Sentencia CIVIL Nº 195/2022, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 149/2022 de 19 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00195/2022

Modelo: N10250

C/ DE LAS CIGARRERAS, 1

(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)

A CORUÑA

Teléfono: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081

Correo electrónico: seccion3.ap.coruna@xustiza.gal

Equipo/usuario: IS

N.I.G. 15030 42 1 2020 0015635

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000149 /2022-L

Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 12 de A CORUÑA

Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001057 /2020

Recurrente: D. Luciano

Procurador: D. JORGE BEJERANO PÉREZ

Abogado: D. FRANCISCO JAVIER OTÓN NOVO

Recurrido: CALLE SAN ANDRÉS 7, S.L.

Procurador: D. RAFAEL MARÍA LUIS TOVAR DE CASTRO

Abogado: D. FRANCISCO JAVIER CASTRO REY

S E N T E N C I A

Ilmos. Sres. Magistrados:

Doña María-Josefa Ruiz Tovar, presidenta

Don Rafael-Jesús Fernández-Porto García

Don César González Castro

En A Coruña, a 19 de mayo de 2022.

Ante esta Sección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña, constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, se tramita bajo el número 149-2022el recurso de apelacióninterpuesto contra la sentencia dictada el 30 de noviembre de 2021 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 12 de A Coruña , en los autos de procedimiento ordinarioregistrado bajo el número 1057-2020, siendo parte:

Como apelante, el demandante DON Luciano, mayor de edad, vecino de A Coruña, con domicilio en la CALLE000, NUM000, provisto del documento nacional de identidad número NUM001, representado por el procurador de los tribunales don Jorge Bejerano Pérez, y dirigido por el abogado don Francisco-Javier Otón Novo.

Como apelado, el demandado 'CALLE SAN ANDRÉS 7, S.L.', con domicilio social en A Coruña, calle Real, 34, 2º, con número de identificación fiscal B-70 409 743, representado por el procurador de los tribunales don Rafael-María- Luis Tovar de Castro, y dirigido por el abogado don Francisco Javier Castro Rey.

Versa la apelación sobre reclamación de cantidad derivada de la aplicación de cláusula penal sancionadora de la mora; ascendiendo la cuantía del recurso a 130.000 euros.

Antecedentes

PRIMERO.-Sentencia de primera instancia.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 30 de noviembre de 2021, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 12 de A Coruña, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda presentada por la representación procesal de don Luciano contra San Andrés 7 S.L. debo absolver y absuelvo a ésta de todas las pretensiones formuladas en su contra.

Se imponen las costas procesales a la parte demandante.

La presente resolución no es firme, y frente a ella podrá interponerse, por escrito, ante este Juzgado, dentro de los veinte días siguientes a su notificación, recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial de A Coruña.

Todo el que pretenda interponer recurso contra sentencias o autos que pongan fin al proceso o impidan su continuación, consignará como depósito 50 euros, si se trata de recurso de apelación.

La admisión del recurso precisará que, al prepararse el mismo se haya consignado en la oportuna entidad de crédito y en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a nombre del Juzgado o del Tribunal, la cantidad objeto de depósito, lo que deberá ser acreditado.

No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido.

Si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o confirme la resolución recurrida, el recurrente perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo».

SEGUNDO.-Recurso de apelación.- Se presentó escrito interponiendo recurso de apelación por don Luciano, dictándose resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se formuló por 'Calle San Andrés 7, S.L.' escrito de oposición al recurso.

Se constituyó por la parte apelante un depósito de 50 euros conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 23 de febrero de 2022, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Admisión del recurso.- Se recibieron en esta Audiencia Provincial el 10 de marzo de 2022, siendo turnadas a esta Sección Tercera el 14 de marzo de 2022, registrándose con el número 149-2022. Por el letrado de la Administración de Justicia se dictó el 19 de abril de 2022 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, indicando los componentes del tribunal y designando ponente.

CUARTO.-Personamientos.- Se personó ante esta Audiencia Provincial el procurador de los tribunales don Jorge Bejerano Pérez en nombre y representación de don Luciano, en calidad de apelante, para sostener el recurso; así como el procurador de los tribunales don Rafael-María-Luis Tovar de Castro, en nombre y representación de 'Calle San Andrés 7, S.L.', en calidad de apelado.

QUINTO.-Señalamiento.- Por providencia se señaló para votación y fallo el día de ayer, en que tuvo lugar.

SEXTO.-Ponencia.- Es ponente el Ilmo. magistrado Sr. don Rafael-Jesús Fernández-Porto García, quien expresa el parecer del tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Fundamentación de la sentencia apelada.- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos como parte integrante de la presente en aras a inútiles repeticiones.

SEGUNDO.-Objeto del litigio.- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1.º)El 20 de octubre de 2014 'Calle San Andrés 7, S.L.' vendió a don Luciano, en escritura pública, una vivienda de 161,29 metros cuadrados, sita en la planta NUM000 de la casa número NUM000 de la CALLE000 de esta ciudad (edificio compuesto de bajo destinado a usos comerciales, cuatro plantas altas y bajo cubierta con una vivienda por planta), así como una participación privativa en la entreplanta (planta baja por el acceso desde la calle posterior) con futuro destino a garaje o trastero, por el precio de 430.000 euros más la repercusión del Impuesto sobre el Valor Añadido. En lo que aquí afecta, en el exponendo I, al trasladar a la escritura el régimen jurídico de la comunidad en propiedad horizontal, se estableció:

«7.- Todos los propietarios, sean de viviendas o locales, prestan su consentimiento a la ejecución de las siguientes obras de conservación y mejora del edificio. Instalación de un ascensor panorámico, acondicionamiento del portal y del cañón de escaleras, construcción de una nueva cubierta de zinc y rehabilitación de las fachadas del edificio...»

En el exponendo II se recoge:

«II.- Que la entidad UNIPERSONAL 'CALLE SAN ANDRÉS 7, SL' va a efectuar en el edificio en donde se ubican las fincas descritas en el expositivo anterior diversos trabajos de rehabilitación, en los elementos comunes, consistentes en la instalación de un ascensor panorámico, acondicionamiento del portal y del cañón de escaleras, construcción de una nueva cubierta de zinc y rehabilitación de las fachadas y la estructura del edificio, bajo la dirección facultativa del Arquitecto Don Andrés, de acuerdo con el Proyecto Básico y de Ejecución visado con fecha dieciséis de septiembre de dos mil catorce en el Colegio de Arquitectos de Galicia, para el que se obtendrá la oportuna licencia municipal de obra».

En el otorgando segundo se fijó el precio en 430.000 euros, regulando su satisfacción en la siguiente forma: 10.000 se habían entregado a cuenta; 145.454,55 euros se abonaron en el otorgamiento, 89.545,45 euros se transferirían antes del 31 de octubre de 2014, y los restantes 185.000, que se pagarían:

«1.- La cantidad de CUARENTA MIL EUROS, más el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido correspondiente a dicha cantidad, en el momento en que se hubiesen ejecutado la totalidad de los trabajos a realizar en la cubierta del edificio, que representa aproximadamente el cincuenta por ciento de los trabajos a realizar en los elementos comunes del edificio.

2.- La cantidad de CUARENTA MIL EUROS, más el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido correspondiente a dicha cantidad, en la fecha en que se hubiesen ejecutado el cien por cíen de las obras en los elementos comunes del edificio.

3) La cantidad de SETENTA MIL EUROS se abonará mediante pagos mensuales (junto con el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido correspondiente a los respectivos pagos mensuales) por el importe de las certificaciones mensuales acreditativas de la obra realizada en el interior de la vivienda durante cada uno de estos períodos hasta su completo pago.

4) Y la cantidad de TREINTA Y CINCO MIL EUROS, más el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido correspondiente a dicha cantidad, en el momento en que se finalice la obra de la plaza de garaje».

Por último, en el otorgando tercero se introduce un compromiso con cláusula penal en los siguientes términos:

«2) Si llegado el día uno de junio de dos mil quince no están terminadas las obras en los elementos comunes del inmueble, el comprador podrá optar entre:

a) Exigir a la parte vendedora la devolución de la totalidad de las cantidades entregadas hasta esa fecha por todos los conceptos... quedará resuelta la presente compraventa.

b) Exigir el cumplimiento del contrato de compraventa.

En ambos casos, la parte vendedora deberá satisfacer a la compradora una penalización por importe de DOS MIL EUROS por cada mes o fracción de retraso. En caso de que el comprador opte por no resolver el contrato, el importe de la penalización indicada podrá ser descontado de las cantidades que quedaren por satisfacer en virtud de lo dispuesto en la presente escritura».

2.º)El 9 de noviembre de 2020 don Luciano formuló demanda en procedimiento ordinario por razón de la cuantía contra 'Calle San Andrés 7, S.L.' en la que exponía:

(a)Aún no se habían ejecutado los trabajos, por lo que habiendo transcurrido 65 meses, cifraba el importe que debía abonarle la demandada en aplicación de la cláusula penal en 130.000 euros.

(b)Había requerido la entrega del certificado final de obra, y no se le dio respuesta, por lo que no puede concluirse que los trabajos de 'Calle San Andrés 7, S.L.' no han concluido.

Invocando los artículos 1152 y siguientes del Código Civil, terminaba suplicando se dictase sentencia condenando a la demandada a abonarles 130.000 euros, más 2.000 euros por cada mes o fracción que transcurriese en lo sucesivo sin haber finalizado los trabajos en los elementos comunes.

3.º)El demandado se opuso alegando, en lo que afecta a la cuestión, que.

(a)El edificio tenía más de cien años de antigüedad, por lo que, además de la compraventa, se pactó la rehabilitación de las viviendas y de los elementos comunes. Estas últimas son las que se recogen en el expositivo segundo de la escritura: instalación de un ascensor panorámico, acondicionamiento del portal y del cañón de escaleras, construcción de una nueva cubierta de zinc y rehabilitación de las fachadas y la estructura del edificio. Por lo que la cláusula penal se refiere exclusivamente a ellas, y no a cualquier otra obra en elementos comunes con carácter genérico, en un edificio tan antiguo sometido a una rehabilitación general.

(b)El demandante abonó los dos primeros pagos aplazados de 40.000 euros cada uno, en la siguiente forma:

El 7 de julio de 2015 se libró factura por importe de 40.000 euros, con el concepto «Cuarto pago, por finalización de la ejecución de la cubierta del edificio de la compraventa del piso NUM000 del inmueble ubicado en la CALLE000 nº NUM000. Se anexa certificación formada por el arquitecto director de obra, Don Andrés». El 10 de julio de 2015 se recibió una transferencia ordenada por el demandante.

El 3 de febrero de 2017 se libró factura por 15.000 euros, con el concepto «Se efectúa un pago parcial de lo recogido en el otorgamiento segundo de la referida escritura, por faltar remates para la finalización de la ejecución de las obras en elementos comunes del edificio». Fue abonada mediante transferencia.

Y el 24 de agosto de 2016 se libró la última factura, por 25.000 euros, al estar finalizados todos los trabajos en elementos comunes. Don Luciano abonó su importe.

El 24 de agosto finalizaron todas las obras mencionadas en los elementos comunes.

Es decir, hizo frente a los plazos sin reserva alguna, pues los retrasos en la obra se debieron a que don Luciano encargó la rehabilitación de su vivienda a otro arquitecto, y tardaron en concretar cuáles eran las obras que iban a ejecutar, derribó muros portantes, y fue preciso reforzar la estructura de madera original.

(c)El inquilino del piso segundo retrasó dolosamente su marcha del edificio, teniendo que ser demandado, se interpuso recurso de apelación ante la Audiencia Provincial, y se preparó recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que inadmitió el recurso. Lo que retrasó la ejecución de las obras. En la actualidad todas las obras están ejecutadas.

(d)El certificado final de obra no puede expedirse hasta que se acabe la rehabilitación de la vivienda de la planta segunda, que se ha encomendado a otro arquitecto y otra empresa.

Alegó fundamentos legales y terminó suplicando la desestimación de la demanda.

4.º)Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia en la que se establece:

(a)Las obras en elementos comunes a las que se aplica la cláusula penal son las reflejadas en el exponendo segundo de la escritura de compraventa de octubre de 2014, no otras cualesquiera.

(b)Dado el pacto sobre la forma de abonar el precio restante, que la compradora satisfaría el precio restante en función del grado de finalización de las obras de rehabilitación reforma y cambio de uso; con esos pagos la parte actora acredita su conformidad.

(c)El retraso entre la fecha pactada, 1 de junio de 2015, y la finalización el 24 de agosto de 2016 fue ocasionado por el propio demandante, pues los trabajos de rehabilitación de su vivienda fueron encomendados a dos arquitectos que eligió, modificando el proyecto inicial del arquitecto Sr. Andrés, en base al cual se firmaron los plazos de realización de las obras en los elementos comunes.

(d)Es indiferente que no se haya obtenido el certificado final de obra a estos efectos, pues la cláusula penal no es aplicable a esta carencia.

Por lo que desestima la demanda, con imposición de costas al demandante. Pronunciamientos frente a los que este interpone recurso de apelación ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Aplicación de la cláusula penal por falta de finalización de las obras.- En lo que vendría a ser el primer motivo del recurso de apelación se cuestiona la aplicación de la cláusula penal en la sentencia apelada, calificando su razonamiento jurídico de discutible, irracional, ilógico y sorprendente. Se argumenta que la rehabilitación de la fachada no se había ejecutado a la fecha de celebración del juicio, como reconoció el arquitecto don Andrés (debe querer decir don Andrés) en el acto del juicio («es inviable decir que eso estaba acabado. Se acabó lo que se pudo...»); no siendo correcto afirmar que las obras en elementos comunes finalizaron el 24 de agosto de 2016, ni que el hecho de haber realizado don Luciano los pagos sea una conformidad con la finalización de las obras.

El motivo no puede ser estimado.

1.º)La cláusula penal se insertó en el contrato con una doble función punitiva y liquidatoria, según autoriza el artículo 1152 del Código Civil, para garantizar el cumplimiento de la obligación principal que no era otra que la de ejecutar, en este caso, las obras en los elementos comunes que se mencionan en el mismo contrato: instalación de un ascensor panorámico, acondicionamiento del portal y del cañón de escaleras, construcción de una nueva cubierta de zinc y rehabilitación de las fachadas y la estructura del edificio. Cláusulas que son admisibles al amparo de la libertad contractual ( artículo 1255 del Código Civil), y el deber de cumplir las obligaciones contraídas, pacta sunt servanda( artículo 1091 del Código Civil). Una obligación con cláusula penal es aquélla cuyo cumplimiento se garantiza con dicha cláusula; y cuyo incumplimiento se sanciona con la pena convencional. Actúa para reforzar y garantizar el cumplimiento de la obligación garantizada. En este caso, se trata de una cláusula penal con función liquidadora, pues la pena sustituye la determinación de la posible indemnización de daños y perjuicios, como contempla el artículo 1152 del Código Civil. Implica un resarcimiento de daños prefijado y objetivo, para el supuesto de incumplimiento. Su efectividad opera sin que sea preciso acreditar la existencia y realidad de daños y perjuicios efectivamente causados, pues tiene una función liquidadora del daño; por lo que ni precisa prueba, ni puede acudirse a otros criterios para valorar el daño, ni procede el devengo de interés añadido, pues como indica el mencionado precepto, la pena sustituirá a la indemnización de daños y el abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado [ SSTS 6 de febrero de 2015 (Roj: STS 264/2015, recurso 73/2013), 23 de octubre de 2014 (Roj: STS 4081/2014, recurso 1562/2012), 23 de octubre de 2013 (Roj: STS 5475/2013, recurso 838/2011), 14 de marzo de 2013 (Roj: STS 1513/2013, recurso 269/2010), entre otras muchas].

Y tiene razón la parte recurrente cuando, en su demanda, planteaba que si la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil si se produce exactamente la infracción prevista [ STS 13 de septiembre de 2016 (Roj: STS 4044/2016, recurso 647/2014) y 19 de febrero de 2013 (Roj: STS 622/2013, recurso 1393/2010), entre otras muchas]. Se rechaza la moderación, cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento total o incluso parcial o deficiente de la prestación que se hubiera producido; casos en los que no puede aplicarse la facultad judicial del artículo 1154 del Código Civil, siempre que se produzca la infracción prevista para tales supuestos, conforme al principio «pacta sunt servanda»recogido en el artículo 1091 del Código Civil.

2.º)Ahora bien, la doctrina no es tan rigurosa como pretende el recurrente. La sentencia 530/2016, de 13 de septiembre de 2016 (Roj: STS 4044/2016, recurso 647/2014) de Pleno recuerda que están incluso toleradas las penas que no sustituyen sino que acumulan la indemnización de daños y perjuicios, salvada la legislación de consumidores y usuarios; y las punitivas. Si bien rechaza aquellas punitivas puedan considerarse contrarias a la moral o al orden público, las convencionales cuya cuantía exceda extraordinariamente de los daños y perjuicios que, al tiempo de la celebración del contrato, pudo razonablemente preverse que se derivarían del incumplimiento contemplado en la cláusula penal correspondiente; las 'opresivas', o las 'usurarias' o cuando la cuantía pactada no encuentre justificación en el objetivo de disuadir del incumplimiento. Es por ello que introdujo la posibilidad de moderar la pena, aplicando el artículo 1154 del Código Civil por analogía, en supuestos en que la diferencia «sea tan extraordinariamente elevada, que deba atribuirse a que, por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicios que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula penal. Aplicar, en un supuesto así, la pena en los términos pactados resultaría tan incongruente con la voluntad de los contratantes, como hacerlo en caso de que 'la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor'». Naturalmente, la carga de alegar y de probar que la cuantía de la pena aplicable según lo pactado ha resultado ser extraordinariamente más elevada que la del daño efectivamente causado al acreedor corresponderá al deudor incumplidor que pretenda la moderación judicial de la pena ( artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Doctrina que se reitera en las sentencias [ SSTS 317/2022, de 20 de abril (Roj: STS 1552/2022, recurso 271/2019); 281/2022, de 4 de abril (Roj: STS 1380/2022, recurso 3735/2020); 804/2021, de 23 de noviembre (Roj: STS 4224/2021, recurso 4156/2018); 485/2021, de 5 de julio (Roj: STS 2702/2021, recurso 125/2019); 441/2020, de 17 de julio (Roj: STS 2680/2020, recurso 943/2018); 341/2020, de 23 de junio (Roj: STS 2068/2020, recurso 4423/2017), 317/2020, de 17 de junio (Roj: STS 2186/2020, recurso 4279/2017); 325/2019, de 6 de junio (Roj: STS 1984/2019, recurso 3555/2016) y 268/2019, de 17 de mayo (Roj: STS 1529/2019, recurso 1657/2016), entre otras muchas].

En este caso no se aduce por el demandado -apelado en esta segunda instancia- la desproporción extraordinaria, ni la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, entre el montante de la cláusula penal y el incumplimiento (lo que sostiene es que no incurrió en un incumplimiento que le sea imputable). Pero se menciona para resaltar que la cláusula penal no opera con la rigidez que pretende la parte demandante.

3.º)Además, debe recordarse que no procede aplicar cláusulas penales, siempre de interpretación restrictiva, en supuestos en los que:

(a)La obligación sea recíproca y la otra parte no haya cumplido sus obligaciones, por así establecerlo el párrafo segundo del artículo 1152 del Código Civil [ STS 345/2003, de 4 de abril (Roj: STS 2347/2003, recurso 2577/1997)].

(b)En supuestos de caso fortuito o fuerza mayor [ STS 1043/2000/ de 15 de noviembre (Roj: STS 8303/2000, recurso 3009/1995)].

(c)O cuando existen considerables incrementos de obra [ SSTS 547/2008, de 5 de junio (Roj: STS 2596/2008, recurso 802/2001); 265/2002, de 26 de marzo (Roj: STS 2225/2002, recurso 3261/1996); 188/2002, de 5 de marzo (Roj: STS 1559/2002, recurso 2864/1996); 66/2000, de 3 de febrero (Roj: STS 702/2000, recurso 475/1995), entre otras]. Es claro que las alteraciones en la cantidad de obra pueden dilatar la ejecución de la misma, excluyendo el retraso respecto del plazo contractualmente pactado. Ello no obsta a que por las partes, o por el Tribunal, se estime que dicho incremento de obra no justifica todo el tiempo tardado en terminar la ejecución de la misma. Es lo razonable y así lo exige la buena fe contractual ( artículo 1258 del Código Civil). El aumento de la obra, no imputable a la constructora, obligaba necesariamente a un correlativo aumento de plazo para permitir su ejecución [ SSTS 492/2011, de 13 de julio (Roj: STS 4901/2011, recurso 2075/2007) y 656/2010, de 4 de noviembre (Roj: STS 7671/2010, recurso 1992/2006)].

4.º)No puede compartirse el planteamiento jurídico de la demanda, en cuanto acciona solicitando el abono de la pena, sin tener en consideración la cláusula completa. La pena es siempre accesoria a la obligación, Lo pactado es que, si no se cumplía con la obligación de finalizar la obra en elementos comunes en el plazo señalado, don Luciano podía optar entre resolver el contrato, o exigir el cumplimiento. Y en ambos casos, acumulando la pena. En la demanda se pide exclusivamente la pena, como si fuese un elemento autónomo. Ni se pide la resolución contractual, ni tampoco la condena a 'Calle San Andrés 7, S.L.' a que finalice las obras en elementos comunes (que nunca llega a detallar cuáles serían las obras que faltan). Por lo que la demanda nunca podría prosperar.

5.º)Durante la tramitación en primera instancia se produjo una evidente variación de la demanda, al límite de la mutatio libelli. La demanda, sin desgranar nunca cuáles son las obras en elementos comunes que considera que están sin finalizar al momento actual (razón por la que solicita 130.000 euros de pena), invoca el contenido de diversos documentos que adjunta, que hacen referencia a la rehabilitación o reparación de elementos comunes, en términos generales. Cuando en la contestación se le aduce que las obras a que se refería la cláusula eran exclusivamente las mencionadas en el propio contrato, y que las reflejadas en las actas de comunidad y demás documentos que acompañan a la demanda son supuestos problemas de acabado o detalle en otros elementos, tanto en conclusiones como ahora en el recurso se abandona la referencia a esos documentos y se centra la supuesta falta de ejecución de obras exclusivamente en la parte interior de la galería de la vivienda de la planta segunda.

Admitiendo esa concreción o limitación del objeto planteada en el acto del juicio, no puede aceptarse que estuviese pendiente de ejecutar ese elemento común, como parte de la fachada, y que fuese por causa imputable a 'Calle San Andrés 7, S.L.:

(a)Ha quedado plenamente acreditado que el inquilino de esa vivienda se negaba no solo a desalojarla, pese a que no residía en ella, sino que ni siquiera permitió el acceso para hacer la reparación interior de la galería de madera, de las conducciones comunes (agua, electricidad, fecales) que discurrían por la misma, ni la instalación de las vigas metálicas en el techo para reforzar la estructura portante de la planta superior. Fue necesario demandarlo en resolución contractual, e incluso pedir medidas cautelares para poder actuar dentro de su vivienda en la afectación a elementos comunes. Ahora, el propietario actual de esa vivienda, que no es 'Calle San Andrés 7, S.L.', optó por encargar su propio proyecto de reforma de la vivienda, bajo su propia dirección técnica, e incluso -como aclaro el arquitecto autor del proyecto original de rehabilitación y director de obra de todo el edificio, don Andrés- solicitó una licencia municipal de obras específica para esa vivienda. Es decir, no está en el ámbito de actuación de 'Calle San Andrés 7, S.L.' arreglar por dentro esa galería.

(b)La prueba practicada acredita, igualmente, que toda la fachada fue rehabilitada antes de agosto de 2016. Por fuera sí se reparó, y se pintó.

6.º)El sentido de la declaración del arquitecto don Andrés en el acto del juicio no está reflejada por la frase que se cita por el recurrente. Ha entresacado una frase, e incluso la cercena, para pretender una interpretación contraria a la idea general que transmitieron sus manifestaciones. Lo que afirmó fue que la fachada estaba rehabilitada en su totalidad (bajo, cuatro plantas altas y bajo cubierta). La galería de la vivienda de la planta segunda (que es solo una parte de la fachada de cierre de esa planta) sí estaba repasada y pintada por el exterior, no se supo hacer por el interior porque no dejaba el inquilino. En el 2017 la fachada estaba acabada de rehabilitar. Exhibidas las fotografías del acta, que reflejan la parte interior de la galería, lo que matizó es que habría que ver si habría que cambiar algún listón o paño, y sí faltaba pintar. Es cierto que dijo « es inviable decir que eso estaba acabado. Se acabó lo que se pudo...», pero añadiendo «el 99 %». Lo que el arquitecto trasladó es que la obra de rehabilitación de fachada estaba ejecutada en el 99 % cuando él emitió su informe en 2017. Y lo que faltaba era la parte interior de la galería, porque el inquilino no dejaba entrar, teniendo que demandarlo reiteradamente, tanto en la resolución del contrato, como para que dejase entrar.

7.º)La alusión a que don Luciano pagó las facturas que se le giraron para el pago de los dos primeros plazos, supone una conformidad a que se habían ejecutado las obras en los elementos comunes, es un argumento de refuerzo. Debe presumirse que cuando pagó es porque sí estaba conforme con la ejecución de las obras, al menos en términos generales.

8º.)Impresiona que se formalizó una demanda desvinculando la cláusula penal del resto del contrato, y que finalmente se ha convertido en un planteamiento artificioso y claramente abusivo, derivándolo a que falta por pintar la parte interior de una galería.

Si bien la parte demandada no alegó el abuso de derecho (su planteamiento es que cumplió sus obligaciones), es evidente que la cláusula penal nunca se proyectó para ese supuesto incumplimiento. Ni la falta de pintado interior de esa galería afecta en medida alguna a don Luciano. La queja tendría sentido si por la parte exterior la galería presentase un aspecto de deterioro que desmereciese la fachada, y por lo tanto el edificio. Eso sí podría suponer que, en caso de querer vender la vivienda, se viese minusvalorada. Pero el aspecto interior no es visible. Por lo que no le afecta en modo alguno. Se reitera: la demanda es totalmente artificiosa y carente de todo fundamento.

CUARTO.-El retraso entre el 1 de junio de 2015 y el 24 de agosto de 2016.- En el segundo motivo del recurso se alude a que la fecha pactada en el contrato para la finalización de las obras en elementos comunes era el 1 de junio de 2015, y la data en que se dice culminados fue el 24 de agosto de 2016. Rechaza que ese retraso obedezca a las modificaciones que los arquitectos de don Luciano introdujeron en la distribución interior de su vivienda, que la rehabilitación la hizo la mercantil demandada, sin perjuicio del asesoramiento, y los técnicos no realizan trabajos; y además se reconoció que fue por la actitud del inquilino del piso segundo, que no dejaba entrar, según se reconoció por el arquitecto en el acto del juicio. Se podía haber reparado la galería cuando desalojó el arrendatario, pero no se hizo; ni cuando recuperó la posesión.

El motivo no puede ser estimado.

1.º)Como ya se dijo, no puede considerarse que la falta de reparación de la parte interior de la galería de la vivienda de la planta segunda, sea un incumplimiento del compromiso asumido en la cláusula contractual en la que se inserta la pena que se pretende aplicar. Es algo irrelevante en el contexto de los elementos comunes que se tenían que ejecutar o rehabilitar. Hay la intervención de un tercero que impide el cumplimiento. Y en nada afectaría a la propiedad de don Amando. Por la parte exterior, la fachada estaba perfectamente recuperada, tal y como indicó el arquitecto don Andrés.

2.º)Nuevamente se tergiversa el resultado de la prueba practicada. Como detalló el citado arquitecto en el acto del juicio, don Luciano finalmente quiso modificar el proyecto de rehabilitación interior de la vivienda que había adquirido, apartándose del proyectado por don Andrés. Y se encargó del modificado el hermano de don Luciano, que es arquitecto. Posteriormente intervino otra arquitecta, e incluso mencionó que ulteriormente se hizo cargo un tercer arquitecto ( Roman), que fue el que terminó la reforma. Pero quien firma formalmente la dirección de obra, y quien tendrá que suscribir el certificado final de obra, es don Andrés, pues no solicitó una nueva licencia de obras. Y este arquitecto explicó muy claramente los problemas que surgieron cuando se modificó el proyecto inicial:

(a)Siguiendo el nuevo proyecto de don Luciano, se derribaron los muros de cierre de las dos galerías de la vivienda, tanto delantera como trasera. Muros que son la característica de las galerías coruñesas y vascas. Convirtió así la galería volada en un ventanal. Pero esos cierres no solamente tienen finalidad térmica, sino que tenían una función portante, apeaban la galería de la vivienda superior. Al quitar el muro, hubo que modificar los cálculos de estructura, e introducir perfiles metálicos en el techo de la vivienda para apear la galería superior, que había quedado sin sustentación.

(b)Después, don Luciano decidió realizar unas 'cortinas de cristal', a modo de cierres de distribución interior de la vivienda. Cristaleras interiores, que supusieron añadir un gran peso a la estructura. Esto obligaba a reforzar el solado de su vivienda de la planta tercera, para que pudiera aceptar las nuevas cargas. Pero para eso era necesario entrar en la vivienda del segundo, y el inquilino no dejaba. Por esa razón hubo que reforzar el techo de la tercera, y colgar las 'cortinas de cristal' del techo.

(c)Los sucesivos arquitectos de don Luciano tardaban en tomar las decisiones, otras veces las cambiaban, por lo que hasta que definieron definitivamente el proyecto de rehabilitación de la vivienda, no podía continuar con las obras en elementos comunes; porque afectaba a las modificaciones en la estructura del edificio.

3.º)Nadie ha cuestionado que no fuese 'Calle San Andrés 7, S.L.' quien ejecutaba los trabajos de rehabilitación de la vivienda de don Luciano; ni que los arquitectos no son obreros. Pero si quien debe dirigir y decidir qué quiere hacer en la vivienda, si se cambia el proyecto inicial, se derriban muros portantes, y se añaden un peso no previsto, sí afecta al plazo de ejecución de la obra, lo que conlleva, como se dijo anteriormente, que la jurisprudencia haya establecido la necesidad de ampliar el plazo cuando se producen alteraciones, variaciones o incrementos de obra. Por lo que don Luciano no puede invocar la existencia de un retraso por parte de 'Calle San Andrés 7, S.L.' hasta agosto de 2016, cuando él es el causante de ese retraso.

4.º)La actitud del inquilino del piso segundo sí tuvo repercusión en cuanto supuso que hubo de realizarse un refuerzo de la estructura del techo, para colgar las cortinas de cristal, y no se pudo hacer de forma más fácil, reforzar la estructura del suelo para apoyar la cortina. Pero si don Luciano no hubiese introducido modificaciones en el proyecto que en su momento redactó don Andrés, y en base al cual se le vendió la vivienda, no hubiese sido necesario ningún permiso del inquilino del segundo.

5.º)La alegación sobre que podía haberse reparado la galería cuando desalojó el arrendatario, o cuando finalmente desalojó la vivienda, ninguna relación guarda con el retraso que estamos comentando, hasta agosto de 2016. No obstante, debe indicarse que el desalojo pactado por unos días, en el procedimiento de medidas cautelares de acceso a la vivienda, fue exclusivamente concertado para reparaciones estructurales, saneamiento, electricidad, bajantes de pluviales y fecales; por lo que no podía hacerse extensivo a otras obras, ni entrar en la vivienda y disponer de ella como se tuviese por conveniente. Y cuando finalmente desalojó, ya era propiedad de un tercero que quiso hacer la obra con sus propios técnicos y contratista.

QUINTO.-El certificado final de obra.- En el antepenúltimo motivo del recurso de apelación se refiere a que a día de hoy aún no se expidió el certificado final de obra, que la sentencia considera ajeno a la cuestión, lo que, según el apelante «resulta contrario al más común de los sentidos». En el desarrollo del motivo hace referencia a la negativa del inquilino del segundo a desalojar, y vuelve a realizar sus subjetivas valoraciones sobre la declaración del arquitecto don Andrés.

El motivo no puede ser estimado.

1.º)La cláusula penal cuya aplicación pretende se refiere exclusivamente a «Si llegado el día uno de junio de dos mil quince no están terminadas las obras en los elementos comunes del inmueble...», obras que ya hemos dicho que consistían en «la instalación de un ascensor panorámico, acondicionamiento del portal y del cañón de escaleras, construcción de una nueva cubierta de zinc y rehabilitación de las fachadas y la estructura del edificio, bajo la dirección facultativa del Arquitecto Don Andrés...». Entre esa relación de obras no se contiene mención alguna al certificado final de obra. Ergo, la falta de certificado final de obra no supondría nunca la aplicación de esta cláusula penal. Podrá ser objeto de otras reclamaciones, pero no de la aplicación de esta cláusula.

2.º)No obstante, debe recordarse que el arquitecto don Andrés aclaró la razón por la que aún no había expedido el certificado final de obra. Cuando el nuevo propietario de la vivienda de la planta segunda -que tardó en ser desalojada- dispuso de ella, encargó un proyecto de reforma a otro arquitecto, con su propio contratista, y solicitó una licencia de obras específica para esa rehabilitación. Al tratarse de una vivienda urbanísticamente protegida, está en zona Pepri, la tramitación municipal se dilató más de un año. Una vez concedida, plantearon al Ayuntamiento cómo se iba a dar el final de obra, pues una posibilidad era que don Andrés certificase la obra del resto del edificio (incluyendo como suya el reformado de la vivienda tercera), y dejando la segunda, que sería certificada por el autor del proyecto con licencia municipal; pero les aconsejaron que fuese el propio don Andrés quien diese el certificado final de obra, incluyendo todos los reformados, de la totalidad del edificio. Por eso está esperando a que acaben la obra del segundo.

SEXTO.-El incumplimiento contractual.- En penúltimo lugar, se alude a que la sentencia no aprecia incumplimiento en 'Calle San Andrés 7, S.L.', porque considera que también don Luciano incumplió sus obligaciones, sin indicar cuáles.

El motivo no puede ser estimado.

Como ya se expuso con más detalle anteriormente, no puede sostenerse que 'Calle San Andrés 7, S.L.' haya incumplido su obligación de rehabilitar la fachada del edificio porque no pudiese entrar a pintar y en su caso reparar la parte interior de la galería de la vivienda de la planta segunda. Está probado que la parte exterior de esa galería, así como el resto de la fachada, sí fue rehabilitada.

No es que haya un incumplimiento de don Luciano, sino que al introducir modificaciones en el proyecto, con nuevas obras no proyectadas inicialmente, se están alterando los plazos. Por lo que no puede exigir a la otra parte el cumplimiento de un plazo cuando él lo está alterando.

SÉPTIMO.-La imposición de costas de primera instancia.- En el último motivo del recurso se muestra la discrepancia con la sentencia apelada, por considerar que, pese a la desestimación de la demanda, no procedía la condena al pago de las costas ocasionadas en la primera instancia. Expone que no se trata de una demanda «malintencionada o tendenciosa», habiendo «resulta acreditado incontrovertiblemente que el retraso en la finalización de los trabajos sobre los elementos comunes», por lo que «se impugna expresamente el pronunciamiento relativo a la imposición de las costas por no resultar ajustado a derecho».

El motivo no puede ser estimado.

1.º)En materia de imposición de las costas del procedimiento devengadas en la primera instancia, rige el principio objetivo del vencimiento; siendo de preceptiva imposición a la parte cuyas pretensiones han sido totalmente rechazadas, por imperativo de lo dispuesto en artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, salvo que se aprecie la concurrencia de circunstancias fácticas o jurídicas que merezcan el calificativo de excepcionales que justificasen su no imposición. Lo que se debe motivar es la no imposición de costas por existencia de dudas de hecho; no siendo necesario hacerlo cuando se imponen las costas al vencido, pues esta viene determinada imperativamente por la ley [ STS 23 de marzo de 2012 (Roj: STS 1680/2012, recurso 545/2009)].

2.º)La sentencia de primera instancia impone las costas en aplicación del principio de vencimiento objetivo, sin alusión alguna al carácter temerario de la demanda. Criterio de imposición que debe compartirse.

OCTAVO.-Costas.- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas por el recurso a la parte apelante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

NOVENO.-Depósito del recurso.- Conforme a lo dispuesto en el ordinal noveno, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Fallo

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña ha decidido:

1.º)Desestimar el recurso de apelación interpuesto en nombre del demandante don Luciano, contra la sentencia dictada el 30 de noviembre de 2021 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 12 de A Coruña, en los autos del procedimiento ordinario seguidos con el número 1057-2020, y en el que es demandado 'Calle San Andrés 7, S.L.'.

2.º)Confirmar la sentencia apelada.

3.º)Imponer al apelante don Luciano las costas devengadas por su recurso de apelación.

4.º)Acordar la pérdida del depósito constituido para apelar. Procédase por el letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia a transferir el depósito constituido para recurrir, conforme a lo previsto en el apartado 10 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

5.º)Disponer que sea notificada esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la cuantía, superando esta 3.000 euros y no excediendo de 600.000 euros, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal sin presentar al mismo tiempo recurso de casación. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el «acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal» adoptado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, así como los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos contenidos en los autos de dicha Sala, que pueden consultarse en la página «www.poderjudicial.es». Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación. Es preceptivo que el recurrente comparezca representado por procurador de los tribunales y defendido por abogado en ejercicio.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación.

Conforme a la doctrina establecida por la Sala Primera del Tribunal Supremo, carece de función relevante la solicitud y aportación de certificación de esta resolución para interponer recursos ante dicho Tribunal [ SSTS 490/2021, de 6 de julio (Roj: STS 2707/2021, recurso 5591/2018); y 167/2020, de 11 de marzo (Roj: STS 735/2020, recurso 4479/2017) de Pleno, así como los autos que en esta se citan].

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Santander, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0149 22 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0149 22 para el recurso extraordinario por infracción procesal.

Esta instrucción de recursos tiene carácter meramente informativo. La indicación errónea de los recursos procedentes en ningún caso perjudicará a la parte que interponga los mencionados [ STC 244/2005, de 10 de octubre; 79/2004, de 5 de mayo; 5/2001, de 15 de enero]; ni impide que pueda presentar otros que considere correctos.

6.º)Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia número 12 de A Coruña.

Así se acuerda y firma.-

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael-Jesús Fernández-Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, letrado de la Administración de Justicia, certifico.-