Sentencia Civil Nº 196/2008, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 65/2008 de 04 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00196/2008

S E N T E N C I A Nº 196

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SIENDO PONENTE: DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SOBRE: JUICIO VERBAL POSESORIO

LUGAR: BURGOS

FECHA: CUATRO DE JUNIO DE DOS MIL OCHO

En el Rollo de Apelación nº 65 de 2008, dimanante de Juicio Verbal Nº 501/06, del Juzgado de Primera Instancia de Briviesca

en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 10 de Junio de 2007, siendo parte, como demandantes-apelantes D. Ángel Jesús , Dª. Lourdes , D. Joaquín y Dª. Flor , representados en este Tribunal por el Procurador D. Fernando Santamaría Alcalde y defendidos por el Letrado D. Juan Carlos del Río Arnaiz y como demandados-apelados D. Pedro Antonio y Dª. Camila , representados en este Tribunal por el Procurador D. Cesar Gutiérrez Moliner y defendidos por el Letrado D. Alfonso Codón Herrera.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "DESESTIMO la demanda de JUICIO VERBAL CIVIL, al amparo del artículo 250.4 de la L.E. Civil , PARA RECOBRAR LA POSESIÓN, interpuesta por D. Ángel Jesús , Dª. Lourdes , Dª. Flor y D. Joaquín , CONDENANDO a la actora al pago de las COSTAS".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Ángel Jesús , Dª. Lourdes , D. Joaquín y Dª. Flor , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 3 de Junio de 2008

Fundamentos

PRIMERO.-La representación legal de Ángel Jesús , Lourdes , Joaquín y Flor (parte actora) formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 10-6-2007 por el Juzgado de 1ª Instancia e instrucción de Briviesca, por la que se desestimó su acción de tutela sumaria de posesión para acceso a sus fincas por la finca de la parte demandada.

Pretende la recurrente la estimación de sus pretensiones interdictales y se les reponga en el paso hacia sus fincas.

Como motivos de recurso invoca, en síntesis:

-Impugna el pronunciamiento de falta de legitimación pasiva de Pedro Antonio porque: - Pedro Antonio y Camila han sido citados sin rechazo en el mismo domicilio, constituyendo una pareja de hecho.

-la venta de Pedro Antonio a Camila es una contrato simulado realizado en Septiembre de 2006 cuando ya se había iniciado la tramitación administrativa de la obra y la colocación de la valla, continuando las obras ambos.

- Pedro Antonio es el autor material de los hechos y de la eliminación del paso.

-Afirma la concurrencia de los requisitos de la acción ejercitada que se describen en la sentencia apelada.

Admite que le corresponde la carga de su prueba, pero sostiene que los ha acreditado con la prueba testifical, fotografías y testimonio de las partes.

Respecto de la prueba testifical considera que aunque ha sido contradictoria la ofrecida por su parte con la ofrecida por la parte demandada, afirma que los ofrecidos por su parte son totalmente ajenos a la familia, son vecinos del pueblo que viven en la localidad y que conocen perfectamente la zona, mientras que los propuestos por la parte demandada son 2 hermanos y una sobrina de esa parte que no viven en la localidad, constando sus domicilios en Barcelona, Zaragoza y Burgos en donde llevan 30 años aproximadamente.

-Sostiene finalmente que sin ese acceso nunca se hubieran podido cultivar las fincas, siendo ese cultivo fundamental para los labradores de la localidad.

SEGUNDO.- Entrando en el análisis del recurso debe anticiparse que no se aceptan los fundamentos de la sentencia apelada.

Se ejercita en la litis una acción de tutela sumaria de la posesión para recobrar la posesión de la servidumbre de paso que con una anchura media de 4 metros de ancho y 50 de longitud se afirma ha existido toda la vida en la finca de la parte demandada: parcela NUM000 del Polígono NUM001 de 11,23 áreas al pago de Huertas y Arenilla como acceso a las fincas de los actores: al pago de las huertas parcelas NUM002 , NUM003 y NUM004 del Polig. NUM001 en el término de Madrid de las Caderechas.

Afirma la parte actora la existencia del despojo de ese paso por la construcción realizada por la parte demandada en el mes de septiembre de 2006 mediante la colocación en su finca de bloques y cerramiento de alambre de una altura total de 2 metros.

Lo cierto es que el TS en sentencia 30 de septiembre de 2005 ha señalado que: "la protección interdictal responde a la necesidad de mantener el statu quo y, al fin, la paz social ante actos de propia autoridad, impidiendo que una situación existente, de hecho o aparente, sea atacada ni siquiera por quien puede oponer un derecho contrario; y que, en consecuencia, el objeto del interdicto no es otro que la posesión (ius possessionis), como poder de hecho, con independencia de que el poseedor tenga derecho o no a seguir siéndolo (ius possidendi). Razón por la que el debate en él queda limitado a determinar si el actor posee, si el demandado ha ejecutado actos de despojo o perturbación de dicha posesión y si la acción se ejercitó oportunamente, con exclusión de toda discusión sobre el derecho a poseer, su existencia y titularidad".

Por tanto y mas allá de la referencia de la parte actora a la protección de servidumbre de paso estando en un ámbito estrictamente posesorio le basta con justificar la existencia real de un paso en la finca del demandado que diera de hecho acceso a sus fincas.

Por tanto, es preciso analizar la concurrencia de los requisitos de la acción, requisitos que vienen determinados por los artículos 250.4 y 439.1 de la vigente LEC y en definitiva son los siguientes:

1º Que la parte actora tenga la posesión de hecho de la cosa en el momento de la perturbación o del despojo, lo que determina su legitimación.

2º Que al demandado le sean imputables los actos de perturbación o despojo, lo que conlleva su legitimación pasiva.

3º Que la acción interdictal se ejercite dentro del plazo de un año a contar desde la fecha en que se produjo la perturbación o el despojo

TERCERO.- Respecto del primero de los requisitos mencionados cabe señalar que la falta de aportación por los actores, de los títulos de dominio sobre las fincas respecto de las que afirman se les ha impedido el paso, resulta irrelevante sí, como en el caso, la prueba testifical ofrecida ( Cosme , María Milagros ) corrobora la afirmación de los actores de que son de su titularidad, destacando en todo caso y esto es lo relevante, que les han visto poseer esas huertas.

Por otra parte Jose Carlos hermano del codemandado Pedro Antonio vino a reconocer la pertenencia de la primitiva finca agrupada a la misma familia y Fermín y Carolina afirman la existencia de camino a las fincas de los demandantes, presuponiendo con ello su posesión y dominio.

Pero no solo se justifica la posesión por los actores de las fincas a las que pretenden tener acceso, sino lo que es realmente importante, la posesión y uso del paso cuyo restablecimiento pretenden a través de la finca de la parte demandada y que describen los testigos como "de los Tubillejas".

Así las afirmaciones de los actores de que siempre han usado ese paso para acceder a esas huertas resultan corroboradas por la apreciación en las fotografías aportadas junto al escrito de Demanda de roderas de camino que finalizan contra la valla en construcción de la parte demandada, así como por las declaraciones de los testigos ofrecidos por la parte demandada ( Cosme , María Milagros y Daniela , vecinos del pueblo y cuya imparcialidad no ha quedado desvirtuada, quienes de forma contundente, unánime y reiterativa afirmaron que siempre han visto utilizar ese paso y que para pasar a las fincas de los actores siempre han usado ese paso, siendo los dos primeros testigos mencionados personas de avanzada edad que lo saben desde hace unos 50 años y la tercera lo corrobora habiendo ido de vacaciones desde hace 34 años.

Es cierto que la prueba testifical de la parte demandada contradice esas afirmaciones, negando la existencia del paso, pero lo cierto es que junto a su reconocimiento de no residencia en el pueblo desde los años 60, lo cierto es que su imparcialidad queda desvirtuada por razón del vínculo de parentesco de hermano con el codemandado Pedro Antonio , habiendo reconocido explícitamente uno de ellos ( Fermín ) su interés en que la parte demandada ganase el juicio.

En definitiva y por todo lo expuesto cabe estimar que la parte actora resulta legitimada activamente para el ejercicio de la acción posesoria por más que no haya aportado al proceso los títulos de dominio de las fincas que describe en su Demanda, al justificar la existencia de posesión de las fincas que describe y del paso por la finca de la parte demandada.

CUARTO.-Respecto de la excepción de falta de legitimación pasiva señalar que el codemandado Pedro Antonio aportó contrato privado en el que consta haber trasmitido la finca junto a sus hermanos Fermín y Jose Carlos a favor de la codemandada Camila , mediante venta realizada en Julio de 2006, contrato que ha sido ratificado por sus otorgantes en el juicio pero que carece en cuanto a la prueba de su fecha, carece de efectos frente a terceros conforme al artículo 1227 del CC .

No obstante ratificada por los anteriores titulares la realidad de la venta y justificada solicitud de licencia municipal para el vallado de la finca presentada únicamente por quien en ese contrato figura como adquirente: Camila , solicitud que presenta un registro de entrada el 22-8-2006, y por tanto de forma coincidente con la previa transmisión a que se refiere el contrato, podemos considerar justificada la realidad de la transmisión del dominio con anterioridad al momento de la presentación de la Demanda, siendo la verdaderamente legitimada la codemandada Camila quien solicitó la autorización y quien reconoce que ejecutó el vallado de su finca.

Esa actuación de vallado es claro que, como afirman los actores y ratifican los testigos propuestos a su instancia, impide a los actores el uso de ese paso hacia sus fincas, cortando el acceso que anteriormente existía y del que es muestra y se aprecia en las fotografías aportadas junto al escrito de Demanda.

Por otra parte resulta que la parte actora no ha justificado en modo alguno ni la simulación del contrato que ahora invoca, ni que el codemandado Pedro Antonio haya ejecutado materialmente la obra, ni aunque pueda ser cierto su vinculo efectivo con la codemandada Camila ya que el hecho de que esta aceptara en otro domicilio el traslado de la citación al codemandado Pedro Antonio no justifica indubitadamente aquella relación, no existiendo ninguna otra prueba que la justifique, sin que ni siquiera hayan sido interrogados de forma precisa sobre ese particular. Por todo ello procede estimar respecto al codemandado Pedro Antonio la excepción de falta de legitimación pasiva invocada.

QUINTO.-Por otra parte consideramos que no estamos ante un supuesto de posesión tolerada referida en el artículo 444 CC , excluyente de la protección interdictal, posesión a la que se refiere la S. AP Castellón, sec. 1ª, S 15-7-2005, que cita entre otras de las de Lérida (6/7/73), Soria (20/9/83), Lugo (16/3/84), Cáceres (16/12/85), Alicante (23/10/86 ) y Huesca (8/19/88), AP Alicante de 20/10/76 .

Como se indicó por esta Sección de la AP Burgos, en su sentencia de 23 de noviembre de 1998 , " el límite precisamente para distinguir la detentación o tenencia material y de simple hecho protegible en vía interdictal, de los actos de mera tolerancia que no engendran protección posesoria estriba en el carácter constante, continuado e ininterrumpido de los primeros frente a lo esporádico, parcial y aislado de los segundos, incluibles en el art. 444 del Código Civil ", corroborada por la AP de Pontevedra Secc. 1ª en S. 10-12-2004 .

En el presente caso lo que si se ha justificado es el uso efectivo y desde antiguo de un paso por la finca de la parte demandada para acceder a las huertas de la parte actora, paso que por su antigüedad es susceptible de ser protegido interdictalmente, más allá de si existe o no un derecho real de servidumbre de paso. Así se ha reconocido por ejemplo por la AP Alicante Secc. 6ª en S. 3-5-2006, AP Jaén Secc. 1ª en S. 22-7-2005 .

SEXTO.-Resulta también irrelevante la posible existencia de camino público desde el que los actores puedan acceder a sus fincas, pues este extremo además de controvertido en el procedimiento no impide el ejercicio de la acción interdictal par proteger la posesión de hecho sobre el paso que reclaman. Así la AP de Córdoba Secc. 3ª en S. 26-10-2006 ha señalado:" Es más, ni siquiera es relevante que existiera o no un camino propiamente dicho, en su sentido estricto de vía construida expresamente para transitar, sino que lo determinante es que existiera un paso o lugar de tránsito, y la prueba testifical sí pone de manifiesto que los demandantes han estado pasando con continuidad a sus fincas a través de la de los demandados, en la parte colindante con la parcela núm. 62.

...Sin que a tal privación posesoria sea oponible que los demandantes puedan tener otro acceso a sus fincas, pues ello no es excusa para que los demandados actúen por simple vía de hecho vallando y cerrando el acceso litigioso".

Finalmente señalar que acreditado que la autorización municipal para la construcción de la valla fue interesada en agosto de 2006, habiéndose presentado la Demanda en Diciembre de ese año, es claro que la tutela posesoria ha sido interesada dentro del plazo legalmente establecido

Por todo ello y concurriendo los requisitos para la estimación de la acción ejercitada frente a Camila , esta debe prosperar frente a dicha parte, aunque con el limitado alcance a la existencia de paso antes referido y sin perjuicio del efectivo derecho de las partes, que habrá de ventilarse en el juicio declarativo correspondiente, como establece el artículo 447.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEPTIMO.-Costas.-Ante la estimación parcial del recurso y de las pretensiones actoras ejercitadas frente a Camila y en aplicación de los artículos 394.2 y 398.2 de la LEC, no se hace expresa imposición de costas en ninguna de las instancias. No se hace tampoco expresa imposición de costas no obstante la falta de legitimación pasiva apreciada ante las serias dudas de hecho que aquella presentaba, agravada por la falta de constancia en registro público de que el hubiera transmitido a tercero su titularidad dominical de la finca.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Ángel Jesús , Lourdes , Joaquín y Flor contra la sentencia dictada en fecha 10-6-2007 por el Juzgado de 1ª Instancia e instrucción de Briviesca, acordamos su revocación, dictando otra por la que estimando la Demanda interpuesta por dichas partes contra Camila , condenamos a la citada codemandada a devolver a los actores la posesión y uso del paso que, para acceder a las fincas descritas en el hecho primero de la demanda (parcelas NUM002 , NUM003 y NUM004 del Polígono NUM001 al pago de las Huertas sitas en Madrid de las Caderechas (Burgos), venían aquellos realizando por la finca nº NUM000 del mismo Poligono NUM001 , condenando a aquella a la retirada del vallado solo en cuanto sea preciso para el restablecimiento de ese paso, absolviendo al codemandado Pedro Antonio de las pretensiones actoras y todo ello sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes y en ninguna de las instancias

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el secretario. Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.