Sentencia Civil Nº 196/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 454/2008 de 31 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 454/2008

JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DE DIVORCIO Nº 835/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 14 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 196/09

Ilmos. Sres.

Dª. ANNA Mª GARCIA ESQUIUS

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª JOSÉ PÉREZ TORMO

Dª. Mª DOLORES VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a treinta y uno de marzo de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación de Medidas de Divorcio nº 835/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Barcelona, a instancia de D. Jesus Miguel , representado por el Procurador de los Tribunales D. CARLOS TURRADO MARTÍN-MORA, contra Dª. Sara , representada por el Procurador de los Tribunales D. CARLOS BADIA MARTÍNEZ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 7 de Febrero de 2.008, por el/la Juez del expresado Juzgado; habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO:

Que desestimando la demanda sobre modificación de medidas reguladoras de la crisis matrimonial, promovida por Jesus Miguel , y estimando parcialmente la demanda reconvencional de la demanda, debo establecer las siguientes medidas, declarando la subsistencia de las que no se mencionan: se acuerda que el régimen de visitas paternos consista en fines de semana alternos, desde la salida del centro escolar los viernes hasta su entrada el martes siguiente, además de las tardes de los lunes en las semanas en las que el padre no disfrutara de fin de semana, desde la salida del centro escolar hasta las 20 horas. En los períodos de vacaciones escolares el padre disfrutará de la mitad de la Navidad (desde las 10 horas del día siguiente al fin de las clases hasta las 20 horas del 30 de diciembre y desde entonces hasta las 20 horas del día anterior a la reanudación de las clases), la Semana Santa (de la salida del centro escolar el último día lectivo hasta las 18 horas del Jueves Santo y desde entonces hasta las 20 horas del Lunes de Pascua) y verano, en seis períodos comenzando el primero a las 10 horas del día siguiente al final de las clases hasta las 10 horas del 30 de junio, y el último desde las 10 horas del 1 de septiembre hasta las 20 horas del día anterior a la reanudación de las clases, y dividiéndose los meses de julio y agosto por mitades, acabando y comenzando cada uno a las 10 horas del primer día de cada mitad). Correspondiendo al padre las primeras mitades o períodos de vacacionales en los años pares y a la madre en los impares. Amen de ello, en los denominados "puentes" los menores estarán en compañía de 1 progenitor que tenga el fin de semana más cercano en cumplimiento del régimen de visitas. Sin costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso al mismo, así como el Ministerio Fiscal; elevándose finalmente las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 19 de Marzo de 2.009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANNA Mª GARCIA ESQUIUS.

Fundamentos

PRIMERO.- Presentada demanda de modificación de medidas por el Sr. Jesus Miguel la sentencia que se apela desestima dicha demanda y a su vez estima parcialmente la demanda reconvencional formulada por la parte contraria Sra. Sara en lo referente al régimen de visitas del padre con los hijos comunes.

El juzgador de instancia razona, extensa y sólidamente, las razones que justifican su decisión de no dar lugar a la petición de cambio de guarda y custodia que formulaba el padre, especialmente si tenemos en cuenta que la sentencia que declaró el divorcio y fijaba las medidas reguladoras del mismo, había sido dictada apenas 7 meses antes de presentarse la solicitud de modificación y se trataba de una sentencia que homologaba el convenio de mutuo acuerdo suscrito por las partes.

Las partes litigantes habían suscrito un convenio regulador del cese de la convivencia el día 30 de noviembre de 2006, acordando que la custodia de los hijos menores, Aleix, nacido el 18 de febrero de 1999 y Eric, nacido el 19 de noviembre de 2002, se asignaba a la madre, estableciéndose un amplio régimen de visitas, con visitas intersemanales que garantizaban una frecuente y fluida relación padre-hijos.

De forma reiterada y constante ha venido manteniendo la jurisprudencia que el convenio no responde sólo a un momento puntual sino que tiene una clara vocación de futuro hasta el punto que es la propia ley, en especial los artículos 76, 77 y 78 del Código de Familia de Catalunya , la que atribuye a los miembros de la pareja un amplio margen a la autonomía de la voluntad para regular los efectos de la situación de crisis, ya que en principio nadie está en mejores condiciones que los propios interesados para determinar las consecuencias de la ruptura y los efectos tanto personales como económicos de la misma, puesto que son quienes conocen sus circunstancias personales y los medios con que cuentan. Es cierto que la existencia de un convenio anterior no obsta a que puedan plantearse de nuevo aquellas cuestiones que dieron lugar a la adopción de determinadas medidas tanto de carácter personal como patrimonial, si efectivamente se advierte que se ha producido una variación de aquellas circunstancias que fueron valoradas al procederse a la separación, pero en ese caso habrán de concurrir los presupuestos de procedibilidad que se exigen en el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que regula el procedimiento de modificación de medidas definitivas, es decir, que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al acordarlas o aprobarlas. En este sentido la jurisprudencia ha venido interpretando que para que proceda la modificación de las medidas definitivas los criterios a tener en cuenta son: a) que se haya producido una variación, o lo que es lo mismo, un cambio respecto a una situación existente; b) que se trate de una variación sustancial, es decir, trascendente, de las circunstancias puesto que el termino sustancial, gramaticalmente, define lo que es esencial y más importante de una cosa y c) que se trate de hechos posteriores a los ya enjuiciados, pues aunque no les alcanza el valor de cosa juzgada, tienen el limite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa, no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior (entre otras, sentencias de 28 de enero, 4 y 25 de febrero y 18 de junio de 1988, 14 de marzo de 1992, 24 de abril de 1993 o la de esta misma Sección de 6 de julio de 1998 ).

Insiste el apelante en que debe atribuírsele la custodia de los hijos porque existen razones que lo justifican y en el escrito de interposición de recurso se apoya fundamentalmente en las denuncias de la madre sobre unos supuestos malos tratos y en la manipulación a la que, según manifiesta el padre, está sometiendo a los hijos, Sin embargo, en el escrito de demanda las razones argüidas para pedir el cambio de custodia eran otras. Al demandar, el Sr. Jesus Miguel basaba su solicitud en que la madre había incumplido el pacto de comunicación del cambio de domicilio y se había trasladado con sus hijos a un domicilio en Sant Cugat, matriculando en un colegio de esa localidad a los niños sin su consentimiento, que además los menores hacen actividades extraescolares en Barcelona y el cambio unilateral de la madre les está afectando mucho psicológica y anímicamente y que los niños sufren trastornos del sueño y ansiedad. Pues bien, nada de ello justifica el cambio de custodia, máxime si tenemos en cuenta que los propios menores, pesa a su corta edad, lo que sí han manifestado es que el exceso de actividades extraescolares les cansa. Realmente el resultado de la exploración de los niños y especialmente las respuestas de Aleix, por el grado de madurez que refleja y por la claridad de su lógica, no puede ser más clarificadora. Los niños están contentos en su nuevo domicilio donde pueden disfrutar de un jardín en el que jugar, pero necesitan tiempo libre para jugar, o para descansar, y no tener ocupado todas las tardes. Por otra parte parece superfluo tener que resaltar que el mayor ya está entrando en una etapa de escolarización en el que habrá de asumir mas tareas escolares, estudiar, y para ello necesita tiempo, espacio y tranquilidad. En cuanto a la aludida situación de ansiedad o los trastornos del sueño, desde luego los informes escolares indican lo contrario y de la manifestaciones de los niños en nada se infiere que exista manipulación o animadversión hacía el padre. Los niños relatan las actividades que hacen con el padre con normalidad, de modo que la posibilidad de modificar la actual situación y la espiral de conflictividad en que se está entrando, llegando a tener que dictarse Auto acordando el alejamiento, está perturbando una situación que había conseguido pacificarse y que se estaba desarrollando con normalidad. En esta tesitura, cuando ambos habían pactado que fuera la madre la persona que había de asumir la custodia de los niños y es de esperar que así lo decidieran de mutuo acuerdo conociendo y pensando en los mejor para los hijos y sin que haya ocurrido ningún hecho trascendente que haga pensar que esta medida no siga siendo la mejor, plantear el cambio sería perjudicial para los niños e incluso podría provocar en ellos una situación de desconcierto y ansiedad ante la nueva situación.

Si partimos de que el criterio preferente en esta materia no es otro que el del interés del menor y que este es el principio informador tanto en la legislación internacional, (Convención de los Derechos del Niño, artículos 3.1, 18, 20 y 27 ) como la nacional ya sea a través de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de la Llei 8/1995, de 27 de julio, del Parlament de Catalunya , como en los preceptos contenidos en el Código Civil y en el Codi de Familia de Catalunya, cuyo artículo 82 expresamente dispone que "A l'hora de decidir sobre la cura dels fills i els altres aspectes a que fa referència l'article 76, l'autoritat judicial ha de tenir en compte preferentment l'interès dels fills" ("A la hora de decidir sobre el cuidado de los hijos y los otros aspectos a que hace referencia el artículo 76 , la autoridad judicial ha de tener en cuenta preferentemente el interés de los hijos"), la decisión del juzgador se estima acertada.

SEGUNDO.- Ahora bien, el mismo juzgador al tiempo que ha considerado que no procedía el cambio de custodia, también ha valorado que el régimen de visitas pactado no puede continuar sin consecuencias para los menores y su estabilidad. La población de Sant Cugat está lo suficientemente próxima y bien comunicada a la de Barcelona para permitir los desplazamientos. Pero el exceso de actividades y la combinación de horarios, así como la conveniencia de asegurar a los menores una rutina diaria de descanso nocturno y alimentación, aconsejan combinar el régimen de visitas para poder compaginar esas actividades deportivas o culturales que efectúan los niños con el período en que permanecen con el padre. Ello les permitirá una mejor y mas disciplinada organización lo que en definitiva redundará mas positivamente tanto en su evolución y crecimiento como en su educación y en tal sentido, la modificación del régimen acordado en la sentencia de instancia es razonable y adecuado a la situación por lo que, garantizándose el derecho del padre no custodia a relacionarse personalmente con los hijos, tampoco se considera que exista motivo para revocar el pronunciamiento que se refiere al nuevo régimen de visitas establecido.

TERCERO.- Pese a desestimarse el recurso y visto lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la cuestión objeto de recurso y las dudas de hecho que pudieran plantarse, no se efectúa imposición de las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por DON Jesus Miguel , representado por el Procurador Don Carlos Torrado Martin Mora, contra la Sentencia dictada el día 7 de febrero de 2008 en el Procedimiento de Modificación de Medidas Autos nº 835/2007 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Barcelona, SE CONFIRMA la referida sentencia sin imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Notifíquese la presente sentencia a las partes interesadas y verificado que sea , devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con copia de ésta resolución.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que integran este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.