Sentencia Civil Nº 196/2005, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 91/2005 de 03 de Junio de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00196/2005

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 91/2005

JUICIO DE SEPARACION Nº 513/2004

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº CINCO DE CARTAGENA

SENTENCIA NUM. 196

Iltmos. Sres.

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Matías M. Soria Fernández Mayoralas

D. José Joaquín Hervás Ortiz

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a tres de Junio de dos mil cinco.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio de Separación número 513/2004 -Rollo 91/2005-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de Cartagena, entre las partes: como actor Don Octavio, representado por el Procurador Don Vicente Lozano Segado y dirigido por el Letrado Don Francisco Nieto Olivares, y como demandada Doña Estela, representada por el procurador Don Francisco A. Bernal Segado y dirigida por el Letrado Don José Antonio Jiménez Bernal. En esta alzada actúan como apelante la demandada y como apelado el demandante, ambas partes, con la misma representación y defensa que tenían en la instancia. Habiendo intervenido el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don José Manuel Nicolás Manzanares, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de Cartagena en los referidos autos, tramitados con el número 513/2004, se dictó sentencia con fecha 5 de noviembre de 2004, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. Vicente Lozano Segado en nombre y representación de D. Octavio contra Da. Estela representada por el Procurador D. Francisco A. Bernal Segado, siendo parte el Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro la Separación Judicial de los mencionados cónyuges, con la adopción de las siguientes medidas:

1.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que los cónyuges se hubieran otorgado entre sí y cesando, salvo pacto en contrario, la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2.- La atribución de la guardia y custodia del hijo menor de edad a Da. Estela, pero ejerciendo conjuntamente ambos cónyuges la patria potestad.

3.- Como régimen de visitas, se aprueba el régimen de visitas propuesto por la esposa, si bien, a falta de acuerdo de los progenitores, el padre podrá tener a su hijo en su compañía, siempre que la menor lo solicite y en su defecto los fines de semana alternos desde las 19.00 horas del viernes hasta las 20.00 horas del domingo, debiendo recogerlo y reintegrarlo en el domicilio materno. Asimismo podrá tener a su hijo en su compañía la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa, y un mes y medio en verano, eligiendo, a falta de acuerdo, el padre los años impares y la madre los pares.

4.- En concepto de pensión alimenticia D. Octavio abonará a Da. Estela, por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria NUM000, con efectos desde la notificación de la presente resolución, la cantidad de 325 euros mensuales que serán actualizadas anualmente con arreglo al incremento que experimente el I.P.C., o índice que lo sustituya. Todo ello, sin perjuicio de que, de variar las circunstancias, en el futuro, pueda solicitarse la modificación correspondiente.

Asimismo, el padre sufragará los gastos de su hijo ocasionados por enfermedad, medicamentos, así como cualquier otro gasto extraordinario, teniendo tal consideración: clases de apoyo, consultas psicológicas, médicas y odontológicas, actividades extraescolares, operaciones, prótesis, farmacia, etc.

5.- La asignación de la vivienda familiar sita en CALLE000NUM001, Mazarrón, Murcia, así como del mobiliario y ajuar doméstico existente en el mismo a Da. Estela.

6.- Se fija en 325 euros la cantidad que en concepto de pensión compensatoria deberá abonar el esposo a Da. Estela, por anticipado y dentro de los cinco primeros días de cada mes, con efectos desde la notificación de la presente resolución; cantidad que se revisará anualmente conforme a los incrementos del I.P.C.

7.- D. Octavio abonará a Da. Estela la cantidad de 600 euros en concepto de litisexpensas.

8.- El Sr. Octavio se hará cargo del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar.

9.- Se decreta la disolución del régimen económico matrimonial, sin perjuicio de la liquidación que en su día se practique.

10.- No se aprecian motivos para imponer las costas procesales a ninguno de los litigantes."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se preparó recurso de apelación por la parte demandante que, una vez admitido a trámite, interpuso en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a las demás partes, emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo plazo el Procurador Don Vicente Lozano Segado, en nombre y representación de Don Octavio, presentó escrito de oposición al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia, con expresa condena en costas a la contraparte. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 91/2005, que ha quedado para sentencia tras la vista celebrada el día 1 de junio de 2005.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Las cuestiones controvertidas en esta alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la esposa, Doña Estela afecta a la totalidad de las medidas complementarias de la separación que decreta la sentencia de instancia, con la sola excepción de las medidas concernientes al uso y disfrute del domicilio conyugal y a la guarda y custodia del hijo menor, que no se discuten, centrándose la discrepancia en el régimen de visitas, cuantía y bases de actualización de las pensiones alimenticias y compensatoria, gastos del hijo menor y cuantía de las "litisexpensas".

SEGUNDO.- En cuanto al régimen de visitas, ni este ni la guarda y custodia fue objeto de discusión en la primera instancia. En la contestación a la demanda la esposa proponía un régimen de visitas en el que se contemplaba que "el padre podrá ver, sin forzar su voluntad, a su hijo que va a cumplir 14 años y tenerlo en su compañía según el acuerdo de los padres", previendo a continuación un minucioso régimen para el caso de desacuerdo. Comparado ello con el recogido en la sentencia apelada se deduce que nos encontramos más con un problema de redacción que de contenido, ya que cabe entender que lo que la Juzgadora de instancia ha querido dejar claro es que se ha de partir no sólo del acuerdo de las partes sino también del respeto por ambos progenitores (y no sólo por el padre) de la voluntad del menor, resultando contra toda lógica, salvo inconvenientes superiores no concurrentes en este caso, imponer a una persona que el próximo mes de noviembre cumplirá quince años un régimen de visitas determinado que pueda resultar contrario a su voluntad. Y, en principio, no hay porqué pensar que el ejercicio de dicha flexibilidad no vaya a ser un ejercicio normal, razonable y respetuoso con los derechos e intereses del hijo menor y del derecho-deber de los progenitores. Si en el desarrollo de este régimen de visitas se llegaran a suscitar problema de abuso o restricciones injustificadas de la flexibilidad que aconsejen modificar lo resuelto, siempre podrá acudirse al juzgado para la resolución y adopción de las medidas pertinentes. En definitiva, así entendido, la sentencia apelada no hace sino acoger el régimen de visitas propuesto por la ahora apelante, por lo que el primer motivo ha de ser desestimado.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la cuantía de la pensión de alimentos para el hijo, la misma ha de determinarse en función de la capacidad económica de los padres y las necesidades del menor según los usos y las circunstancias de la familia (v. arts. 142, 143, 145 y 146 del Código Civil), aunque en la contribución del guardador haya de computarse la atención de los hijos confiados a su guarda (artículo 103 y 1438 del Código Civil), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante determinadas por su personal situación (Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982). Pues bien, sentado lo anterior, el motivo no puede prosperar, por cuanto que revisada la prueba, se ha de concluir que no yerra la Juzgadora "a quo" cuando afirma en su sentencia "que el esposo es consejero delegado solidario de la empresa familiar Empresas Vera SL percibiendo mensualmente la cantidad de 1.203,06 euros; del mismo modo ha quedado probado que el padre del actor entregaba a su hijo 1.202,02 euros para hacer frente al pago del colegio privado al que acudía el menor, si bien al acudir Octavio el presente curso escolar a un colegio público, el señor Vera ha dejado de entregar a su hijo tal aportación", y que no está demostrado "que los haberes líquidos mensuales que percibe el actor sean superiores a los declarados, ni que disfrute actualmente, de una holgada situación económica". Abundando en esas consideraciones, cabe señalar que en el motivo del recurso que nos ocupa se tiende a establecer una equiparación entre las posibilidades económicas de aquella empresa familiar y las del esposo de la apelante, al menos en proporción a su participación en un 26 % en dicha sociedad, y ello, además, destacando aquellos aspectos patrimoniales positivos y obviando los negativos, tales como préstamos, créditos y demás gastos a los que la sociedad ha de hacer frente, así como que no sólo no consta reparto de beneficios, sino que la existencia de tal reparto es negado tanto por el esposo como, y esto es más importante, por su hermano Don Octavio, encargado de la administración de dicha sociedad, quién también pone de relieve que el verdadero "dueño" de la empresa es el padre de ambos hermanos, titular asimismo de la gasolinera y la finca agrícola que la sociedad tiene arrendada, por cuyo motivo resulta acreedor frente a la sociedad. Pero es que ni durante el matrimonio ni después de la ruptura matrimonial se aprecia la existencia de signo alguno del que quepa deducir un nivel de recursos superior al considerado por la sentencia apelada. Así, el matrimonio aparece como titular de una vivienda en Mazarrón, la que constituía el domicilio conyugal, gravada con un préstamo hipotecario, cuya cuota mensual en mayo de 2004 ascendía a 400,79 euros, y, según lo declarado por la apelante en la prueba de interrogatorio, no disfruta de más vehículos que un Opel Zafira, el esposo, y un Peugeot 206, la esposa, y, aunque el hijo del matrimonio ha ido a colegios privados, ello ha sido posible gracias a aquella ayuda o gratificación de 1.202,02 euros del abuelo, extremo éste que corrobora aquel testigo, quién también aclara la razón por la que ese dinero salía de la cuenta de la sociedad familiar: ésta tiene un débito con el padre de los dos hermanos y abuelo del menor y, en lugar de quedarse personalmente esa cantidad que iba reduciendo el débito para luego hacérsela llegar a Don Octavio, la misma era entregada directamente a éste. Por otro lado, después de la ruptura matrimonial el esposo vendió una vivienda que años atrás su padre había comprado para él en el barrio de Los Barreros de Cartagena, lo que puede explicar movimientos de la cuenta bancaria del mismo o el dinero que consiguió ahorrar en el periodo comprendido entre el 17 de noviembre de 2003 y el 15 de septiembre de 2004, hasta que tuvo que destinar el dinero obtenido con la venta a la adquisición de otra vivienda más próxima a la localidad de Mazarrón, no encontrando razones para dudar de la realidad de esa adquisición, referida por ambos hermanos, si se tiene en cuenta que en esa localidad tiene su centro de trabajo (una gasolinera) y en ella tenía el domicilio conyugal, cuyo uso y disfrute se atribuye a la esposa. Finalmente, el fondo de inversión que en el recurso se dice a disposición del esposo en realidad es un "fondo infantil de ahorro" del que es titular el hijo del matrimonio, con vencimiento el 1 de diciembre de 2008 y en el que el Sr. Octavio aparece como "adulto autorizado hasta su mayoría de edad"; y ningún signo de riqueza supone un plan de pensiones formado con aportaciones mensuales de 78,13 euros mensuales desde el 8 de enero de 2001. Si a todo ello se añade que la sentencia apelada también obliga al Sr. Octavio a sufragar "los gastos de su hijo ocasionados por enfermedad, medicamentos, así como cualquier otro gasto extraordinario", cuando en la generalidad de los casos se tiende a imponerlos a ambos progenitores por partes iguales, así como a hacerse cargo del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, se ha de concluir que la cuantía de la pensión alimenticia establecida por la misma se ajusta al apuntado criterio de proporcionalidad.

CUARTO.- Enlazando con lo anteriormente expuesto en cuanto a las circunstancias económicas, también la Juzgadora "a quo" ha sabido valorar esas circunstancias y todas la demás concurrentes o parámetros del artículo 97 del Código Civil para fijar, entendemos que con acierto, el importe de la pensión compensatoria, por lo que habrá que estar a la ponderada y equitativa cantidad de 325 euros mensuales en los términos que viene establecida en la sentencia apelada, con el consiguiente rechazo de la otra pretensión del recurso de que dicho importe sea elevado a 800 euros mensuales.

QUINTO.- Continuando con el tema de las pensiones alimenticia y compensatoria, se dice en el recurso que no especifica la sentencia apelada qué tipo de I.P.C., el nacional o el regional, ha de aplicarse para la actualización de dichas pensiones. Pues bien, siendo ello cierto, tal extremo pudo ser objeto de la oportuna petición de aclaración, no obstante lo cual, ante la falta de esa precisión, cabe entender que se trata del que se aplica en la generalidad de los casos, esto es, el I.P.C. que publica el Instituto Nacional de Estadística para el conjunto nacional; lo que así se precisará en el "Fallo" de esta sentencia.

SEXTO.- Relacionado con los alimentos, reprocha la apelante a la Juzgadora de instancia que no haya incluido expresamente como obligación del padre el que, como éste ofreció en su demanda, se hiciera cargo de los gastos de estudio, locomoción y comedor del hijo común; cuyo reproche no podemos compartir por cuanto que: a) los tribunales no están obligados en esta materia a ajustarse estrictamente a lo ofrecido o peticionado por las partes; b) sabido es que en la pensión alimenticia están incluidos los gastos de educación (v. artículo 142 del Código Civil); c) como se ha apuntado más arriba, la sentencia apelada obliga al Sr. Octavio a sufragar "los gastos de su hijo ocasionados por enfermedad, medicamentos, así como cualquier otro gasto extraordinario", refiriendo, a título de ejemplo, los relativos a "clases de apoyo, consultas psicológicas, médicas y odontológicas, actividades extraescolares, operaciones, prótesis, farmacia, etc."; y d) esta Sala tiene dicho que respecto a los hijos hay gastos que verdaderamente son extraordinarios por ser imprevistos, pero hay otros, como viajes de formación, recreo y estudios por ejemplo, que ya no tienen de forma absoluta ese carácter de estricta necesidad, aunque sean habituales en la actualidad en familias de ciertas posibilidades económicas, de manera que su autorización y su realización cae por completo dentro de las facultades de la patria potestad, por lo que sobre el particular habrá que estar al caso concreto.

SEPTIMO.- Por último, en cuanto a las litisexpensas, no se discute en esta alzada su procedencia y sí solo su cuantía, ya que, mientras la sentencia apelada las fija en la cantidad de 600 euros la apelante considera que la misma ha de elevarse hasta los 2.500 euros. Pues bien, debiendo entenderse limitada tal cuantía a los gastos que sean verdaderamente necesarios, así como desproporcionada por defecto resulta la fijada por la resolución impugnada, excesiva resulta la reclamada por la apelante, ponderando como razonable la de 1.500 euros.

OCTAVO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, habida cuenta la estimación parcial del recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Francisco A. Bernal Segado, en nombre y representación de Doña Estela, contra la sentencia dictada en fecha 5 de noviembre de 2004 por el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de Cartagena, en los autos de Juicio de Separación Matrimonial número 513/2004, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la misma únicamente en el sentido de aclarar que en la actualización de las pensiones se aplicará el I.P.C. que publica el Instituto Nacional de Estadística para el conjunto nacional y de elevar la cantidad fijada por "litisexpensas", fijándola en la suma de 1.500 euros, CONFIRMANDO los demás pronunciamientos de la sentencia apelada que no se opongan al presente; y ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.