Sentencia CIVIL Nº 195/2022, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 428/2021 de 22 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO DE APELACIÓN Nº 428/2021

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 4.052/2017

PONENTE SRA. SEGURA GONZÁLVEZ

S E N T E N C I A Nº 195

ILTMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

MAGISTRADO/A

Dª. MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ

Dª. MARÍA DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ

Granada a 22 de marzo de 2022.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 428/2021, en los autos de Juicio Ordinario nº 4.052/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada, seguidos en virtud de demanda de D. Aureliano,representado por el procurador Sr. Fraile Mena y asistido por la letrada Sra. Larrea Izaguirre; frente aBANKIA S.A.representado por la procuradora Sra. Donderis de Salazar y asistido por el letrado Sr. Trronchoni Ramos.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia en fecha 29 de enero de 2021, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el procurador Sr. Fraile Mena en nombre y representación de D. Aureliano CONTRA BANKIA S.A. y en consecuencia:

1- Declaro la nulidad por abusividad de la cláusula limitativa a la baja de la variación del tipo de interés (cláusula suelo) que se recoge en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 23 de mayo de 2005, otorgada ante el Notario D. Enrique Emilio González Laá, protocolo nº 369.

2.-Condeno a la entidad demandada a la eliminación de dicha cláusula, así como a estar y pasar por dicha declaración.

3.- Condeno a la entidad demandada a abonar al actor las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula suelo, resultando su cuantía del sumatorio de la diferencia existente entre los intereses abonados en aplicación de dicha cláusula y los que resulten de suprimir la misma, aplicando el tipo de referencia más el diferencial pactado, desde el inicio del préstamo y hasta que dejó de aplicarse, con abono de los intereses legales desde que se produjeron cada uno de los pagos y hasta la fecha de la presente sentencia, momento a partir del cual se devengarán los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hasta el completo pago.

4.- Absuelvo a la demandada del resto de pretensiones deducidas en su contra.

Sin condena en costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 7 de abril de 2021 y formado rollo, por providencia de fecha 21 de mayo de 2021 se señaló para votación y fallo el día 17 de marzo de 2022, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado-Juez Dª María Dolores Segura Gonzálvez.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda se ejercita una acción individual destinada a que se declare la nulidad de la cláusula del tipo de interés (IRPH CAJAS) y suelo recogidas en la escritura de constitución de préstamo hipotecario de 23 de mayo de 2005, con los efectos inherentes a tales declaraciones.

La sentencia dictada en primera instancia estima parcialmente la demanda declarando la nulidad de la cláusula suelo, condenando a la entidad demandada a la devolución de las cantidades abonadas por su aplicación e intereses legales, sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Frente a dicha resolución, la parte demandante interpone recurso de apelación alegando fundamentalmente la errónea interpretación de la normativa y de la jurisprudencia aplicable sobre el control de abusividad del índice 'IRPH'.

Dado traslado a la demandada se opuso al recurso de contrario, interesando la confirmación de la sentencia en sus propios términos.

SEGUNDO.-No procede la suspensión en la tramitación del procedimiento interesada ya que el TJUE ya ha resuelto en la sentencia de 3 de marzo de 2020, dictada por la Gran Sala precisamente en la misma cuestión prejudicial C-125/2018 que ahora se replantea, las dudas que, desde la perspectiva del Derecho de la Unión, podía plantear la incorporación del índice IRPH a las cláusulas que determinan el interés remuneratorio del préstamo. De hecho, en los apartados 27 y 28 del citado fallo europeo, el TJUE ya reformuló 'alguna de las cuestiones planteadas inicialmente por el Juzgado de Primera Instancia núm. 38 de Barcelona, para garantizar que se le proporcionara una respuesta útilpara dirimir el litigio del que conoce dicho Juzgado'

El alto tribunal europeo ya declaró en el apartado 63 de su STJUE de 9 de septiembre de 2015, asuntos acumulados C-72/14 y C-197/14, que 'un órgano jurisdiccional cuyas decisiones no son susceptibles de ulterior recurso judicial de derecho interno (...), no está obligado, por un lado, a plantear cuestión alguna al Tribunal de Justicia por el mero hecho de que un órgano jurisdiccional nacional inferior, en un asunto similar al que debe dirimir dicho órgano jurisdiccional remitente y que versa exactamente sobre la misma clase de controversia, haya planteado al Tribunal de Justicia una cuestión prejudicial, y, por otro lado, tampoco está obligado a esperarla respuesta a dicha cuestión prejudicial'

TERCERO. - Entrando ya a analizar los motivos del recurso, se alega por el recurrente que la cláusula impugnada no supera el control de transparencia.

En relación con determinar la validez o invalidez de la cláusula de IRPH debemos partir, para la resolución del recurso, de la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2017, en la que estableció que al ser el IRPH un índice oficial publicado en el BOE y utilizado por diversas entidades financieras en sus ofertas comerciales, resulta fácilmente accesible para un consumidor medio y por tanto no es abusivo.

El TJUE en su reciente sentencia de 3 de marzo de 2020 (C-125/18) ha considerado que la falta de transparencia es determinantepara poder considerar el carácter abusivo, y precisa que la incorporación en los contratos del índice IRPH debe someterse a los controles de transparencia establecidos y, por tanto, de su posible carácter abusivo si no supera dichos controles. Así de la referida sentencia podemos resaltar las siguientes consideraciones 'La Directiva 93/13, y en particular sus artículos 4, apartado 2 , y 5 , se interpretará en el sentido de que, para cumplir con la exigencia de transparenciade una cláusula contractual que fija un tipo de interés variable en un contrato de préstamo hipotecario, dicha cláusula no solo debe ser comprensible en un plano formal y gramatical, sino también permitir que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del referido tipo de interés y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras.

Constituyen elementos especialmente pertinentes para la valoración que el juez nacional debe efectuar a este respecto, por un lado, la circunstancia de que los elementos principales relativos al cálculo del mencionado tipo de interés resulten fácilmente asequibles a cualquier persona que tenga intención de contratar un préstamo hipotecario, dada la publicación del modo de cálculo de dicho tipo de interés, y, por otro lado,el suministro de información sobre la evoluciónen el pasado del índice en que se basa el cálculo de ese mismo tipo de interés.

4)Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que, en caso de declaración de nulidadde una cláusula contractual abusiva que fija un índice de referencia para el cálculo de los intereses variables de un préstamo, el juez nacional lo sustituya por un índice legal aplicable a falta de acuerdo en contrario de las partes del contrato.

Todo ello siempre que el contrato de préstamo hipotecario no pudiera subsistir tras la supresión de la cláusula abusiva y que suponga la anulación del contrato en su totalidad'

Partiendo de la anterior resolución, el Tribunal Supremo ha valorado en última instancia la interpretación que los Tribunales deben realizar a la hora de enjuiciar la abusividad de dicho índice en su reciente STS núm. 595/2020 de 12 de noviembre en la que el Pleno analiza la repercusión de la citada sentencia del TJUE sobre el control de transparencia de las cláusulas que incorporan el IRPH como índice de referencia del tipo de interés.

Teniendo en cuenta lo anterior y partiendo de la base de que la Sala Primera del Tribunal Supremo ya había declarado que estas cláusulas eran condiciones generales de la contratación y, al referirse al precio como elemento principal del contrato, estaban sometidas al principio de transparencia, debían estar redactadas de un modo claro y comprensible y ser transparentes. Conforme se establece en el fundamento de derecho 4º de la STS núm. 595/2020, tras la publicación de la STJUE de 3 de marzo de 2020, debemos extraer las siguientes ideas básicas sobre el control de transparencia de las cláusulas de IRPH:

a) Los elementos principales relativos al cálculo del IRPH eran fácilmente asequibles para cualquier persona que tuviera intención de contratar un préstamo hipotecario, puesto que el índice estaba publicado en el BOE. Lo que permitirá a un consumidor razonablemente atento y perspicaz (es decir, el consumidor medio y no necesariamente el concreto consumidor del caso) comprender que el referido índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades, y que, en su caso, se le aplicaba un diferencial porcentual (...) 'se pueden considerar excluidos de los parámetros de transparencia tanto la comprensibilidad del funcionamiento matemático/financiero del índice IRPH (ningún índice, tampoco el Euribor, resistiría dicha prueba) como la información comparativa con otros índices oficiales. En este punto, llama la atención que el TJUE reformule la cuestión prejudicial planteada (párrafo 28), en el sentido de que, aunque esta se refiera al IRPH, el mismo método de análisis sería aplicable a todos los casos en que el tipo de interés aplicable se basara en cualquiera de los índices de referencia oficiales, es decir, también al Euribor'.

b) Los tribunales deberán comprobar también que se facilitó información sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo de ese mismo tipo de interés. El párrafo 55 de la sentencia exhorta al órgano remitente a comprobar si en el contexto de la celebración del contrato sobre el que versa el litigio principal la entidad prestamista cumplióÂ? efectivamente con todas las obligaciones de información establecidas por la normativa nacional, y esas obligaciones incluían la entrega del folleto con el dato de la evolución pasada.

En cualquier caso, tal y como ya había afirmado la sala Primera, el TJUE no establece que el juicio de transparencia implique la comprensibilidad del funcionamiento matemático financiero del índice IRPH, pues ningún índice, ni siquiera el Euribor cuya aplicación se pretende como efecto de la nulidad, resistiría esta prueba.

Una vez fijados los criterios que deben tomar en consideración para realizar el juicio de transparencia, debemos concluir que, en el caso de autos, la composición y el cálculo del IRPH de entidades eran accesibles fácilmente a cualquier consumidor razonablemente atento y perspicaz mediante la publicación del índice en el BOE, sin embargo, no consta acreditado en el caso de autos que los prestatarios recibieran información sobre la evolución del índice de referencia en los dos años anteriores a la suscripción del contrato por lo que debemos concluir que la cláusula impugnada no supera el control de transparencia.

CUARTO.-El Tribunal Supremo, en la sentencia analizada en el fundamento anterior, señala que la consecuencia de la falta de transparencia de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato no es su nulidad, sino la posibilidad de realizar el juicio de abusividad, según reiterada jurisprudencia del TJUE, lo que permite valorar si se trata de una cláusula que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa en perjuicio del consumidor un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

Y en este sentido se ha pronunciado esta Sala en diferentes ocasiones al enjuiciar esta cuestión, entre otras en nuestra Sentencia de 22 de abril de 2019 en la que ya entonces dijimos que:

'la Sentencia del TJUE de 20 de septiembre de 2017 (caso Andriciuc ) expresa con claridad que la falta de transparencia permite apreciar el carácter abusivo de la cláusula, por lo que es preciso algo más que la falta de información, determinante de la falta de transparencia, para declarar la nulidad de la cláusula por abusiva.

Para valorar el carácter abusivo de la cláusula no transparente, hay que estar a las circunstancias existentes en el momento de la celebración del contrato y no en función de acontecimientos posteriores, como pudiera ser las variaciones del tipo que no se ha probado en el profesional en nuestro caso pudiera controlar y prever.

Como en el caso de la STJUE antes citada (20/9/2017 ), 'el hecho de hacer recaer sobre el consumidor un riesgo de tipo de cambio no crea, por sí mismo, un desequilibrio importante, puesto que el profesional (en el presente asunto, el banco) no tiene el control sobre el tipo de cambio que estará vigente tras la celebración del contrato', y dado que tampoco se ha probado que el profesional se reservase u ocultase al consumidor 'acontecimientos que conocía o podía razonablemente prever en el momento de la celebración del contrato' sobre las posibles variaciones del tipo variable pactado, en definitiva en ningún caso procede estimar la nulidad pretendida.'Esta doctrina ha sido reiterada por la STS 121/2020 de 24 de febrero, con cita de la STUE de 26 de enero de 2017, C-421/14, Banco Primus.

Por lo que debe analizarse su posible abusividad, debiendo comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual, y respecto en qué circunstancias se causa ese desequilibrio 'contrariamente a las exigencias de la buena fe'.El desequilibrio no puede deducirse, sin más, del hecho de que la evolución del IRPH haya resultado, ex post, peor para el concreto prestatario consumidor que la evolución del Euribor; y menos todavía, cuando no era imposible que hubiera sucedido al revés.

Se trata en definitiva de dos juicios diferentes pues cabe que una cláusula sin ser transparente no sea abusiva. En este sentido el art. 82.3 del TRLGCYU establece que ' El carácter abusivo de una cláusula se apreciaraÂ? teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que este dependa', tal y como establece la SAP de Barcelona, secc. 15, 634/2020 de 24 de abril es en el momento de la contratación cuando se ha de valorar si la cláusula es contraria a la buena fe y si introduce un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones entre las partes. Este análisis es congruente con el párrafo 2º del art. 83 TRLGCYU, introducido por la DF 8ª de la Ley 5/2019, que prevé la nulidad de pleno derecho de aquellas condiciones incorporadas de modo no transparente en perjuicio de los consumidores.

Como esta sala ha resuelto en la sentencia 241/2020 de 11 de mayo ' Es realmente difícil decir que la elección de uno de los tipos de referencia del Banco de España era contraria a la buena fe, cuando no constan datos que permitan establecer que la entidad financiera en 2004 tenía información relevante sobre la evolución de los tipos y que no la compartió con el consumidor. Por otra parte, como acertadamente precisa la Sentencia de 24 de abril de 2020 de la sección quince de la Audiencia Provincial de Barcelona , este tipo de interés no puede establecerse que sea abusivo simplemente por compararlo con el Euribor, sin tomar cuenta el diferencial con el que se ofrecía tal tipo en el momento de la contratación. No hay elementos de juicio que permitan establecer que los prestatarios hubiesen tomado otra decisión diferente sobre el referente empleado en este caso, con un exiguo diferencial de 0,25, en el momento de la contratación, en caso de haber dispuesto de una información completa sobre su evolución anterior, máxime cuando además tampoco estaban excluidos de la aplicación de comisiones los contratos referenciados al Euribor, donde se aplicaba normalmente un diferencial superior.'

En el mismo sentido, la STS núm. 595/2020 considera aplicable la jurisprudencia del TJUE que establece, respecto de los elementos esenciales del contrato (precio y prestación) que una vez apreciada la falta de transparencia es cuando se debe hacer el juicio de abusividad, concluyendo que '(...) la declaración de falta de transparencia sería condición necesaria, pero no suficiente, para la apreciación de la abusividad ( sentencias de esta sala 171/2017, de 9 de marzo ; 538/2019, de 11 de octubre ; 121/2020, de 24 de febrero ; y 408/2020, de 7 de julio ).

Como advertimos en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo: 'la falta de transparencia no supone necesariamente que [las condiciones generales] sean desequilibradas'. En este mismo sentido, la STJUE de 26 de enero de 2017, asunto C- 421/14, caso Banco Primus , declaroÂ? que la falta de transparencia no eximiÂ?a de realizar el juicio de abusividad, sino que simplemente permitiÂ?a proyectarlo a los elementos esenciales del contrato'

Para realizar el juicio de abusividad el Tribunal Supremo exige que la cláusula cause en detrimento del consumidor un 'desequilibrio importante' entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato y que las circunstancias en que se produce este desequilibrio sean contrarias a las exigencias de la buena fe. Para apreciar el presupuesto del desequilibrio habrá que tener en cuenta las normas aplicables en derecho nacional cuando no exista acuerdo entre las partes y analizar si el contrato dejó al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista en el Derecho nacional aplicable. Respecto del presupuesto de la buena fe el Tribunal Supremo establece la necesidad de comprobar ' si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual'

Aplicando estos parámetros a la cláusula que establece el IRPH como índice de referencia, la STS 595/2020 concluye que ' En cuanto a la buena fe, parece difícil que se pueda vulnerar por ofrecer un índice oficial, aprobado por la autoridad bancaria, salvo que se pudiera afirmar que se podía conocer su evolución futura y esta fuera necesariamente perjudicial para el prestatario y beneficiosa para la entidad prestamista. Lo que como hemos visto, no es el caso, ya que tal evolución futura no depende de la voluntad del predisponente'. Respecto al parámetro del desequilibrio importante se insiste en la importancia de que se valore en el momento de suscripción del contrato '(...) por lo que la evolución más o menos favorable del índice durante el tiempo de vida del contrato, no puede ser determinante. Máxime cuando no consta que el prestamista tenga influencia razonable en esa evolución. Las cláusulas de determinación del tipo de interés variable por referencia a un índice buscan la actualización a valores de mercado del precio del préstamo, sin que dicha actualización pueda depender directamente de la voluntad de una de las partes. Así lo establece taxativamente la STJUE de 9 de julio de 2020, C- 452/18 , Ibercaja Banco'Así, se descarta que el desequilibrio venga determinado por la evolución posterior del índice y que deba realizarse una comparación con otros índices de referencia como el Euribor pues la fijación del interés remuneratorio también viene determinada por el diferencial y, en cualquier caso, el hecho de que ' en su desenvolvimiento posterior el préstamo resulte ser más caro que otros, no supone desequilibrio determinante abusividad, puesto que el control de contenido no puede derivar en un control de precios'.

El auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 17 de noviembre de 2021 viene a aclarar aspectos sobre los cuales la Sentencia del TJUE, de 3 de marzo de 2020, ya se había pronunciado dando especial relevancia al hecho de que el juicio de transparencia debe ir acompañado de un juicio de abusividad (en caso de que se considere no transparente) a través del cual será el juez de cada asunto en concreto el que deberá realizar un control que valorará si esa falta de transparencia ha comportado un ataque directo al equilibrio de las partes y, consecuentemente, si ha existido abusividad de las cláusulas con referencia al IRPH a fin de analizar si éstas han sido negociadas individualmente con los consumidores o si son cláusulas contrarias a la buena fe. Por tanto, la cláusula será nula si existe un desequilibrio perjudicial para el consumidor.

En consecuencia, aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta, procede desestimar el recurso de apelación confirmando la decisión adoptada en la instancia.

QUINTO.-. La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas al recurrente de conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la LEC.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto D. Aureliano; confirmamos la Sentencia de 29 de enero de 2021 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 9 bis de Granada en los autos 4.052/17 de que dimana este rollo, con expresa condena en costas al recurrente y con pérdida del depósito constituido por su parte para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'