Sentencia Civil Nº 196/2009, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 134/2009 de 06 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00196/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : SAN JUAN 2

Telf : 947259950

Fax : 947259952

Modelo : SEN09

N.I.G.: 09059 38 1 2009 0000283

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000134 /2009

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de ARANDA DE DUERO

Procedimiento de origen : JUICIO VERBAL (SUSPENSION DE OBRA NUEVA) 0000608 /2008

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN SANCHO FRAILE, Presidente, DON ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA y DOÑA MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 196

En Burgos, a seis de Mayo de dos mil nueve.

VISTOS, por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el rollo de Sala núm. 134/2009, dimanante de Juicio Verbal nº 608-08, del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Aranda de Duero, en recurso de apelación interpuesto contra sentencia de fecha 5 de diciembre de 2008, sobre suspensión de obra nueva, en el que han sido partes, en esta instancia, como demandante-apelante, DON Laureano , representado en primera instancia por el Procurador don Marcos Arnaíz de Ugarte y defendido por el Letrado don Francisco Javier Esgueva Diez; y, como demandada- apelada, DOÑA Florencia , representada por la Procuradora doña Teresa Palacios Saez y defendida por la Letrada doña Cecilia Cuesta Altable. Siendo Ponente, el ILMO. SR. MAGISTRADO DON JUAN SANCHO FRAILE, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: "Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Laureano , representado por el Procurador D. Marcos María Arnaiz de contra Doña Florencia , representada por el Procurador Don José Enrique Arnaiz de Ugarte, ordenando alzar la suspensión de la obra. Con expresa imposición de las costas procesales causadas a la parte actora".

2º: Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación del demandante, se presento escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó, mediante otro escrito, dentro del término que le fue concedido al efecto. Dado traslado a la parte contraria, para que en término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución apelada, presentó escrito de oposición al recurso, que consta unido a las actuaciones, dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día treinta de abril de dos mil nueve , en que tuvo lugar.

4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan, en lo sustancial, los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, salvo en lo que sean contrario a los que siguen.

SEGUNDO.- Por la representación de la parte actora y apelante, se impugna la sentencia de instancia pretendiendo en esta alzada su revocación y se estime íntegramente la demanda, ratificando la suspensión de la obra nueva acordada el 26 de septiembre de 2008, con expresa imposición de las costas causadas en primera instancia a la demandada apelada, sin hacer imposición de las de esta alzada a ninguna de las partes litigantes.

La parte actora alega, básicamente, que la demandada no puede realizar obras que invadan, menoscaben o consoliden una situación de invasión, alteración o menoscabo del derecho real de servidumbre de luces y vistas, de manera que la construcción de la demandada debe dejar incólumes las luces y vistas del predio dominante de aquella parte, siendo así que las obras de rehabilitación, la cubierta o tejado vuela sobre el patio, al sobresalir del lienzo de la pared en forma de triángulo, de 1, 0 2 metros, resultando afectada una superficie de vuelo de 1,65 metros cuadrados, lo que supone una drástica disminución de la luz de las ventanas de la casa del demandante, afectando también a las vistas, con una merma aproximada del 21 por 100 de las luces existentes anteriormente.

Así pues, la acción ejercitada pretende la resolución, con carácter sumario, sobre la suspensión de una obra nueva -art. 250-5º. L.E.C. y 441-2 del mismo cuerpo legal-.

Representa la acción interdictal de obra nueva, que tenía el antecedente legislativo más inmediato en la LEC/1881, conservando su carácter, finalidad y requisitos para su prosperabilidad.

Se trata de un procedimiento sumario, en el doble sentido de este término, de un conocimiento limitado al fin pretendido de acuerdo con su naturaleza, y no producir efecto de cosa juzgada -art. 447-2LEC -.

Siendo un procedimiento de tipo cautelar, conservatorio, que se caracteriza porque la prevención se lleva a cabo para mantener un estado de hecho, evitando así una eventual, pero probable y racional, lesión jurídica que se deriva de una construcción y obra, cuando no ha sido terminada, y es objeto primordial obtener una resolución provisional con el designio de evitar mayores consecuencias, impidiéndose una obra nueva, por la cual pueden perjudicarse los derechos de terceros, quienes, mediante el ejercicio de esta acción pueden obtener del Órgano Jurisdiccional, caso de ejercitarse con éxito, con carácter de provisionalidad, en contra del dueño de la obra, la suspensión de la misma a fin de evitar o prevenir aquel perjuicio; de donde se sigue que el ejercicio y éxito de esta acción interdictal viene supeditado a la concurrencia de los siguientes requisitos:

A) Que se realice una construcción material que ocasione un cambio en el estado actual de las cosas.

B) Que dicha construcción perjudique, moleste y origine algún inconveniente o interferencia en la propiedad, posesión o derecho real del actor.

C) Que dicha obra o construcción no esté finalizada, pues en otro caso carecería de finalidad el interdicto.

Interesa, por tanto, apreciar la concurrencia o no de estos requisitos; y en esa medida y por las razones expuestas, enjuiciar las cuestiones planteadas, lo que excluye los aspectos complejos del asunto litigioso, que quedan reservados al ejercicio de la acción declarativa pertinente.

TERCERO.- La parte demandada y apelada opone, en relación a los requisitos expuestos, que la obra no está propiamente en construcción, sino terminada, en el sentido jurídico que interesa, esto es, que el eventual efecto lesivo ya se haya producido al tiempo de la demanda y correspondiente suspensión, pues, en este caso, la suspensión de la obra no tendría sentido, su finalidad cautelar, dado que no se podría ya evitar o prevenir el perjuicio que se pretende salvaguardar con el ejercicio de esta concreta acción; cuestión sobre la que la sentencia de instancia no se pronuncia, pese a que fue suscitada por la parte demandada en su contestación en el acto de la vista, folio 119.

La estructura metálica ya estaba colocada, restando tejas y canalón, que no supondrían ningún perjuicio mayor.

En el presente caso, la demanda se presenta el 24 de septiembre de 2008, y el requerimiento de suspensión se produce el día 26 siguiente. En la Diligencia se hace constar que "sobre la estructura metálica hay una cubierta tipo termochip, parcialmente ejecutada; se aportan fotos aportadas por el Procurador" -que aparecen unidas al folio 74-. En ellas, puede observarse que, sobre la estructura metálica, se ha colocada un material que la cubre en su mayor parte. Prácticamente, el impedimento para dejar pasar la luz o las vistas estaría sustancialmente ejecutado. Restaría un trozo, proporcionalmente mas pequeño y las tejas (esto último, ningún efecto lesivo tendría).

CUARTO.- No obstante, cabe analizar si la modificación de la situación preexistente, supone la creación o el aumento de un perjuicio a la posesión o derecho real del actor, abstracción hecha de la existencia de un título definitivo a favor del actor, constitutivo de un derecho de servidumbre de luces y vistas sobre la finca de la demanda, por ser una cuestión ajena al objeto de este procedimiento.

Sobre la cuestión controvertida y el resultado probatorio cabe hacer las consideraciones siguientes:

A) El informe pericial del Sr. Agapito , folios 88 y siguientes, determina que el faldón del edificio rehabilitado se dispone en forma triangular en vez de continuar a lo largo de la fachada, por lo que no sobresale en los extremos y en la parte central vuela 0.85 m; circunstancia que ya existía en el edificio previo, como se pudo comprobar antes de levantar la cubierta de fibrocemento existente (foto 1, folio 92), sin que vuele sobre la zona situada entre el muro de termoarcilla y la fachada del edificio nº NUM000 , que, al menos, en el punto de encuentro no se ha producido ningún retranqueo.

Señala que la nueva cubierta se ha ejecutado de la misma forma, " por lo que las obras no suponen una merma o disminución de las luces de que goza la finca nº NUM000 de la C/ DIRECCION000 ". En el acto del juicio añadió que el alero de uralita que existía antes se ha sustituido por el que hay ahora; que queda al mismo nivel y que sobre la estructura va la tabla y la teja (faltan tejas); que lo que era tejado no finalizaba en el mismo lienzo de la pared, que sobrevolaba lo que sobrevuela ahora y vió la uralita.

B) El perito Sr. Argimiro , folio 96, informa que el tejado o cubierta de la finca nº NUM001 C/ DIRECCION000 no vuela sobre la franja de terreno triangular que atribuye a la finca urbana nº NUM000 . En el punto 5º parte, erróneamente, que el patio anteriormente se hallaba totalmente libre y diáfano, y comparando sus respectivas superficies, considera que se produce una merma aproximada del 21 por 100 de las luces que existían anteriormente. En el acto de la vista aclaró que se trata de la superficie del alero que ocuparía puesto sobre el patio, y que no ha utilizado luxómetro y no ha tenido en cuenta ni orientaciones ni alturas, de manera que la cifra señalada es inútil al objeto del proceso, pues no mide realmente la luz afectada y comparativamente con la situación material preexistente.

C) El testigo Sr. Guillermo , asevera que el alero sustituye al que estaba anteriormente, y que no ha perjudicado ni mermado luces, aunque no ha estado en la casa del actor; que la cubierta antigua volaba y llevaba tiempo colocada.

D) El demandante reconoce que el nuevo edificio tiene una ventana mas, las mismas plantas con mas altura; que no discute la propiedad, que es un patio para darle servicio de luz. Con exhibición del doc. 10, informe pericial, 1ª fotografía, manifiesta que el alero o uralita la dirección es distinta; a la vista doc. 11, la uralita no se si es la que hay ahora. El tejado no salía nada, ahora ha ocupado un espacio, va a evitar mucha entrada de luz. Finalizaba en el mismo lienzo de la pared.

E) La demandada, por el contrario, afirma que el tejado sobresalía, similar actualmente.

QUINTO.- Con este resultado probatorio, se desprende que el nuevo alero no sobresale en sus extremos sino solo en la parte central, unos 0,85 metros, como puede apreciarse en las fotografías obrantes al folio 116, ni sobrevuela terreno del patio que eventualmente pueda considerarse del actor -el propio demandante dijo en el juicio que "no lo afirmo"-.

Cuestión de hecho mas relevante es si en la edificación de la demandada existía un alero de manera que, el nuevo, es una sustitución, en términos similares.

El demandante lo niega, como el informe del perito de esta parte, como parece desprenderse cuando afirma que el patio se hallaba totalmente libre y diáfano.

Por el contrario, se afirma su existencia por la demandada, el testigo y el perito de esta parte, y se observa en la fotografía 1, folio 92, de modo que un alero de uralita existía, aunque no tenia las dimensiones, forma y disposición igual que el alero ahora colocado.

La cuestión entonces, es si estas diferencias han afectado a las luces del edificio de la parte actora.

Desde luego, desde el punto de vista material y jurídico no se aprecia que la afectación sea significativa o relevante, que implique una efectiva agravación, realmente apreciable.

El perito Sr. Agapito es terminante en el sentido que las obras no suponen una merma o disminución de las luces que goza la finca nº NUM000 de la C/ DIRECCION000 .

El Perito Sr. Argimiro reconoce que no ha medido las luces -no ha utilizado un luxómetro, ni ha tenido en cuenta ni altura ni orientaciones- de manera que, el porcentaje a que alude, no es de afectación lumínica, sino porcentaje de superficie de suelo que ocuparía el alero puesto sobre el patio, lo que es un dato irrelevante a los efectos procesales.

En definitiva, no es un hecho notorio que el nuevo alero agrave la situación preexistente, de alguna manera materialmente significativa, y no se ha probado con certeza que así sea, lo que incumbe acreditar a la parte actora, conforme el art. 217.2 LECV , lo que no se ha logrado como es legalmente exigido, de acuerdo con el resultado probatorio, como se ha argumentado antecedentemente.

SEXTO.- Al confirmarse la sentencia de instancia, con desestimación del recurso de apelación procede la imposición de las costas procesales causadas en esta alzada, a la parte apelante; y no apreciarse circunstancia legal determinante de otro pronunciamiento, a tenor de lo dispuesto en el Art. 398 en relación al Art. 394 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia recurrida, con imposición de las costas procesales, causadas en esta alzada, a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando el Tribunal audiencia pública en el día de la fecha, doy fe.-

NOTA: Véase el Libro Registro de Resoluciones al folio y queda puesta certificación al rollo de Sala. Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.