Sentencia CIVIL Nº 195/2022, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 710/2021 de 29 de Marzo de 2022

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000195/2022

Ilma. Sra. Presidenta

Dª. ANA INMACULADA FERRER CRISTÓBAL

Ilmos. Sres. Magistrados

D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA

D. DANIEL RODRÍGUEZ ANTÚNEZ

D. RAFAEL LARA GONZÁLEZ

En Pamplona/Iruña, a 29 de marzo del 2022.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 710/2021, derivado del Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) nº 0001264/2019 - 00, del Juzgado de Primera Instancia Nº 7-BIS de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante, la demandada, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA,representado/a por la Procuradora Dª. Ana Maravillas Campos Pérezmanglano y asistida por la Letrada Dª. Patricia Navarro Montes; parte apelada, el demandante, D. Pedro Francisco,representado por la Procuradora Dª. Silvia Bozal Motilva y asistido por el Letrado D. Javier Checa Monge.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. DANIEL RODÍGUEZ ANTÚNEZ.

Antecedentes

PRIMERO. -Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 12 de abril del 2021, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 7-BIS de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) nº 1264/2019 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

Que estimando íntegramente la demandadeducida por la Procuradora Sra. Bozal en nombre de DON Pedro Francisco frente a BBVA:

1.Declaro nulala cláusula 3 bis 3 (LÍMITES A LA VARIACIÓN DEL TIPO DE INTERÉS: 3'50%) de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 16.11.01 autorizada por el Notario de Cascante Pablo Mariano Melendo Martínez con el nº 1303 de su protocolo en la que (además de la esposa del actor, co/prestataria) intervinieron quienes son parte en este el procedimiento que aquí se resuelve.

2.Declaro que los efectosde dicha nulidad se extienden al periodo 01.06.03 a 31.05.06, en que se aplicó.

3.Condeno a BBVA a abonar al actor, como consecuencia de la nulidad de dicha cláusula (1) la suma de 292'54 €en concepto de principal (2) la cantidad de 164'94 €en concepto de intereses legales devengados hasta el 19.11.19 (3) sobre la suma de 292'54 €, intereses al tipo legal del dinero desde el 20.11.19 hasta el 18.12.19. (4) dejo dicho que BBVA consignó el 19.11.19 la cantidad de 458'16 en pago de las sumas indicadas en los apartados (1) y (2) de este punto, del que solo faltan por pagar los intereses del punto(3).

4.Declaro nulala cláusula PRIMERA CUATRO (LÍMITES A LA VARIACIÓN DEL TIPO DE INTERÉS: 2'50% + diferencial - bonificaciones en su caso) de la escritura de novación de préstamo hipotecario sobre vivienda de fecha 08.04.09 autorizada por el Notario de Tudela Víctor González de Echávarri Diaz con el nº 514 de su protocolo en la que (además de la esposa del actor, co/prestataria) intervinieron quienes son parte en este el procedimiento que aquí se resuelve.

5.Declaro que los efectosde dicha nulidad se extienden al periodo 01.05.12 a 08.05.13, en que se aplicó.

6.Condeno a BBVA a abonar al actor, como consecuencia de la nulidad de dicha cláusula (1) la suma de 1.380'49 €en concepto de principal (2) la cantidad de 322'20 €en concepto de intereses legales devengados hasta el 19.11.19 (3) sobre la suma de 1.380'49 €, intereses al tipo legal del dinero desde el 20.11.19 hasta sentencia, e incrementado el tipo en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago.

7.Condeno a BBVA a abstenerse de aplicar en el futuro la cláusula, y a aplicar en todo caso el interés variable pactado en la escritura que estuviera vigente en cada momento (Euribor + diferencial - bonificaciones en su caso).

8.Declaro nulala cláusula 5ª (GASTOS) de la escritura mencionada en el punto 1 anterior.

9.Declaro nulala cláusula QUINTA (GASTOS) de la escritura mencionada en el punto 4 anterior.

10.Condeno a BBVA a abonar al actor, como consecuencia de la nulidad de dichas cláusulas, la cantidad de 581'89 €.Dejo dicho que BBVA consignó dicha suma el 18.12.19

11.Condeno a BBVA a abonar a al actor interesesal tipo legal del dinero sobre el importe de cada partida de gastos (184'95 + 248'50 € por gastos notaría + 90'92 € por gastos de registro + 57'52 € por gastos de gestoría) desde la fecha de su abono (respectivamente: 16.11.01 y 08.04.09 los gastos de notaría / 08.02.02 el de registro / 03.06.02 el de gestión) hasta sentencia, e incrementado el tipo en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago.

12.Declaro nulala cláusula 6ª 'INTERÉS DE DEMORA' (19%) de la escritura mencionada en el punto 1, y dejo dicho que en caso de retraso de los prestatarios en el pago de las cuotas se aplicará como tipo de demora el mismo tipo ordinario, que se devengará únicamente sobre el principal y sin posibilidad de capitalización. Condeno a la demandada a estar y pasar por esta declaración.

13.Declaro nuloel párrafo PRIMERO de la cláusula 6ª BIS (VENCIMIENTO ANTICIPADO DEL PRÉSTAMO) de la misma escritura mencionada en el punto primero. Condeno a la demandada a estar y pasar por dicha declaración.

14.Condeno a la demandada a abonar al actor las costasdel procedimiento, a tasar sobre una base de 2.742'74 €, €. '

TERCERO.-Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA.

CUARTO.-La parte apelada, D. Pedro Francisco, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.-Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 710/2021, habiéndose señalado el día 3 de marzo del 2022 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto de la presente apelación la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 7-bis de Pamplona, que estimó la demanda interpuesta por D. Pedro Francisco contra BBVA SA, a través de la cual ejercitaba acción de nulidad de diversas cláusulas del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes en escritura pública de fecha 16 de noviembre de 2001 así como en posterior escritura de novación de 8 de abril de 2009.

En concreto se declara la nulidad de la cláusula 3.bis.3, limitativa de la variabilidad del tipo de interés del préstamo, en un 3,50%, por su falta de transparencia, condenando a la entidad financiera demandada a restituir al demandante la cantidad de 292,54 euros de principal y 164,94 euros por intereses vencidos. En segundo lugar se declara la nulidad, igualmente por falta de transparencia, de la cláusula suelo introducida en escritura de novación de 8 de abril de 2009, condenando a la demandada a la restitución de 1.380,49 euros de principal y 322,20 euros de intereses vencidos, así como la condena a abstenerse de aplicar la referida cláusula anulada. Por otro lado se declara la nulidad de la cláusula que distribuye los gastos en ambas escrituras, por resultar en los dos casos abusiva al imponer indiscriminadamente el pago de todos los gastos a la parte prestataria. En cuarto lugar la sentencia declara la nulidad de la cláusula 6ª, reguladora de los intereses de demora, de la escritura del año 2001, por abusiva dada su desproporción. Y finalmente se declara la nulidad de la cláusula reguladora del vencimiento anticipado en la escritura del año 2001, también por abusividad.

SEGUNDO.-La entidad financiera se alza en apelación contra la referida sentencia, recurriendo exclusivamente la declaración de nulidad de la cláusula suelo contenida en la escritura firmada en el año 2009. Para ello defiende la recurrente que dicha cláusula es válida porque supera los controles de incorporación y de transparencia de contenido, afirmando al efecto error en la valoración de la prueba por el juzgador de instancia. Indica en tal sentido que la redacción de la cláusula es clara y sencilla de comprender, sin generar dudas, y que prestó la debida información al prestatario sobre la existencia de tal cláusula y sus efectos en el contrato. En segundo lugar el recurso de apelación plantea que la cláusula suelo de la escritura del año 2009 es una novación que modificó a la baja el límite mínimo originario de la escritura de préstamo del año 2001, lo que según defiende revela que hubo expresa negociación de la misma, con lo que no cabe su evaluación de validez por transparencia, según jurisprudencia del TS. La recurrente defiende que fue el prestatario quien interesó esa novación con el objeto específico de modificar el contrato en cuanto a la cláusula suelo y en cuanto a la cuota a pagar.

La parte demandante se opuso a este recurso de apelación negando toda negociación en la cláusula suelo contenida en la escritura de 2009, y explicando que, de hecho, con la misma lejos de reducirse el límite mínimo el mismo se incrementó del 3,50% al 3,75%, destacando la redacción confusa de la cláusula que fija un 2,50% susceptible de incrementarse hasta el referido 3,75% con la concurrencia de determinados factores. Además opone que la entidad demandada desplegó actos propios enteramente reveladores de la invalidez de la cláusula, al dejar de aplicarla a su sola instancia a partir de mayo de 2013. Finalmente la parte recurrida niega transparencia por la falta de información sobre esta cláusula.

TERCERO.-Según consta documentado en el presente procedimiento, en escritura de préstamo hipotecario suscrita en fecha 16 de noviembre de 2001 por D. Pedro Francisco (y otra) como prestatario y BBVA como prestamista, se determinaron las condiciones de la financiación y entre las mismas quedó incluida una cláusula que limitaba la variabilidad del interés del préstamo fijando que 'El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al 12 por ciento ni inferior al 3,50 por ciento nominal anual'.

No es objeto de discusión en esta alzada la nulidad por falta de transparencia de dicha cláusula limitativa de la variabilidad del interés del préstamo, pretensión a la que se allanó la demandada.

Posteriormente en escritura notarial de 8 de abril de 2009 BBVA y el Sr. Pedro Francisco firmaron una novación de algunas de las condiciones del préstamo anteriormente indicado. En concreto se modificaron las condiciones del tipo de interés, fijándose un período de interés fijo durante treinta y seis meses a contar desde el 1 de mayo de 2009 y unos posteriores períodos de interés variable (pudiendo optar el prestatario, tras los 36 primeros meses a tipo fijo, por una modalidad de interés constante o una modalidad de interés variable, siendo esta última la residual en caso de no optar). Se fijaron los nuevos tipos de interés, tanto para el período inicial a tipo fijo como para las modalidades a interés variable (Euribor más 1,50 puntos) o a interés constante (IRPH Entidades más 1,50 puntos).

Junto a todo lo anterior, en dicha escritura se introdujo una cláusula suelo, que bajo el título 'Límites a la variación del tipo de interés' establecía lo siguiente: 'En todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea inferior al 2,5 por ciento, éste valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto, determinará el 'tipo de interés vigente' en el 'período de interés'. Todo ello, sin perjuicio de la aplicación en su caso de la bonificación prevista en el apartado siguiente. El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al doce por ciento nominal anual'.

CUARTO.-Afirma en primer lugar el recurso de apelación que la sentencia apelada incurre en error de valoración de prueba al concluir que la cláusula suelo transcrita, contenida en la escritura de novación del año 2009, es nula por carecer de transparencia.

Como es sabido, la valoración probatoria es una facultad de los Jueces y Tribunales, facultad que está sustraída a los litigantes, quienes, no obstante, pueden y deben aportar las pruebas necesarias en defensa de sus intereses. Eso sí, esa valoración libre de la prueba no puede ser arbitraria. Por vía del recurso de apelación, se transfiere al tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión ( artículo 456.1 de la LEC), pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. En definitiva, la segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del juzgador a quo, en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable. Como expresa el TS (entre otras, STS de 4 de febrero de 2009), 'como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante'.

El recurso de apelación de BBVA dice que la sentencia apelada incurre en error de valoración de prueba, pero en modo alguno desarrolla ni argumenta dónde existe ese error ni en qué consiste el mismo.

Muy al contrario, el recurso pretende suplir las conclusiones del juzgador de instancia por las propias de la recurrente, sin censurar ni manifestar, insistimos, en qué se ha equivocado la sentencia de primer grado a la hora de valorar la prueba practicada.

El motivo se desestima, porque la revisión de todo lo actuado lleva, sin ninguna duda, a confirmar la nulidad de la cláusula trazada por el juzgador a quo, ya que la cláusula suelo que nos ocupa no es transparente ni en la incorporación ni en el contenido.

Como es sabido, toda cláusula reguladora del objeto principal de un contrato suscrito con un consumidor debe gozar de la debida transparencia, conforme al art. 4 de la Directiva Comunitaria 93/13 que exige que tales cláusulas se redacten de manera clara y comprensible. El TS afirma desde la Sentencia nº 241/13, de 9 de mayo (y sigue reiterando más recientemente, así entre otras SSTS 171/2017, de 9 de marzo; ó 367/2017, de 8 de junio) que la LCGC no excluye de los requisitos de validez a las cláusulas o condiciones definitorias del objeto principal del contrato. La interpretación plasmada en la jurisprudencia del TS de los requisitos legales de la LCGC permite la diferenciación de dos tipos de exigencias para la válida inclusión de una condición general en un contrato: un control de incorporación, por un lado, modulado en función de los requisitos del art. 5 (redacción clara, concreta y sencilla) y del art. 7 LCGC (oportunidad real del adherente de conocer la cláusula y que ésta no sea ilegible, ambigua, oscura o incomprensible); y un control de transparencia de contenido por otro, modulado esencialmente en atención al conocimiento real y efectivo por parte del adherente de la condición general y de su relevancia (apartados 209 y 210 de la STS 241/13). El primero resulta exigible 'tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores'( STS 241/13, apartado 201), de modo que la transparencia documental de la cláusula es suficiente 'a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios'(apartado 211). Por el contrario la transparencia exigida al contenido de la cláusula para su válida incorporación solamente se extiende, en la interpretación sostenida por el Tribunal Supremo en la STS 241/13, con respecto de los contratos celebrados con consumidores (fundamento jurídico decimosegundo de dicha Sentencia) a fin de poder analizar por tal vía si, en su caso, esas condiciones generales aun referidas al objeto esencial del contrato pueden resultar 'abusivas' (apartado 211), vicio previsto en exclusiva en la legislación de protección al consumidor, y ello por no estar redactadas de manera clara y comprensible y por no haber dispuesto el consumidor de conocimiento real del alcance económico y jurídico de la cláusula. El TS exige que en los contratos suscritos con consumidores 'es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato'(par. 211). Es decir, en caso de contratos suscritos con consumidores existe un doble control de transparencia, en la incorporación y en el contenido (este último a fin de evaluar la posible abusividad del mismo), en contraposición con los contratos suscritos entre profesionales, donde la válida inserción de una condición general queda condicionada a la transparencia de su incorporación conforme a las exigencias de los arts. 5 y 7 LCGC.

Lo esencial y determinante, en definitiva, es que la cláusula reguladora de un elemento esencial del contrato goce de suficiente transparencia a los efectos de que el consumidor pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que dicha cláusula implica en sus prestaciones obligacionales contractuales (esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener), como la carga jurídica del mismo (es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo). Así deriva de la jurisprudencia del TS y también del TJUE, cuando afirma que '44. Por lo que respecta a la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales, según resulta del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, el Tribunal de Justicia ha señalado que esta exigencia, recordada también en el artículo 5 de la citada Directiva, no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical, sino que, por el contrario, toda vez que el sistema de protección establecido por dicha Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo referido, en particular, al nivel de información, esa exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales, y por ende de transparencia, debe entenderse de manera extensiva (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13 , EU:C:2014:282 , apartados 71 y 72, y de 9 de julio de 2015, Bucura, C-348/14 , no publicada, EU:C:2015:447 , apartado 52). 45. Por consiguiente, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13 , EU:C:2014:282 , apartado 75, y de 23 de abril de 2015, Van Hove, C-96/14 , EU:C:2015:262 , apartado 50)'( STJUE de 20 de septiembre de 2017, asunto Andriciuc C-186/16).

El artículo 5.5 de la LCGC determina que 'La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez. Las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho'.

Por su parte el art. 7.b) de la LCGC señala que no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales 'que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato'.

QUINTO.-La cláusula litigiosa en esta alzada no goza de transparencia formal o de incorporación.

Ya ha sido anteriormente transcrita, y dicha transcripción revela manifiestamente que la redacción de la cláusula no es sencilla, ni clara ni concreta, al contrario de lo manifestado en el recurso de apelación.

Se trata de una cláusula confusa, que aparenta fijar un límite mínimo a la variabilidad del interés del préstamo en un 2,50%, cuando por el contrario contiene, adicionalmente, varias remisiones a otros contenidos del préstamo que matizan muy relevantemente tal apariencia inicial. Así, la cláusula añade a ese 2,50% los puntos porcentuales fijados 'para cada supuesto' en las cláusulas precedentes para calcular en cada uno de tales supuestos el interés vigente. Existe por tanto una indeterminación en la propia cláusula del límite mínimo, porque no es 2,50% sino 2,50% más los puntos porcentuales que fija la escritura para el período de interés variable y para el período de interés constante, y ello mediante una técnica de remisión que no facilita sino que dificulta la comprensibilidad para el consumidor. Igualmente, la cláusula también matiza que ello es sin perjuicio de la aplicación de bonificaciones, nuevamente por la técnica de remisión, confusa para el prestatario, remitiéndose a una cláusula posterior que regula unas bonificaciones condicionadas a la contratación de otros productos (domiciliación de nómina, seguro del hogar, seguro de vida o de amortización, tarjeta de crédito, plan de pensiones) que engloba en tres grupos, a cada uno de los cuales asigna un tipo porcentual de bonificación.

Como bien afirma el juzgador a quo, esta cláusula es confusa y engañosa, ya que solapa de manera oscura múltiples condicionantes que terminan determinando el límite mínimo.

Es más, acentúa esta falta de transparencia la constatación de que el límite mínimo se introduce junto con un límite máximo (en este caso del 12%), incrementando con ello la confusión generada al consumidor al que se le hace entender que existe un juego de reciprocidad con el que la cláusula puede resultar favorable a una de las partes, mermando con ello la seriedad inherente a la naturaleza de cláusula esencial de fijación de la contraprestación principal del prestatario. En palabras de la ya citada STS 241/13 'se desvía la atención del consumidor y se obstaculiza el análisis del impacto de la cláusula suelo en el contrato mediante la oferta conjunta, a modo de contraprestación, entre las cláusulas suelo y de las cláusulas techo tipo máximo de interés, que pueden servir de señuelo'. Más todavía cuando la entidad bancaria estableció un límite máximo o techo para su interés que resulta remoto: un 12% que nunca ha sido ni alcanzado ni si quiera mínimamente aproximado por el Euríbor, lo que revela que su única utilidad es la de construir una artificiosa apariencia de equilibrio y contraprestación entre las partes.

SEXTO.-Además de lo anterior, la cláusula litigiosa en esta alzada no goza de transparencia material o de contenido.

Como ha quedado antes indicado, este segundo control de transparencia o contenido atañe a la constatación de que el consumidor dispuso de información previa suficiente y adecuada para conocer la trascendencia real y práctica de esta cláusula, esto es, su verdadero peso económico y jurídico en el contrato.

Afirma la entidad bancaria recurrente que sí prestó al prestatario tal información, aunque no precisa a través de qué medios ni especifica su eventual suficiencia. Por el contrario, la revisión de la prueba practicada revela que no existe demostración de la transparencia material de la cláusula, esto es, del efectivo y real conocimiento por la parte prestataria del peso y transcendencia que esta cláusula tenía en el contrato y en su obligación contractual de pago.

Los soportes documentales en los que consta reflejada esta cláusula suelo no constituyen medio probatorio alguno de su transparencia material de contenido, porque no hacen prueba de su efectiva comprensión por parte del prestatario en todo su alcance, sino que por el contrario representan únicamente la mera plasmación documentada de la cláusula, sin aportar ninguna aclaración o explicación adicional de su funcionamiento y efectos. El demandante ostenta en el negocio jurídico que nos ocupa la condición legal de cliente minorista en operación de consumo, por lo que consecuentemente el deber legal de la entidad bancaria no se cumple con la mera entrega de cualquier documento en el que conste reflejada la estipulación que se le impone, como una condición más del préstamo, sino que por el contrario se exige que preste al consumidor una información adaptada a sus necesidades de comprensibilidad que le permita entender de forma real y completa el verdadero significado y relevancia principal de la cláusula, así como el impacto económico que es susceptible de generar en el contrato:'es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato'( STS de 9 de mayo de 2013).

De este modo, conocer que hay un límite a la baja o conocer el importe numerario de la cuota de amortización mínima del préstamo que ello supone (mediante cálculos simulados) no satisface el contenido informado que requiere la transparencia material. Es la línea asentada desde la STJUE de 30 de abril de 2014 -Asunto C-26/13, Kásler y Káslerné Rábai-: 'la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical. Debe tratarse de una información completa, de forma que un consumidor pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo'. Por tanto, hay falta de transparencia si la información transmitida al consumidor no le permite obtener, por sí mismo, una comprensión real y suficiente del significado y alcance de la cláusula.

En definitiva, la validez de esta cláusula exige la constatación de que la misma no sólo fue referida al prestatario y reflejada en los documentos precontractuales y en el contractual, sino que adicionalmente fue explicada en cuanto a su alcance y trascendencia -tanto económica como jurídica- en el negocio jurídico de préstamo y en las obligaciones dinerarias adquiridas por el prestatario en el mismo.

En este sentido, nos encontramos con la total ausencia de prueba destinada a acreditar, en su caso, que la inclusión de un límite mínimo a la variabilidad del interés del préstamo o de que el concreto tipo porcentual del mismo, fuesen cuestiones objeto de una negociación individualizada con la parte prestataria. La única prueba es la propia documentación contractual escriturada, en la que la cláusula suelo aparece como una más de las diversas y múltiples condiciones de la financiación, sin que derive de la escritura información adicional del alcance y consecuencias reales de dicha cláusula.

La entidad financiera, ahora recurrente, no ha presentado ninguna prueba encaminada a acreditar, en su caso, que se hubiese brindado al cliente una explicación detallada del funcionamiento y efectos de la cláusula suelo y de su principal importancia en el contrato y en la obligación de pago del prestatario. No resulta suficiente con contemplar posibles escenarios según la evolución de los tipos, sino que es preciso conocer las consecuencias económicas directas en caso de que el Euribor más diferencial cotizase por debajo del suelo fijado; es decir, no bastaba con exponer cuál es el importe cuantitativo de la cuota calculada a un '2,50% más puntos menos bonificaciones' (algo ya de por sí no susceptible de fácil comprensión), sino que es necesario revelar la cantidad que se deja de beneficiar el prestatario en las cuotas en caso de que el interés variable contratado cotice por debajo de ese límite. Todo ello dejando al margen que no consta en el procedimiento una plasmación documental de esas explicaciones o escenarios, con la que poder conocer el contenido de las mismas y contrastar su suficiencia.

No resulta suficiente con saber cuál es la cuota mínima que debiera pagarse, ni basta que, eventualmente, le pudiera parecer reducida al consumidor prestatario, sino que es exigible un conocimiento de cuánto dejaría de beneficiarse en las cuotas de amortización por el desplome estable del Euribor, como hipótesis real y numéricamente expresada. Precisamente, la alineación dinámica con el mercado del dinero para inversión inmobiliaria en Europa es el sentido de la preferencia de los consumidores por un interés variable referenciado. Como ya hemos indicado, el deber de informar del profesional no se agota en la simple comunicación de la existencia y funcionamiento de la cláusula, sino que procede también advertir sobre otros factores conexos a la misma, como la evolución previsible de los tipos de interés y su posible repercusión en el precio del préstamo. Lo que debería haber quedado probado es la existencia de'simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual'( STS de 9 de mayo de 2013), esto es, no sólo unas simulaciones con aplicación del tipo mínimo sino unas simulaciones de diversos escenarios de comportamiento de los referentes del interés remuneratorio incluyendo la evolución esperable del Euribor.

No se acredita, por tanto, un conocimiento completo, real y efectivo por parte del prestatario de las consecuencias jurídicas y económicas que la cláusula suelo encerraba para su posición contractual en la escritura de préstamo hipotecario. No se revela un efectivo conocimiento de que la cláusula en cuestión constituía un elemento definitorio y determinante del objeto principal del contrato. En definitiva, la cláusula litigiosa sirve para aparentar que el contrato queda sujeto, en cuanto a la fijación del precio a pagar por la parte prestataria, a una libre fluctuación del interés que grava el préstamo cuando por el contrario es un contrato que, por mor de la repetida cláusula suelo, garantiza un préstamo a interés fijo mínimo en caso de descenso del interés variable de referencia, caso en el que la bajada no repercutirá o lo hará de forma imperceptible para la parte prestataria. La cláusula por tanto convierte en la práctica el préstamo inicialmente concedido como a interés variable en préstamo a tipo fijo mínimo, sin que conste el efectivo conocimiento por la parte prestataria de la repercusión jurídica y económica que ello suponía. Como afirmó el TS en el auto de 9 de junio de 2013, aclaratorio de la STS de 9 de mayo de 2013, constituye un supuesto de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro requisito, la 'creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza'.

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2015 señala que la falta de transparencia en el caso de este tipo de condiciones generales provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con cláusula suelo en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, ya que 'la oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas'y 'el diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor'.

SÉPTIMO.-Finalmente el recurso de apelación defiende que el matiz de que la cláusula suelo introducida en la escritura del año 2009 suponga una novación de la cláusula suelo anterior (en el contrato de 2001) es un dato revelador de que ha habido negociación entre las partes al respecto, lo que imposibilitaría el anterior análisis de invalidez por falta de transparencia.

Es notorio que el motivo no puede ser acogido.

En primer lugar en un plano material, no es cierto que la novación haya sido a la baja, por la sencilla razón de que, al contrario de lo afirmado en el recurso, no es cierto que el nuevo suelo sea del 2,50%. Por el contrario, como bien apunta la sentencia apelada, a través del muy confuso mecanismo de adiciones y reducciones contenido en la cláusula, por la indebida vía de remisión, la realidad es que en la práctica el verdadero suelo oscila entre un 3,70% y un 4%. Y la realidad documentada y probada es que al demandante se le aplicó en la práctica, a través de la cláusula controvertida, un suelo del 3,75% (2,50% más 1,50 puntos menos 0,30 en bonificaciones).

No es cabal defender que ha habido una negociación de esta cláusula -por lo demás oscura, confusa y abusiva- cuando se evidencia que la misma ha perjudicado al consumidor, que ha visto incrementado el suelo inicial del 3,50% de la escritura del año 2001 (también nulo por intransparente).

Además de lo expuesto, el recurso de apelación alude a determinadas sentencias del Tribunal Supremo ( SSTS 489/18 y 660/19) para defender, con las mismas, que la novación de la cláusula suelo mejorando la misma es un signo revelador de la negociación expresa de la misma. Dejando al margen que en este caso, como apuntamos, no se ha mejorado la posición del prestatario sino que se ha empeorado, la realidad es que tales sentencias enseñan, a la inversa, que la sola novación no es muestra de negociación sino que por el contrario dicha jurisprudencia exige que consten verificados otros elementos acreditativos de que la novación se ciñó específicamente al interés concreto y particular del prestatario. Por el contrario en el caso que nos ocupa no se ha practicado ninguna prueba tendente a explicar la dinámica de la negociación de la novación del préstamo escriturada en 2009, a fin de conocer si, en su caso, dentro de la misma se particularizó de alguna forma la novación de la cláusula suelo.

En el caso que nos ocupa el planteamiento de la entidad recurrente es insostenible: la novación de la cláusula suelo no beneficia económicamente al prestatario, sino que antes al contrario le perjudica; la novación introduce una cláusula oscura y confusa, sin que conste información al efecto al prestatario; y, sobre todo, no se ha practicado ninguna prueba tendente a demostrar que, en su caso, el consumidor prestatario fue quien acudió en el año 2009 a la entidad para que específicamente se le redujera (aunque, repetimos, en realidad no se le redujo) el límite mínimo a la variabilidad del interés de préstamo, como tampoco se ha probado que la determinación del confuso límite nuevo fuese fruto resultante de una negociación particular desarrollada a tal concreto efecto.

Por todo lo razonado procede desestimar el recurso de apelación y ratificar la sentencia de primera instancia.

OCTAVO.-En cuanto al pago de las costas procesales el art. 398 de la LEC determina que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación se aplicará lo dispuesto en el art. 394, esto es, que se impondrán las costas a la parte que ha visto totalmente desestimadas sus pretensiones, y así por tanto a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelacióninterpuesto por la Procuradora Sra. Campos Pérez Manglano, en nombre y representación de BBVA SA, contra la sentencia de 12 de abril de 2021 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7-bis de Pamplona en el procedimiento Juicio Ordinario 1264/19, que SE CONFIRMA.

Todo ello con imposición del pago de las costas procesales a la parte apelante.

Dese el destino legal al depósito que se haya constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.