Sentencia Civil Nº 196/2009, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 226/2009 de 23 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00196/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

ROLLO APELACION CIVIL: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000226 /2009

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de SORIA

Procedimiento de origen : DIVORCIO CONTENCIOSO 0000465 /2008

SENTENCIA CIVIL Nº 196/2009

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

RAFAEL MARIA CARNICERO GIMENEZ DE AZCARATE

MAGISTRADOS:

JOSE LUIS RODRIGUEZ GRECIANO

RAFAEL FERNANDEZ MARTINEZ (SUPLENTE)

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En Soria, a veintitrés de noviembre de dos mil nueve.

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000465 /2008, contra la sentencia dictada por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de SORIA , siendo partes:

Como apelante y demandante Dª. Consuelo representada por la Procuradora Dª. NELIDA MURO SANZ, y asistida por el Letrado D. JOSÉ LUIS VALADEZ LÁZARO.

Y como apelante y demandado D. Luciano representado por la Procuradora Dª. PILAR ALFAGEME LISO, y asistido por la Letrado Dª ANA MARIA SANZ VEGA .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "Que estimando parcialmente las demandas interpuestas po Dª Consuelo y D. Luciano , debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio que unía a ambas partes, acordando las siguientes MEDIDAS DEFINITIVAS:

1.- Se encomienda a la madre, Dª Consuelo , la GUARDA Y CUSTODIA de los tres hijos menores de las partes, compartiendo ambos progenitores la patria potestad, eso significa que cualquier decisión sobre los menores que exceda de lo cotidiano, deberá adoptarse de común acuerdo por los dos.

2.- Se establece un REGIMEN DE VISITAS a favor del padre D. Luciano , respecto de sus hijos en el siguiente sentido: Fines de semana alternos desde la salida del colegio del viernes hasta las 20:00 horas del domingo, recogiéndolos y devolviéndolos en el punto de encuentro del lugar d4el domicilio de los menores. Si hubiere puente o festivo e intermedio si lo hay. Además en la medida en que le sea posible al progenitor no custodio, podrá estar con sus hijos la tarde de los viernes previa a los otros dos fines de semana, desde las 18:00 y hasta las 19:00 horas.

Además el padre estará con los menores la mitad de los períodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano, correspondiendo el primer período a la madre en los años pares y al padre en los impares. Dichos períodos son fijados conforme a las siguientes fechas:

Navidad, primer período desde el día que comiencen las vacaciones escolares hasta el 30 de diciembre, y segundo período desde el 30 de diciembre hasta el 6 de enero, y ambos períodos comenzarán y finalizarán a las 20:00 horas; Semana Santa, un período comprenderá desde el Miércoles Santo al Domingo de Resurrección, y el otro período serán los días de vacaciones escolares, anteriores o posteriores, es decir, si comienzan las vacaciones escolares de Semana Santa con anterioridad al Miércoles Santo, ambos a las 20:00 horas hasta el día anterior del comienzo del colegio a las 20:00 horas. Será primer período el que comprenda la fecha más adelantada y segundo período el de fecha posterior.

Verano, primer período, desde el día de inicio de las vacaciones escolares hasta el 31 de julio, ambos desde y hasta las 20:00, y segundo período desde el 31 de julio a las 20:00 hasta el día anterior al comienzo del curso escolar hasta las 20:00 horas.

La entrega y recogida de los menores se hará a través del Punto de Encuentro del lugar del domicilio de los menores. Los horarios establecidos en esta resolución para las visitas se adaptarán siempre a las posibilidades y normas internas que en cada momento pueda tener el Punto de encuentro debiendo los padres acomodarse a ellas.

La comunicación telefónica del padre con los hijos será diaria, debiendo facilitar la madre un número de teléfono que esté operativo para tal fin desde las diecinueve hasta las veintiuna horas.

3.- En relación a la PENSION POR ALIMENTOS, el padre D. Luciano , contribuirá al pago de los gastos de manutención de los menores con la cantidad fijada de 200 euros mensuales por cada menor, es decir en total 600 euros, pagaderos por anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente o libreta de ahorro, que al efecto designe la madre. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

Los gastos extraordinarios de carácter necesario, serán abonados por ambos padres por mitad en todo caso, y los de carácter no necesario serán abonados por mitad previo acuerdo entre ambos espsosos sobre su realización.

4.- No ha lugar a establecer un derecho exclusivo de uso y disfrute sobre el que fuera domicilio conyugal.

No se hace expresa imposición de costas.

Una vez firme la presente resolución, inscríbase marginalmente a la inscripción de matrimonio de los cónyuges, librándose a tal efecto la oportuna comunicación al encargado del registro Civil donde consta la citada inscripción.".

SEGUNDO.- Dicha sentencia, se recurrió en apelación por la parte Consuelo , demandante; y Luciano , demandado, dándose traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Soria, donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 226/2009 , y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en segunda instancia y no estimándose necesaria la celebración de vista oral, quedaron los autos conclusos, en virtud de lo preceptuado en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para dictar sentencia.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL FERNANDEZ MARTINEZ (suplente).

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que declara disuelto por divorcio el matrimonio formado por los cónyuges Dª Consuelo y D. Luciano , se interpone por ambos recurso de apelación, D. Luciano combate el pronunciamiento de la misma referente a la atribución de la guarda y custodia de los hijos de ambos, la pensión alimenticia y el régimen de visitas, por parte de Dª Consuelo recurre la sentencia de instancia en cuanto a la pensión de alimentos. Ambos recurrentes solicitan que se estimen las alegaciones formuladas en sus respectivos recursos y se revoque la sentencia de instancia.

El Ministerio Fiscal en el presente recurso interviene como apelado.

SEGUNDO.- El primer motivo que aduce D. Luciano hace referencia a la atribución de la guarda y custodia de los menores Miguel Angel, Patricia y Nora, hijos comunes de los recurrentes. Fruto del matrimonio formado por D. Luciano y Dª Consuelo nacieron los menores Miguel Angel que cuenta con cinco años de edad, patricia de 7 años de edad y Nora que cuenta con 10 años de edad. La sentencia recurrida atribuye la guarda y custodia de los menores a la madre demandada siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores. Considera D. Luciano que en interés de las menores debería atribuirsele la guarda y custodia de los mismos.

La regulación de cuantos deberes y facultades configuran la patria potestad, siempre está pensada y orientada en beneficio de los hijos, finalidad que es común para el conjunto de las relaciones paterno-filiares

Y este criterio proteccionista se refleja también las medidas judiciales prevenidas para los supuestos de separación, nulidad y divorcio, así como en la doctrina jurisprudencial emanada del TS, siendo de destacar al respecto la S. 9-3-89 , en la que se expresa que "es una exigencia de las orientaciones legislativas y doctrinales modernas, muy en armonía con la tradición ética y jurídica de la familia española, la que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos y de la sociedad" produciéndose en análogo sentido la de 5-10-1987.

Asimismo, el sentido proteccionista hacia los menores de edad, se manifiesta con suma claridad en la Convención sobre el Derecho del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20-11-1989, en cuanto que su art.9, en relación con el 3 , permite incluso a los Tribunales decretar la separación del niño de sus padres cuando, conforme a la Ley y procedimientos aplicables, tal separación sea necesaria, en el interés superior del niño.

Por último es de decir que el beneficio de los hijos se propugna igualmente en los artículos 92 y 159 del Código Civil .

De las actuaciones se desprende que ha sido la mdre la que desde el nacimiento de sus hijos y tras la convivencia conyugal se ha ocupado básicamente de la atención continuada de los menores, situación que se ha reflejado como idónea desde la adopción de las medidas provisionales dictadas por el Juzgado de Instancia. Por otra parte, las circunstancias que concurren en los padres de los menores, acreditadas en las actuaciones, parecen desaconsejar una custodia compartida y que debe tenerse en cuenta la corta edad de los menores, que desaconseja que se produzcan alteraciones frecuentes en sus entornos más íntimos: unido a lo anterior, las relaciones hasta ahora de los cónyuges han sido accidentadas y no aconsejan que la guardia y custodia de los menores sea compartida. A todo lo expuesto hay que añadir el informe del Equipo Psicosocial del I.M.L. de Soria que llega a las siguientes conclusiones:

1) Informes de la Trabajadora Social del Ayuntamiento de San Quirze del Vallés según los cuáles la madre se encuentra en la actualidad en una situación estable, los controles de salud de los menores son adecuados, sin ningún problema a destacar, la vivienda donde residen está en buenas condiciones y están integrados en el entorno; 2) Informe del Centro escolar de los menores en el que se indica que los menores se han integrado en sus clases, haciendo amigos y comunicándose con ellos en castellano y catalán sin ningún problema, que no existen incidencias de ningún tipo relacionados con los niños y su comportamiento es correcto y adecuado en todo momento; 3) Entrevistas con los menores de las que destaca su deseo de vivir con su madre por ser con la que más tiempo han pasado y ver regularmente a su padre, afirmando estar bien en Barcelona y disfrutar en el colegio y en su entorno social y de ocio.

De todo lo anteriormente expuesto se deduce que la guarda y custodia de los menores Miguel Angel, Patricia y Nora debe ser atribuída a la madre sin que se pueda imponer a ésta la obligación de tener que residir en Soria y a que de los informes anteriormente reseñados se desprende que los hijos están totalmente adaptados al lugar de residencia y a sus estudios.

Por lo expuesto, el motivo alegado no puede prosperar.

TERCERO.- Como segundo motivo aduce el Sr. Luciano , que la pensión alimenticia de 600 euros mensuales para sus tres hijos menores determinada en la sentencia recurrida es elevada considerando la situación económica del recurrente.

En orden a la determinación de las medidas previstas en este tipo de procedimientos, arts. 92 y siguientes CCI , incluyen la contribución económica a favor de los hijos, el interés preponderante que debe prevalecer en los mimos, las necesidades económicas, incluídas educativas, sanitarias o de ocio, a las que ambos progenitores han de subvenir, ya que cualquiera de las situaciones que pueden dar lugar a la disolución del matrimonio no eximen a los padres de sus obligaciones para con sus hijos. El art. 93 así lo establece, determinando de manera taxativa que las prestaciones que se fijen judicialmente deben adecuarse en todo momento a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos.

En el presente supuesto, los hoy recurrentes firmaron un convenio regulador en el que pactaron una pensión alimenticia de 600 euros mensuales a favor de los hijos. Dicha pensión, entiende la Sala, no es desproporcional a los ingresos del padre que obran en las actuaciones ya que de los mismos se desprende que el padre dispone de recursos suficientes para afrontar el pago de la misma y la madre con la citada pensión puede hacer frente a las necesidades de sus hijos. La citada pensión, al no existir circunstancias desde la firma del Convenio que hayan variado esencialmente la situación económica de los cónyuges debe ser mantenida pues no resulta perjudicial a los intereses de los menores pues les permite sufragar sus necesidades y vivir en condiciones de dignidad.

El motivo alegado no puede prosperar.

CUARTO.- Como último motivo de su recurso, alega el recurrente su disconformidad con el régimen de visitas determinado en la sentencia recurrida en cuanto a tener que desplazarse al punto de encuentro correspondiente al domicilio de los menores, así como por el tiempo establecido para las visitas y en cuanto a los fines de semana alternos señalados en la sentencia recurrida.

La fijación de un régimen de estancia, visitas y comunicaciones a favor del cónyuge con el que no convivan los hijos menores, tiene como función y finalidad el fomentar un vínculo de confianza y amistad entre dicho progenitor y los hijos. Desde luego, indubitado que la presencia del padre y la madre es fundamental para el crecimiento del hijo al ser soporte de las respectivas identidades, ello no implica que se olvide que el plan o régimen de visitas debe proteger los derechos del niño y del padre no custodio (configurándose como un derecho-deber) y tender a fomentar los vínculos afectivos con él para procurar así la formación integral que es espíritu y guía del ejercicio de la patria potestad (arts. 154 y ss. del Código Civil ).

Sin ánimo de establecer reglas rígidas, pero con la necesaria razonabilidad que exige todo pronunciamiento judicial, podemos sentar como pilares en la cuestión planteada que, salvo supuestos excepcionales (privación de la patria potestad, por ejemplo), habrá de fijarse un régimen de visitas. Y que dicho régimen está sometido a fluctuaciones y cambios según la edad y el propio desarrollo afectivo del menor.

Como parámetros generales, las Audiencias Provinciales (Sentencias de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Almería de 23 de enero y 10 de octubre de 1999 , por ejemplo), basándose en estudios de orden psicológico, suelen fijar que en bebés de hasta aproximadamente seis meses de edad es recomendable que las visitas sean frecuentes, de corta duración y en lugares cotidianos para el menor, no siendo recomendable por el contrario la estancia con el progenitor no custodio por la necesidad de mantener con la máxima estabilidad los hábitos del niño.

Posteriormente, cuando se trata de hijos en los primeros años de vida, cual es el caso sometido a nuestra consideración es imprescindible la proximidad y estabilidad afectuosa de uno de los progenitores (de ordinario la madre), pero el padre aparece como imprescindible para fomentar, entre otras cosas, la autonomía infantil, por lo que las visitas deben de ser también constantes y de cierta mayor duración, pero procurando no romper la unidad del espacio hogareño del menor, lo que se consigue con la fijación de un tiempo no excesivamente amplio de estancia pero suficiente para que se produzca la identificación de la figura del padre (que es normalmente el que no tiene la custodia) y del círculo espacial donde éste desarrolla su propia vida independiente de la del otro progenitor.

En virtud de lo expuesto, a esta Sala le parece correcto el régimen de visitas impuesto en la sentencia recurrida, ya que en el cumplimiento del mismo el padre podrá tener en su compañía a sus hijos durante los fines de semana alternos desde la tarde del viernes hasta la tarde del domingo y mitad de los períodos de vacaciones siendo la entrega y la recogida de los menores en el punto de encuentro del domicilio de los menores.

Dicho lo anterior, este Tribunal no acaba de entender el desmesurado interés del recurrente en visitar a sus hijos menores, cuando consta en las actuaciones con informe de la Cruz Roja de Sabadell en el que se indica que desde el día 18 de septiembre hasta el día 21 de octubre de 2009 no se ha realizado ninguna visita por el recurrente a sus hijos Nora, Patricia y Miguel Angel dado que el padre de los menores -hoy recurrente- no acude al servicio de Punto de Encuentro Familiar de Sabadell ni informa con antelación de su ausencia.

En definitiva, el recurrente debe cumplir con el régimen de visitas impuesto en la sentencia recurrida ya que el mismo favorece a los menores en las distintas prestaciones que a esas edades necesitan de la madre y en sus futuras actividades ordinarias que deben ir dirigidas a una lógica relación con otros niños de su edad así como cumplir con las obligaciones escolares, sin olvidar que el régimen de visitas impuesto por el Juzgado de Instancia favorece al padre al existir una relación con sus hijos.

El motivo alegado no puede prosperar.

QUINTO.- El recurso de apelación formulado por Dª Consuelo , hace alusión a la pensión alimenticia, alegación que no vamos a entrar en el estudio de la misma pues ha sido objeto de estudio en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución, por lo que el motivo alegado por los razonamientos jurídicos expuestos en el citado fundamento de derecho, no puede prosperar.

SEXTO.- En consecuencia, por lo expuesto procede desestimar los recursos planteados, ante esta alzada, y confirmar la resolución recurrida en todos sus extremos, sin que proceda hacer especial declaración sobre las costas causadas en esta instancia dada la especial naturaleza del presente procedimiento.

Vistos los preceptos legales y demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora Sra. Muro Sanz, en nombre y representación de Dª Consuelo y por la Procuradora Sra. Alfageme Liso, en nombre y representación de D. Luciano , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Soria de fecha 31 de julio de 2009 sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, que será notificada en forma legal a las partes, haciéndoles saber que, para interponer recurso (si ello fuere posible), será necesario la constitución de depósito previo, debiendo efectuar el ingreso en la cuenta existente en Banesto,(25 euros para recurso de apelación y 50 euros para recurso de casación), debiendo especificar en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso", seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.