Sentencia Civil Nº 195, Audiencia Provincial de Ourense, Rec 50 de 24 de Mayo de 2001

Fundamentos

AUDIENCIA PROVINCIAL DE OURENSE

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo: RECURSO DE APELACION 50 /2001

(APELACIÓN CIVIL)

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, Don Abel Carvajales Santa-Eufemia, Presidente, Doña Mª. Mercedes Pérez Martín-Esperanza, Don Fernando Alañón Olmedo, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente.

S E N T E N C I A Nº 195

En la ciudad de OURENSE, a veinticuatro de Mayo de dos mil uno.

VISTOS en grado de apelación, por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Ourense, actuando como Tribunal Civil, los autos de Juicio de Menor Cuantía procedente del Jdo mixto de O Barco de Valdeorras, seguidos con el n°. 327/98, Rollo de Apelación núm. 50/01, entre partes, como apelante CONSTRUCCIONES Y OBRAS PÚBLICAS, S.A. representado por la Procuradora DOÑA Mª. DEL CARMEN ENRÍQUEZ MARTÍNEZ, bajo la dirección del Letrado DON MANUEL ACUÑA LOSADA y como apelado-adherido ESTACIÓN DE SERVICIO S.A., representada por la Procuradora DOÑA ROSARIO OUTEIRIÑO MIGUEZ, bajo la dirección de la Letrada DOÑA MARGARITA TESOURO GONZALEZ. Es Ponente el ILMO. SR. DON FERNANDO ALANÓN OLMEDO.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el Jdo de Primera Instancia de O Barco de Valdeorras, se dictó Sentencia en los referidos autos, en fecha 1 de Diciembre de 1999, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: "Que estimo en parte la demanda interpuesta procurador Sr. MARTÍNEZ RODRÍGUEZ en nombre y representación de la Entidad ESTACIÓN DE SERVICIO S.A., contra la Entidad CONSTRUCCIONES S.A., representada por el Procurador Sr. VEGA ALVAREZ y en consecuencia debo condenar y condeno a la empresa demandada a abonar a la actora el importe de las deficiencias constructivas que han quedado debidamente acreditadas y se relacionan en el fundamento jurídico "quinto" de la presente resolución, por la suma que resulte determinada en periodo de ejecución de Sentencia; todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso por la representación de CONSTRUCCIONES, S.A., recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, Sección Segunda.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso, se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en lo que no se oponga a lo que a continuación se expone

PRIMERO.- La demanda rectora del procedimiento presentaba una pretensión alternativa, interesando la condena de la demandada bien a la subsanación de las deficiencias observadas en la realización de las obras contratadas en su día, entre los litigantes, o bien en la indemnización del valor correspondiente a la reparación de aquellas deficiencias, cifrado en 1.050.732 pesetas, con abono de los intereses correspondientes. En ambos casos se instaba el pago de los honorarios de los peritos que intervinieron en su día para acreditar la realidad de las deficiencias que hoy se constituyen en el objeto del procedimiento.

La sentencia recaída en la instancia estimaba parcialmente la demanda, condenando a la demandada a abonar el importe de las deficiencias constructivas correspondientes, reflejadas en el fundamento quinto de aquélla. Estas deficiencias se refieren a la utilización de un material distinto del contemplado en el proyecto para la cubrición de los tanques de combustible, la elaboración de un firme de hormigón de 13 centímetros de espesor cuando lo contratado se refería a un espesor de 16 centímetros, las deficiencias de impermeabilización de una arqueta separadora de grasas, la construcción de la rasante de la edificación a una altura inferior a la de la solera de hormigón, circunstancia que provoca el embalsamiento de aguas pluviales y, finalmente, la inadecuada construcción de un sumidero de evacuación de aguas, al no tener la suficiente pendiente. La sentencia, sin embargo, no atendía a la diferente extensión de un terraplén sobre lo inicialmente consignado en el proyecto.

SEGUNDO.- Sostiene la demandante que la primera de las deficiencias en la construcción llevada a cabo por la demandada se centra en la ocupación de un mayor terreno del inicialmente previsto para la configuración de un terraplén. La resolución de la cuestión planteada pasa por determinar, exactamente, cuál es el documento contractual que debe regir la relación habida entre las partes.

Sostiene la actora que el documento esencial es el proyecto de construcción de la estación de servicio. Tal afirmación no se comparte. Basta una lectura a los presupuestos y mediciones del proyecto (folios 58 y siguientes), para comprobar que lo realmente ejecutado -expuesto por la demandante en el antecedente primero- no se corresponde con lo previsto en aquél. Así aparecen en el proyecto 33,80 metros lineales de excavación y relleno compactado en zanja de saneamiento, mientras que en el proyecto simplemente figuran 20 metros (folio 59); igual sucede en cuanto a la tubería de PVC de 200 mm y 5 atms de presión, de la que se consignan 20 metros en el proyecto y se utilizan 33,80 metros. Demuestra lo anterior que no hubo un fiel seguimiento de lo señalado en el proyecto y que lo efectivamente ejecutado difiere de lo reseñado en el mismo, al menos en las mediciones y los precios recogidos en aquel documento. Sobre esa base no cabe predicar incumplimiento contractual alguno por una diferencia en el área ocupada con un terraplén ya que no existe dato objetivo alguno que muestre, de forma evidente, que en la construcción del mismo hubiera habido algún tipo de extralimitación. No se puede tener en cuenta el proyecto conforme a lo anteriormente argumentado y tampoco puede afirmarse haber habido una invasión de la finca limítrofe porque no se ha practicado prueba alguna en tal sentido, probanza de que incumbía a la demandante conforme disponía el derogado artículo 1214 del Código Civil.

TERCERO.- En cuanto al material que habría de cubrir los tanques de combustible, la construcción se hizo con "jabre", siendo lo cierto que lo inicialmente previsto fue arena lavada. Pericialmente se ha acreditado que la función que cumplen ambos materiales es similar, sin embargo el precio de cada uno de ellos es sustancialmente diferente (folio 222). La cuestión no tendría mayor importancia si no fuera porque lo efectivamente facturado por la demandada fuera arena lavada (folio 88). Se trataría de un verdadero incumplimiento contractual, un aliud pro alio en el supuesto de que la cosa entregada no fuera hábil para servir al destino correspondiente. Sin embargo se ha acreditado pericialmente que el jabre cumple adecuadamente la función para la que fue colocado, satisfaciendo el interés del comitente. Estamos en presencia de un simple cumplimiento defectuoso o mal cumplimiento ("exceptio non rite adimpleti contractus") que no frustra la finalidad del contrato y no legitima para pedir la resolución sin mas (TS ss. 6.4.89, 5.11.93, 8.5.96, 22.10.97). Se está simplemente ante la presencia de vicio interno o externo de la cosa aportada en la ejecución del contrato de obra con suministro de materiales, subsumible en la normativa de los arts. 336 y 342 del Código de comercio y 1490 del Código Civil, en relación con el artículo 1484 del mismo cuerpo legal, por ser evidente que el propietario hubiera pagado menos por el jabre que por la arena lavada. Las acciones edilicias establecidas en los artículos 1484 y ss del Código Civil, tienen fijado un breve plazo para su ejercicio -seis meses según el articulo 1490, plazo que es de caducidad (SSTS de 11-3-1987, 23-5-1991 y 10-3-1.994, entre otras), lo que implicaría su apreciación de oficio. Por ello, habiendo tenido lugar la obra en 1994 resulta evidente que ha caducado el plazo establecido para la reclamación derivada del la colocación de distinto material en la cubrición de los tanques.

CUARTO.- Sirva lo argumentado anteriormente, en cuanto al dato de que el proyecto es el documento esencial que plasma las obligaciones de las partes, para considerar que no existe prueba alguna que muestre la realidad de que lo realmente contratado era la utilización de un pavimento de un grosor de 16 cm., en vez del construido de 1.3. A tal respecto ha de señalarse la cuantiosa diferencia entre el presupuesto del proyecto y aquel por el que se contrató la obra, ascendiendo la primera cifra a 6700000 y a 3668059 pesetas la segunda. Esta diferencia encuentra justificación al entender que lo realmente contratado no fue, en sus estrictos términos, lo contemplado en el proyecto. Por ello, resultando plenamente adecuada la anchura del firme, para el fin que le es propio, no cabe hablar de incumplimiento contractual, debiendo significarse, por otra parte, que en la facturación llevada a cabo, a diferencia de lo ocurrido con el jabre, no se realizó la misma por las concretas características del firme construido. Concluir señalando que no existe prueba alguna que muestre la realidad de lo pactado en los términos expuesto por la demandante.

QUINTO.- Si contempla la sentencia apelada tres defectos en la obra llevada a cabo por el demandado, el referente a la arqueta separadora de grasas, a la diferente rasante de la solera de hormigón de La de la edificación, que dificulta el desagüe de ésta y, finalmente, el sumidero de recogida de aguas pluviales. La sentencia se basa, adecuadamente, en el informe aportado como prueba documental con la demanda, elaborado por el Sr. F. En cuanto a la estanqueidad de la arqueta debe confirmarse el criterio de la sentencia apelada y ello por entender que el perito interviniente en autos, al igual que hizo el informante D. Fernando (folio 156) simplemente se limitó a exponer una apreciación a simple vista mientras que el Sr. F relató la realización de una prueba consistente en anegar la arqueta y comprobar su estanqueidad, verificando la realidad de las fugas o pérdidas de agua. Sobre el defectuoso funcionamiento del desagüe así como de la inadecuada fijación de las rasantes de la planta baja de la edificación, el informe pericial evacuado no incluyó esos defectos en el objeto de pericia, tampoco se refiere a los mismos el Sr. V, de forma que el único dato relevante es el aportado por el demandante en los documentos aportados con la demanda, en los que ciertamente aparecen esos defectos que, por tanto, habrán de ser corregidos.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el articulo 710 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la parcial estimación del recurso de apelación entraña la no imposición de las costas de la alzada..

Por lo expuesto la Audiencia dicta el siguiente

FALLAMOS

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora DOÑA Mª. CARMEN ENRÍQUEZ MARTÍNEZ, en nombre y representación de la demandada CONSTRUCCIONES Y OBRAS PÚBLICAS, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de O Barco de Valdeorras en el Juicio de Menor Cuantía núm. 327/98, Rollo de Apelación núm. 50/01, y en su virtud se revoca la sentencia apelada en el único extremo que los defectos o imperfecciones constructivas a cuyo importe de reparación o subsanación se condena al demandado son los contemplados en el fundamento cuarto de la presente resolución, confirmando la resolución recurrida en lo restante y ello sin imponer a ninguna de las partes las costas de la alzada.