primero de ellos y a cta compra piso, en el segundo de ellos, elementos todos ellos de los que resulta, en opinión de esta sala , y a tenor de la jurisprudencia expuesta, que también se comparte, entre otros por la sentencia nº 361 /20 de la sección 9ª de la Ap de Madrid, son suficientemente significativos para que la entidad depositaria de dichos fondos, conociera o pudiera conocer que se trataba de cantidades entregas a cuenta de la compraventa de vivienda, máxime cuando además, la fecha en que se producen los ingreso coinciden, en esencia, con el calendario de pagos, y el hecho de que el segundo de los ingreso difiere a de su importe, no tiene transcendencia, toda vez que en todo caso se trataba de la entrega de una suma a cuenta de la compra de la vivienda tal y como consta en el resguardo de ingreso aportado, por lo que el recurso ha de ser estimado en dicho punto, y declarar la responsabilidad de la entidad demandada como depositaria.

TERCERO.- En cuanto al resto de los extremos, que se viene exigiendo para la responsabilidad de las entidades bancarias.

En cuanto a la finalidad residencial. A este respecto, cabe indicar que la sentencia nada dice sobre la finalidad residencial, y la parte demandada, quien si lo alego en su contestación a la demanda no consta que pidiera la correspondiente aclaración o complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, precepto que otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia por omisión de pronunciamientos ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Y su utilización no es facultativa, sino requisito necesario para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 Ley de Enjuiciamiento Civil, y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC, de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva. Así, la STS. de 14 de marzo de 2012 declara: 'El motivo se desestima ya que esta Sala, cuando se trata de denunciar la incongruencia por falta de pronunciamiento, viene exigiendo la denuncia previa de dicha omisión ante la propia Audiencia por el mecanismo previsto en el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ('subsanación y complemento de sentencias y autos defectuosos o incompletos') que, en este caso, no ha sido utilizado'.

En los mismos términos, el Auto de esta Sección Novena nº 328/17, de 2 de octubre, con cita de las STS. de 5 de mayo de 2009 y 21 de junio de 2011.

Por otra parte, y únicamente a mayor abundamiento, en cuanto a este requisito, cabe indicar que se trata de la compra de una sola vivienda, que no consta en la misma cláusula de cesión alguna, y que de la testifical practicada en el acto de la vista se desprende que la misma si tenía finalidad residencial, finalidad además que es alegada en el recurso de apelación y al que no se opone la parte demandada en su escrito de oposición, sin que se haya practicado prueba alguna que acredite que el actor obtenga sus rendimientos de la actividad inmobiliaria, o que sea un profesional del sector, por lo que no existe elemento alguno que permita concluir que exista un carácter especulativo en la compra que efectuó el actor, que le prive de la protección que le confiere la ley 57/68, toda vez que en el presente supuesto de las pruebas practicadas analizadas, no se desprende otra cosa de que la finalidad de la vivienda era para uso familiar, finalidad esta que por otra parte es la que por lógica efectúa cualquier persona cuando adquiere la misma, lo que unido que según las reglas de la carga de la prueba, si la demandada alega el carácter inversor de la compra, debe ser ella quien lo pruebe, y de lo actuado en este proceso no ha sido probada ni de forma directa la existencia de indicios que permitan deducir con el carácter lógico y directo conforme exige la jurisprudencia la existencia de ese ánimo especulativo en la compra que efectúa la parte actora, así se infiere de la reiterada doctrina jurisprudencial entre las que cabe citarla Sap de Alicante de 22/03/2018 cuando diceno hay prueba bastante para deducir que la adquisición de la vivienda hecha en el año 2005 fuera con finalidad especulativa, entendida ésta como excluyente de la finalidad residencial, de cualquiera clase.

En efecto, ningún dato se aporta que permita objetivar que la vivienda se adquiría exclusivamente o para su reventa o para alquiler.

No lo es, desde luego, que la adquirente no resida en el lugar, pues la residencia temporal tiene también la consideración de finalidad residencial.

En la misma línea la Sap de Alicante de 11/07/2018 y la Sap de Alicante de 26/09/2018 , y Sap de Madrid de fecha 23/06/2020 que dice al respecto: '... Por lo expuesto, no concurriendo indicio alguno de que la compra tuviera finalidad especulativa o inversora, e incumbiendo su prueba a la parte demandada, procede rechazar el presente motivo de recurso..',

En la misma línea Sap de Madrid de 20/07/2020 que dice :'...En el contrato celebrado entre las partes se indica que el objeto de la venta es una vivienda, presumiendo en principio que dicha vivienda está destinada al uso de la compradora, bien como residencia habitual o vacacional; el destino del inmueble a cualquier otra finalidad ha de acreditarlo la parte que lo alega, sobre quien recae la carga de la prueba, de acuerdo con lo preceptuado en el art. 217.3 LEC ..'

En esa misma línea jurisprudencial se pronuncia la reciente Sap de Alicante de fecha 26/05/2020 , Sap de Alicante de 12/05/2020 y sentencia de esta sala de 25/04/2019

En definitiva de lo actuado en este proceso, no existe elementos suficientes que permitan concluir que la finalidad con la que adquirió la vivienda del actor no fuera residencial, como es la finalidad lógica cuando se adquiere una sola vivienda como acontece en este supuesto, y no existiendo indicios suficientes que permitan concluir que el actor obtenga sus ingresos del alquiler de viviendas o de la compraventa de las mismas, ni consta la existencia de otros elementos que revelen el carácter especulativo de la compra

En relación al incumplimiento de la promotora y la posibilidad de cobro en el concurso. Al igual que en el supuesto anterior, nada se dice en la sentencia al respecto, y la parte demandada que lo alego en ninguno caso pido aclaración o complemento de sentencia. No obstante ello, debemos precisar que no se discute por la demandada dicho incumplimiento, y en el presente supuesto consta acreditado el mismo, por la documentación acompañada con la demandada, donde consta sentencias dictadas por el Juzgado de lo mercantil, y actuaciones llevadas a cabo por la administración concursal, que revelan que la vivienda adquirida por la actora no fue entregada por la promotora, y que el contrato con la misma, fue resuelto judicialmente, y reconocido el crédito a la actora en dicho concurso, sin que conste la existencia prueba alguna en estos autos, en relación a que la actora haya cobrado o tenga expectativas de cobrar, alguna de las cantidades por ella entregadas.

En cuanto al retraso desleal en relación con los intereses reclamados. Al igual que en el supuesto anterior, nada se dice en la sentencia al respecto, y la parte demandada que lo alego en ninguno caso pido aclaración o complemento de sentencia. Pese a ello, precisaremos que de lo actuado, no consta que la parte actora haya realizado acto concluyente e inequívoco que comporte la renuncia a su derecho, o que haya creado en la demanda la expectativa de que no le iba a reclamar su derecho, puesto que desde que tuvo conocimiento de que había perdido su vivienda pese al dinero entregado, ha efectuado reclamaciones extrajudiciales, la promotora entro en concurso los actores solicitaron el reconocimiento de su crédito en dicho concurso, interesaron la resolución del contrato y han presentado demanda dentro del plazo de prescripción legalmente previsto, conforme se ha indicado no se considera que exista tal retraso desleal, al haber ejercitado su acción dentro del plazo legalmente previsto, pues como hemos dicho no ha prescrito.En la misma línea la STS de 24 de abril de 2019 sobre el retraso desleal, recoge:

'La sentencia recurrida afirma que el 'periodo de inactividad ante la actuación contractual de la demandada constituye un comportamiento capaz de sustentar razonablemente la convicción de ésta de conformidad o, al menos, de permisividad del actor con su proceder y generarle confianza en la no formulación de una reclamación por disconformidad con el criterio aplicado en la actualización del interés'. En definitiva, lo que hace la Audiencia es asumir que el retraso por sí mismo es determinante de la confianza de la entidad demandada en que la acción ya no se iba a ejercitar a pesar de que no había transcurrido el plazo de prescripción.

Este razonamiento no es conforme con la doctrina del retraso desleal, pues si así fuera se estaría introduciendo por el intérprete un plazo de prescripción distinto y más breve que el establecido por el legislador.

La regla es que el titular del derecho puede ejercitarlo hasta el último momento hábil del plazo de prescripción, pues es el legislador quien debe valorar en qué plazo se puede ejercitar cada acción. No se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren, rectamente entendidos, en el obligado la confianza de que aquéllos no se actuarán ( sentencia de 16 de diciembre de 1991, rc. 143/1990 ).

Para que el ejercicio de un derecho por su titular resulte inadmisible es preciso que resulte intolerable conforme a los criterios de la buena fe ( art. 7 CC ) porque, en atención a las circunstancias, y por algún hecho del titular, se haya generado en el sujeto pasivo una confianza legítima de que el derecho ya no se ejercería, de modo que su ejercicio retrasado comporta para él algún tipo de perjuicio en su posición jurídica ( sentencias 352/2010, de 7 de junio , 299/2012, de 15 de junio , 163/2015, de 1 de abril , y 148/2017, de 2 de marzo ).'

En la misma línea, la Sap de Oviedo de 22/03/2019 que dice al respecto:Otro de los argumentos alegados es el relativo a un retraso desleal en el ejercicio de los derechos que se produce una década después de haberse modificado el contrato entre las partes.

En la STS de 2 de marzo de 2017 se recoge que: ' La aplicación de la doctrina jurisprudencial del retraso desleal, como plasmación de un acto típico de ejercicio extralimitado del derecho subjetivo que supone una contravención del principio de la buena fe artículo 7.1 del Código Civil ), requiere de la concurrencia de diversos presupuestos. Así, en el plano funcional, su aplicación debe operar necesariamente antes del término del plazo prescriptivo de la acción de que se trate. En el plano de su fundamentación, su aplicación requiere, aparte de una consustancial omisión del ejercicio del derecho y de una inactividad o transcurso dilatado de un periodo de tiempo, de una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del derecho de crédito. Confianza o apariencia de derecho que debe surgir, también necesariamente, de actos propios del acreedor ( SSTS 300/2012, de 15 de junio y 530/2016, de 13 de septiembre )'.

En el presente caso, de los hechos acreditados en la instancia, se desprende que falta la concurrencia del presupuesto del ejercicio desleal de la acción de nulidad. Pues, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, la mera inactividad o el transcurso dilatado de un periodo de tiempo no comporta, por sí solo, un acto propio del demandante que desconocía con carácter previo a la actual jurisprudencia dictada el derecho que le asistía.

No hay demora, y menos aún deslealtad, cuando se desconoce la abusividad de la cláusula y es la jurisprudencia la que pone de manifiesto esas circunstancias en sentencias recientes. Hasta entonces no existía ese conocimiento, por lo que no cabía representarse la eventualidad de reclamar la nulidad de estas cláusulas.

Y en este mismo sentido ya se ha pronunciado esta sección rechazado tal motivo en sentencia de 9 de marzo de 2018 , en donde tras citar la STS de 3 de diciembre de 2010 : 'De la misma resulta que la mera pasividad o transcurso del tiempo sin ejercitar el derecho, cuando como aquí sucede no es aplicable a las acciones de nulidad ejercitadas plazo de prescripción, por cuanto se argumenta en la recurrida, por si sola, no puede estimarse genere sin más en los deudores esa confianza legítima de que el derecho no va a ser exigido. El retraso desleal protege no la confianza ciega sino la legitima, derivada de algún hecho exteriorizado al margen de la mera pasividad que pudieran producir en el deudor esa creencia justificada o expectativa cierta de la renuncia del acreedor a su reclamación que aquí ni se invoca ni consta hubiera existido.

E igualmente se invoca la regla que prohíbe ir en contra de los actos propios y la cláusula general de la buena fe.

Este Tribunal considera que no puede decirse que sean actos propios en el sentido expresado por la jurisprudencia. El principio general de que nadie puede obrar en contradicción con sus propios actos, en cuanto exigencia del deber de obrar y ejercitar los derechos de buena fe y conforme a la confianza suscitada, exige para que su autor quede vinculado:

a) Que dichos actos sean válidos y eficaces ( SSTS 24 febrero 1986 y 31 octubre 1984 ).

b) Que se trate de actos que obedezcan a una espontánea y libre determinación de la voluntad del autor ( SSTS 8 de marzo 1997 y 27 enero 1986 ).

c) Que dichos actos sean inequívocos, concluyentes e indubitados, no ambiguos ni inconcretos, y que causen estado, esto es, que creen, definan, modifiquen, extingan o esclarezcan sin duda alguna una determinada situación afectante al autor ( SSTS 10 noviembre 1992 , 31 enero 1995 , 7 de abril 1994 , 7 de mayo 1993 ), y, por último,

d) Que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior ( STS 30 octubre 1995 ).

Vemos, por tanto, que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica, que en este caso no concurre, en que un consumidor asumió el pago de unos gastos sin negociación y que puede que no le correspondan'

A la vista de dicha doctrina jurisprudencial, puesta en relación con lo actuado en este proceso, no se considera acreditado por la parte demandada que es quien lo invoca, y por tanto a ella corresponde acreditarlo conforme art 217 de la lec que la actuación de la parte actora suponga un retraso desleal y contravenga sus propios actos, por cuanto que la misma, según se ha dejado expuesto, ha realizado muchas acciones que evidencian el no abandono de su acción, lo que unido al hecho de que la jurisprudencia que se ha instalado en nuestro ordenamiento jurídico en esta materia es de reciente implantación y que aún se encuentra en muchos de sus aspectos pendientes de una consolidación definitiva, es por lo que dicho motivo de oposición, en aplicación de la citada doctrina jurisprudencial citada, hace que deba desestimarse el retraso desleal invocado por la parte demandada. En la misma línea el auto del TS de 12/02/2020 que dice: '.... Por último, en lo que respecta al retraso desleal en el ejercicio de los derechos, recuerda la sentencia 243/2019, de 24 de abril , lo siguiente:

'[...]La regla es que el titular del derecho puede ejercitarlo hasta el último momento hábil del plazo de prescripción, pues es el legislador quien debe valorar en qué plazo se puede ejercitar cada acción. No se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren, rectamente entendidos, en el obligado la confianza de que aquéllos no se actuarán ( sentencia de 16 de diciembre de 1991, rc. 143/1990 ).

Para que el ejercicio de un derecho por su titular resulte inadmisible es preciso que resulte intolerable conforme a los criterios de la buena fe ( art. 7 CC ) porque, en atención a las circunstancias, y por algún hecho del titular, se haya generado en el sujeto pasivo una confianza legítima de que el derecho ya no se ejercería, de modo que su ejercicio retrasado comporta para él algún tipo de perjuicio en su posición jurídica ( sentencias 352/2010, de 7 de junio , 299/2012, de 15 de junio , 163/2015, de 1 de abril , y 148/2017, de 2 de marzo ). [...]'

En este supuesto, de la base fáctica de la sentencia recurrida no se deduce que concurra algún acto que hubiera hecho creer a la demandada que la acción no iba a ejercitarse y que el comprador renunciaba a su derecho...'

Dicho criterio, es acorde con lo dispuesto por esta sala en su sentencia de 6 de noviembre de 2020 cuando decíamos : '... No cabe duda que esta pretensión debe correr la misma suerte desestimatoria que las anteriores, al haber sido rechazada en numerosas ocasiones por el Tribunal Supremo conforme a jurisprudencia reiterada que considera insuficiente el mero transcurso del tiempo para generar la confianza que requiere la apreciación, siempre de interpretación restrictiva, de esta doctrina, exigiendo algún acto o circunstancia adicional susceptible de provocar una expectativa fundada de que nunca se ejercitará el derecho.

A título de ejemplo, declara el ATS. de 16 de septiembre de 2020 (recurso 2787/2018 :

'En cuanto a la existencia de jurisprudencia contradictoria que se denuncia en el motivo tercero, resulta igualmente inadmisible porque existe doctrina sobre el problema jurídico planteado y la sentencia recurrida es conforme con la jurisprudencia de la sala que ha venido manteniendo en cuanto al retraso desleal que, tal y como se recoge en la STS. nº 243/19, de 24 de abril :

.

Y, en cuanto al dies a quo, esto es, el inicio del cómputo de los intereses por las cantidades entregadas a cuenta, debe recordarse como ya se había declarado y se reitera en la reciente SSTS nº 353/2019 de 25 de junio , y nº 355/2019 de 25 de junio , que la devolución de cantidades entregadas a cuenta al amparo de la Ley 57/68 el comienzo del devengo de los intereses legales, que deben restituirse son remuneratorios de las cantidades anticipadas y, por tanto, exigibles desde cada anticipo, tanto contra la entidad avalista como también contra la entidad de crédito depositaria no avalista'.

En virtud de lo expuesto, dicho motivo de oposición no puede prosperar, y en consecuencia de lo antes indicado, procede estimar la demandada y condenar a la demandada al pago a la actora de la suma por ella reclamada.

CUARTO.- En relación a los intereses.

Es doctrina reiterada, y que es compartida por esta sala, que los intereses se devengaran desde la fecha en que se produjo cada ingreso, tal y como expone entre otras la STS de 20/01/2020 cuando dice '.l..PRIMERO.- El presente recurso de casación por interés casacional se funda en infracción del art. 1 de la Ley 57/1968 por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial sobre la fecha inicial del devengo de los intereses legales ( d. adicional 1.ª-c de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación ) correspondientes a las cantidades anticipadas por los cooperativistas demandantes hoy recurrentes, ya que la sentencia recurrida los acuerda desde la interpelación judicial mientras que en la demanda y en el recurso de apelación se pidieron desde la fecha de cada aportación a la cooperativa de viviendas. La aseguradora recurrida no ha formulado oposición al recurso.

SEGUNDO.- Reducida la controversia en casación a la determinación de la fecha inicial del devengo de los intereses de las cantidades anticipadas, el recurso debe ser estimado porque, como declara la sentencia 355/2019, de 25 de junio , en un litigio también referido a una cooperativa de viviendas, la solución de fijar esa fecha inicial en la fecha de cada aportación a la cooperativa de viviendas es 'coherente con la distinción entre los intereses remuneratorios, naturaleza que tienen aquellos a los que se refieren los arts. 1 y 3 de la Ley 57/1968 , y los moratorios, distinción sobre la que ya razonó la sentencia del pleno de esta sala 540/2013, de 13 de septiembre (FJ 11.º, razón 2.ª) y que se reitera en las sentencias 420/2017, de 4 de julio , y 636/2017, de 23 de noviembre '.

A la vista de dicha doctrina jurisprudencial, procede condenar a la parte demandada al abono de los intereses legales, que se devengaran desde cada una de las fechas de las entregas, así en relación a los 6.000 euros será desde la fecha de 30/10/2006, y en relación a los 10,500 euros desde la fecha de 14/12/2007, intereses legales que se verán incrementos en dos puntos desde la fecha de esta resolución por mor del art 576 de la lec.

QUINTO.-.Costas procesales

Las costas de primera instancia deben ser impuesta a la parte demandada al haberse estimado la demanda, y no existir dudas jurídicas o fácticas que impidan la aplicación del art 394 de la lec que consagra el principio de vencimiento objetivo.

De conformidad con el art. 398 LEC al haber una estimación del recurso no procede hacer imposición de las costas de esta alzada

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Estimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Elias contra la sentencia dictada en fecha 27 de enero de 2021 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Orihuela en el procedimiento de juicio ordinario nº 920/2019, debemos revocar la misma en el único sentido de estimar la demanda presentada por la representación procesal de D. Elias contra Bankia S.A, condenado a esta última a la abono a la actora de la suma de 16.500 euros, además de los intereses legales desde cada una de las fechas de las entregas, (así en relación a los 6.000 euros será desde la fecha de 30/10/2006, y en relación a los 10.500 euros desde la fecha de 14/12/2007), intereses legales que se verán incrementos en dos puntos desde la fecha de esta resolución por mor del art 576 de la lec, todo ello con imposición de las costas de primera instancia a la parte demandada.

Todo ello sin imposición de las costas de esta alzada, y con devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.

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