Sentencia Civil Nº 196/2008, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 198/2008 de 05 de Junio de 2008

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000198/2008

V

SENTENCIA NÚM.:196/2008

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA

DOÑA MARÍA ANTONIA GAITÓN REDONDO

DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA

En Valencia a cinco de junio de dos mil ocho.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA, el presente rollo de apelación número 000198/2008, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000449/2007, promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO 2 DE VALENCIA, entre partes, de una, como demandante apelante a don Juan Pablo, representado por la Procuradora de los Tribunales doña MARGARITA SANCHIS MENDOZA, y de otra, como demandado apelado a Luis Manuel, representado por la Procuradora de los Tribunales doña ELISA PRADAS TORRES, sobre competencia desleal, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Juan Pablo.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado de Primera Instancia de JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO 2 DE VALENCIA en fecha 18 de febrero de 2008 , contiene el siguiente FALLO: "Que desestimando la demanda presentada por el procurador Sr/a Margarita Sanchis Mendoza, en representación de Juan Pablo, contra Luis Manuel, representado/a por el procurador Sr/a Elisa Pradas Torres, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos deducidos de contrario. Todo ello haciendo expresa imposición a la acotra de las costas causadas en el presente procedimiento".

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Juan Pablo, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución apelada

PRIMERO.- La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil 2 de los de Valencia de 18 de febrero de dos mil ocho , desestima la demanda promovida por D. Juan Pablo en ejercicio de acción de competencia desleal frente al demandado D. Luis Manuel. El actor había formulado su demanda alegando que había procedido a la adquisición de una explotación de negocio dedicado a Bar con su consecuente fondo de comercio, procediendo el demandado a la apertura acto seguido de otro establecimiento en las proximidades del que acababa de vender - ocultando tal intención -, con la consecuente pérdida de clientela por parte del demandante. Frente a tal pretensión, argumenta la Sentencia que la conducta del demandado no puede calificarse como acto de competencia desleal pues no consta lesión de los intereses del consumidor, ni se hace referencia a una eventual situación de confusión sobre la identidad de los empresarios afectados, sus productos o servicios, e impone las costas del proceso a la parte actora.

Se alza en apelación la representación de D. Juan Pablo, quien en su escrito de formalización del recurso de apelación - folio 144 y los siguientes de las actuaciones - alega incongruencia omisiva por cuanto que en el escrito de demanda se ejercitaron dos acciones acumuladas, la primera derivada de la competencia desleal y la segunda con carácter subsidiario y alternativo derivada de un incumplimiento contractual, sobre la que no se ha entrado a conocer en la sentencia máxime cuando previamente el Juzgado de Primera Instancia de Lliria se había declarado incompetente para conocer de la demanda por razón de la acumulación de la primera de las acciones, viniendo obligado el Juez de lo Mercantil a resolver sobre todas las acciones entabladas en el proceso. Argumenta, además, que la actuación llevada a cabo por el demandado supone un acto de competencia desleal incardinable en el artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal , sin que sea necesario que se cree confusión entre los consumidores porque la norma lo que regula son los conflictos interempresariales, siendo que el demandado ha traspasado los límites de la buena fe y del "juego limpio" al proceder a traspasar un local para constituirse en competencia del mismo, abriendo el nuevo local con la carta de platos prácticamente idéntica a la que tenía en el bar recién traspasado (bocadillos, hamburguesas, tapas y carta de vinos), captando así la misma clientela y desposeyendo al anterior de la misma, dado lo cerca que se encuentran ambos establecimientos, resultando que además los precios del demandado son inferiores y que el demandado, y que como consecuencia de la operación de traspaso del antiguo bar y la adquisición del nuevo negocio ha obtenido un beneficio de 25.200 euros netos, siendo que los clientes acuden al nuevo establecimiento porque los clientes conocen a su responsable y sus especialidad culinarias, llevándose a la clientela que fue objeto del contrato, por lo que su actuación es contraria a la buena fe y se incardina en el marco del artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal . Además, señala el recurrente que la Sentencia no se pronuncia sobre el incumplimiento contractual que también constituye objeto del procedimiento pues se entrega algo distinto de lo pactado que era un negocio de bar en plena actividad con clientela consolidada siendo que el fondo de comercio es inexistente como consecuencia del incumplimiento del demandado. En lo que a la indemnización que se deriva del incumplimiento contractual se fija en 69.200 euros que fue el precio del traspaso, y que debe compensar a su representado de los daños y perjuicios sufridos. Finalmente señaló que existen motivos fundados para no hacer imposición de costas incluso en el supuesto de ser desestimada su demanda y por razón de la complejidad fáctica y jurídica del supuesto sometido a enjuiciamiento, y termina por suplicar del Tribunal de alzada la revocación de la sentencia dictada en primera instancia y que se dicte otra por la que se estime íntegramente la demanda formulada por su representado y se impongan las costas procesales a la parte adversa.

Se opone al recurso de apelación la representación del demandado - folio 160 y los siguientes de las actuaciones - quien argumenta: 1) la actora ejercita una acción de competencia desleal y una acción de nulidad contractual, sin tener en cuenta, en lo que a esta última se refiere, lo establecido en el artículo 1303 del C. Civil en orden a la restitución recíproca de las prestaciones, habiéndose resuelto por el Juzgador a quo su falta de competencia para conocer de esta acción acumulada que además tildó de incompatible con la acción de competencia desleal, dándole a la parte la opción de continuar sólo con esta pretensión, lo que aceptó la adversa. 2) No hay vulneración de normas de la competencia, pues su representado no engañó al actor, sino que se limitó a hacerse cargo de un negocio que ya existía con anterioridad, siendo de destacar que siendo un valor importante el de la clientela, ésta no se traspasa porque tiene libertad de acudir a la empresa que considere más oportuna destacando, al efecto, las peculiaridades propias del negocio de hostelería. 3) No se ha aportado prueba alguna de los daños y perjuicios cuya indemnización solicita el demandante. 4) la manifiesta temeridad de la demanda y el contenido del artículo 394 de la LEC hacen necesaria la imposición de las costas procesales causadas a la adversa. Terminaba por suplicar del tribunal de alzada la desestimación del recurso de apelación, la confirmación de la sentencia y la imposición de las costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Es doctrina reiterada del T.S. (SS 13 de mayo de 1992, 21de abril y 4 de mayo de 93,14 de marzo de 95 y 28 de julio de 1998, entre otras) la de que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, resultando del artículo 456,1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 que "en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera Instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación."

Declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de Octubre de1 998 que "... si la resolución de primera instancia es acertada, la de apelación, que la confirma, no tiene porque repetir o reproducir los argumentos de aquélla, pues basta, en aras de la economía procesal, la sola corrección de lo que, en su caso, fuera necesario, según tiene declarado reiteradamente esta Sala respecto a la fundamentación de la sentencia por remisión (aparte de otras, SSTS 16 octubre 1992 [RJ 19927826], 5 noviembre 1992 [RJ 19929221 ] y 19 abril 1993)". En idéntico sentido la Sentencia de 22 de mayo de 2000 , añade que:"una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juzgador " ad quem" se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya utilizadas por aquélla (STS de 5 de noviembre de 1992 )."

Por ello esta Sala, entendiendo que la sentencia apelada está plenamente fundamentada, fáctica y jurisprudencialmente se remite a los propios argumentos de la misma para desestimar el recurso de apelación, con las matizaciones que entiende esta Sala deben precisarse en respuesta a las cuestiones planteadas por la representación de la parte recurrente que han quedado precedentemente delimitadas en el primero de los fundamentos de la presente resolución.

1.- Se ha de partir de la consideración, en primer término, de que el procedimiento se ha seguido ante el Juzgado de lo Mercantil únicamente para el conocimiento de la acción ejercitada al amparo de los artículos 5 y 6 de la Ley de Competencia Desleal , por lo que no pueden acogerse en modo alguno los argumentos del recurrente que denuncian una inongruencia omisiva por falta de pronunciamiento respecto de la acción "alternativa y subsidiaria" de resolución por incumplimiento contractual, pues es de ver que en la primera sesión de la Audiencia Previa el magistrado "a quo" dio al demandante la opción de elegir atendida su falta de competencia objetiva para conocer de la acción acumulada y en el plazo de los diez días que le fueron concedidos presentó escrito justificando la acción ejercitada en el ámbito de la normativa indicada, razón por la que en la siguiente sesión de la Audiencia Previa se dejó clara constancia de que la única cuestión que quedaba sometida a la decisión del Juzgador era ésta y no la relativa a la resolución por incumplimiento contractual. Siendo así, no hay omisión alguna en la sentencia en orden a esta acción pues la delimitación de los términos del debate quedó definitivamente resuelta en sede de Audiencia Previa y no puede ahora volver a retomarse esta cuestión.

2.- Y hecha la consideración precedente, la acción amparada en los artículos 5 y 6 de la Ley de Competencia Desleal no puede prosperar, debiendo dar por reproducido cuanto se argumenta por el magistrado "a quo" en la sentencia apelada, a lo que ahora añadimos, que este Tribunal tiene declarado en Sentencia de 5 de febrero de 2008 (Pte. Sra. Andrés Cuenca) que:

"... el recurso al artículo 5 obliga a identificar las razones en que se funda la deslealtad de la conducta, y a este efecto hay que partir (SSTS 6 de junio de 1997, 11 de octubre de 1999, 14 de marzo de 2007 , etc.) de los principios constitucionales de libertad de empresa (artículo 38 CE ) y de derecho del trabajo (artículo 35 CE ), entre otros, como la protección de consumidores (artículo 51 CE ), pues el artículo 5 LCD establece un límite jurídico al ejercicio del derecho a desarrollar una actividad económica en el mercado, esto es, un derecho de acceso al ámbito de desarrollo de la iniciativa económica privada sobre producción e intercambio de bienes y/o servicios, al ámbito de desarrollo de actividad productiva por cuenta ajena o propia, derecho que no puede ejercitarse a través de determinados comportamientos que supriman, restrinjan o falseen la estructura competitiva del mercado o las libres formación y desarrollo de las relaciones económicas del mercado.

...

Esta atención a los límites éticos de carácter general ha de entenderse subordinada a las exigencias directamente derivadas del principio de competencia económica, pues no debe reprimirse con el mero apoyo de límites éticos una conducta "que se revele concurrencialmente eficiente, que promueva las prestaciones de quien la ejecuta o de un tercero por sus méritos, sin provocar una alteración en la estructura competitiva o en el normal funcionamiento del mercado".

Y en Sentencia de 12 de marzo de 2008 (Pte. Sr. Caruana Font de Mora) en interpretación del artículo 5 de la LCD que:

"..., forzoso es, como hacen entre otras las Sentencias de esta Sala de 6 de junio de 1997 EDJ 1997/4460 y 11 de octubre de 1999 , partir de los principios constitucionales de libertad de empresa (artículo 38 Constitución Española) y de derecho al trabajo (artículo 35 CE ), pues el artículo 5 LCD EDL 1991/12648 establece un límite jurídico al ejercicio del derecho a desarrollar una actividad económica en el mercado, esto es, un derecho de acceso al ámbito de desarrollo de la iniciativa económica privada sobre producción e intercambio de bienes y/o servicios, al ámbito de desarrollo de actividad productiva por cuenta ajena o propia, en concurrencia con otros, derecho que no puede ejercitarse a través de determinados comportamientos, esto es, se trata de conseguir que los agentes económicos compitan por méritos o por eficiencia y no "mediante la realización de comportamientos que supriman, restrinjan o falseen la estructura competitiva del mercado, o la libre formación y desarrollo de las relaciones económicas del mercado".

Finalmente, la Sentencia del TS de 24 de noviembre de 2006 (Pte. Sr. Montes Penades) declara que "La captación de clientela mediante la inducción a la terminación regular de un contrato es una conducta concurrencialmente lícita, salvo que los medios empleados revelen confusión, engaño, denigración, comparación, imitación, aprovechamiento de fama ajena, explotación de secretos."

Teniendo presente el contenido de cuanto se ha expuesto en párrafos precedentes en relación con la descripción de hechos que resulta de la demanda y la documental aportada a las actuaciones, concluimos - con el magistrado a quo- que no concurren los presupuestos legales para apreciar que la conducta del demandado sea incardinable en el marco de la competencia desleal por el hecho de haber procedido a desempeñar su actividad profesional en el ámbito de un negocio de Bar en la misma población - en la que existen otros muchos establecimientos similares (documento al folio 87), en el que se sirven productos poco diferenciados y propios de este tipo de establecimientos como son los bocadillos, los sandwiches, las hamburguesas y las tapas, y respecto de los cuales la clientela es variable en función de las propias preferencias y precios. Por otra parte, con ocasión del traspaso del negocio de bar que adquirió el actor, no se pactó cláusula alguna de no concurrencia, y la diferencia de precios para productos análogos no es tan sustancial como pretende el recurrente, atendidas las respectivas cartas que se aportaron a la litis, como para determinar que por razón del precio la clientela haya pasado del establecimiento del actor al del demandado, extremo éste que no ha sido probado.

TERCERO.- La desestimación del recurso de apelación implica la imposición al recurrente de las costas procesales causadas en la alzada por aplicación de lo establecido en el artículo 398 de la LEC sin que aprecie el Tribunal dudas de hecho o de derecho que permitan hacer un pronunciamiento distinto.

VISTOS los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación de DON Juan Pablo contra la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 2 de los de Valencia, de 18 DE FEBRERO DE 2008 , que confirmamos íntegramente, con imposición al recurrente de las costas procesales derivadas de la presente apelación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el art. 207.4 L.E.C ., una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha. Doy fe.