Sentencia Civil Nº 196/2010, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 191/2010 de 07 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00196/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

CACERES

Sección 001

Domicilio : AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

Telf : 927620308/927620309

Fax : 927620315

Modelo : SEN00

N.I.G.: 10148 41 1 2006 0101453

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000191 /2010

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de PLASENCIA

Procedimiento de origen : MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 0000353 /2006

RECURRENTE : Rosana

Procurador/a : ANA MARIA CARRETERO ASPACHS

Letrado/a : FRANCISCO PEREZ HORNERO

RECURRIDO/A : MINISTERIO FISCAL, Remigio

Procurador/a : , ANTONIO CRESPO CANDELA

Letrado/a : , CARMELA GONZALEZ NERIA

S E N T E N C I A Nº 196/10

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO

DOÑA MARIA TERESA VÁZQUEZ PIZARRO

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Rollo de Apelación núm. 191/10

Autos núm. 353/06

Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Plasencia

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En la Ciudad de Cáceres a Siete de Mayo de dos mil diez.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio sobre Modificación de Medidas Definitivas núm. 353/06 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Plasencia siendo parte apelante, la demandada DOÑA Rosana representada en la instancia por la Procuradora de los Tribunales Sra. Delgado Puche y defendida por el Letrado Sr. Pérez Hornero, designados por el turno de oficio habiéndose personado en esta Audiencia en representación de la misma la Procuradora Sra. Carretero Aspachs, designada por el turno de oficio y como parte apelada, el demandante DON Remigio representado en la instancia por la Procuradora de los Tribunales Sra. Torres Becedas y defendido por la Letrado Sra. Gonzalez Neria habiéndose personado en esta Audiencia en representación del mismo el Procurador Sr. Crespo Candela. Con intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Plasencia en los autos de Juicio sobre Modificacion de Medidas núm. 353/06 con fecha 20 de Enero de 2009 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Se ratifican íntegramente las medidas acordadas en el auto de fecha 23 de febrero de 2007 . No ha lugar a la imposición de costas en el presente Procedimiento. Así por esta mi sentencia..."

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la parte demandada se solicitó la preparación del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 457 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Admitido que fue la preparación del recurso por el Juzgado, se emplazó a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artº 457,3 de la L.E.C ., por término veinte días para la formalización del recurso de apelación conforme a las normas prevenidas en los arts. 458 y ss. de la misma Ley procesal.

CUARTO.- Formalizado, en tiempo y forma, el recurso de apelación por la representación de la parte demandada, se tuvo por interpuesto y de conformidad con lo establecido en el artº 461 de la L.E.C . se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

QUINTO.- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación de la apelada, el Juzgado de instancia remitió los autos originales a esta Audiencia Provincial. Y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de las partes, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para DELIBERACIÓN Y FALLO el día 6 de Mayo de 2010 quedando los autos para dictar sentencia en el plazo marcado en el artº 465.1 de la L.E.C.

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de fecha 20 de Enero de 2.009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de los de Plasencia en los autos de Procedimiento de Modificación de Medidas Definitivas seguidos con el número 353/2.006 conforme a la cual se acuerda ratificar íntegramente las Medidas adoptadas en el Auto de fecha 23 de Febrero de 2.007 , sin imposición de las costas a ninguna de las partes, se alza la parte apelante -demandada, Dª. Rosana - alegando, básicamente y en esencia, como único motivo del Recurso, aun cuando no se diga de forma explícita en el Escrito de Interposición del mismo, error en la valoración de las pruebas. En sentido inverso, tanto la parte apelada -demandante, D. Remigio -, como el Ministerio Fiscal, se han opuesto, respectivamente, al Recurso de Apelación interpuesto, interesando su desestimación y la confirmación de la Sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Centrado el Recurso en los términos que, de manera sucinta, han quedado expuestos en el Fundamento Jurídico anterior y, examinadas las alegaciones que lo conforman, el único motivo en el que aquél se sustenta denuncia -como se acaba de anticipar- el supuesto error en la valoración de las pruebas en el que habría incurrido el Juzgado de instancia y que habría conducido a la decisión adoptada en la Sentencia recurrida, por la que se ratifican en su integridad las Medidas adoptadas en el Auto de fecha 23 de Febrero de 2.007 , postulando la parte apelante, en este sentido, que no se habían modificado las circunstancias que se tuvieron en cuenta cuando se dictó la Sentencia de fecha 21 de Abril de 2.005 en los autos de Juicio Verbal que se siguieron ante el mismo Juzgado de instancia con el número 63/2.005 , y, por tanto, tendría que mantenerse la Medida consistente en la atribución a la madre de la guarda y custodia sobre la hija menor, Santiaga , y, en su consecuencia, las demás Medidas inherentes a la misma. En orden al expresado motivo, este Tribunal viene estableciendo, de forma constante y en términos generales, que la circunstancia de que, entre las partes contendientes, existan posturas contrapuestas o contradictorias en orden a la cuestión litigiosa que, en concreto, se suscite no supone necesariamente un impedimento insuperable para que aquella cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que, si la prueba practicada en el Procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración. Ciertamente, con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de Enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio (incluyéndose, evidentemente, la fase probatoria), el Organo Jurisdiccional de Segunda Instancia puede apreciar de viso propio no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, mas no debe olvidarse que la actividad valorativa del Organo Jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con la de las partes que, por lo general y hasta con una cierta lógica, aparece con tintes parciales y subjetivos.

En realidad y, con el máximo rigor, la controversia litigiosa sustantiva a la que se contrae, en todas sus vertientes, el único motivo del Recurso constituye una problemática que afecta única y exclusivamente a la valoración de la prueba y a la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, extremo este último donde -con carácter general- opera el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , precepto que, en sus apartados 2 y 3 , establece que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la Demanda y de la Reconvención, e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto, si al tiempo de dictar Sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del reconviniente o del demandado o reconvenido según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro que, a tenor del apartado 7 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.

A la luz de las consideraciones preliminares que se acaban de indicar, este Tribunal comparte la hermenéutica apreciativa desarrollada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida por cuanto que descansa en una valoración lógica y racional de las pruebas practicadas en el Procedimiento, de modo que la mera remisión a los razonamientos jurídicos expuestos en la indicada Resolución serían suficientes para desestimar, en todas sus vertientes, el motivo del Recurso que se examina. El Juzgado a quo, en efecto, ha analizado la prueba practicada en el Procedimiento de forma conjunta, en una exégesis apreciativa razonada y razonable, llegando a una decisión absolutamente correcta que objetivamente se corresponde con los resultados de las pruebas practicadas y con las reglas generales que, sobre la carga de la prueba, establece el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . De esta manera, insistir en el análisis de dichas pruebas no supondría más que redundar innecesariamente sobre las mismas cuestiones para llegar indefectiblemente a conclusiones idénticas a aquellas que recoge la Sentencia recurrida.

TERCERO.- Así pues y, atendiendo -insistimos- a las referidas consideraciones preliminares, cabría reiterar que la hermenéutica valorativa desarrollada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida resulta correcta y en absoluto ha quedado desvirtuada por las alegaciones -abiertamente subjetivas y de defensa de su tesis- en las que se sustenta el planteamiento del Recurso. Efectivamente, después del análisis aséptico de las pruebas practicadas en el Procedimiento, este Tribunal no puede sino convenir necesariamente con los razonamientos expuestos por el Juzgado a quo en los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida, donde, con el suficiente rigor, se han examinado todas las pretensiones ahora discutidas, sin que incluso -por las propias razones jurídicas explicitadas en aquella Resolución- fuera necesario añadir otras consideraciones adicionales o complementarias.

Difícilmente puede resultar atendible el criterio que defiende la parte demandada apelante en el único motivo del Recurso ante los acertados razonamientos jurídicos puestos de manifiesto por el Juzgado de instancia en los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida que no sólo no se han visto desvirtuados ni un ápice por las alegaciones en las que se sustentan todas las vertientes del indicado motivo, sino que incluso llegan a agotar cualquier otra consideración jurídica que pudiera efectuarse sobre los extremos en los que descansan el referido motivo de la Impugnación. En este sentido, puede ya adelantarse que -ante la carencia de solidez sustantiva en su postulado- las objeciones que la parte apelante opone respecto de la valoración de la prueba realizada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida no gozan -según el criterio de este Tribunal- de la habilidad material necesaria para modificar la decisión -correcta, insistimos- que, sobre los extremos discutidos, ha sido adoptada en la Resolución recurrida.

Y es que, por más que la parte apelante pretenda hacer ver lo contrario en las alegaciones que comprende el único motivo de la Impugnación, lo cierto y real es que la conjunta y ponderada valoración de las pruebas practicadas en este Proceso revela la existencia de una patente modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta cuando se adoptaron las Medidas establecidas en la Sentencia de fecha 21 de Abril de 2.005, dictada por el mismo Juzgado de instancia en los autos de Juicio Verbal seguidos con el número 63/2.005, y que determina el que la guarda y custodia sobre la hija menor, Santiaga , haya de atribuirse al padre -demandante, D. Remigio -, tal y como acordó el Auto de fecha 16 de Febrero de 2.007 y, especialmente, el Auto de fecha 23 de Febrero del mismo año, siendo correcta, en definitiva, la decisión adoptada en la Sentencia impugnada que acuerda ratificar íntegramente las Medidas adoptadas en esta última Resolución.

CUARTO.- La parte demandada apelante mantiene que la guarda y custodia sobre la hija menor debe permanecer atribuida a la madre tal y como se acordó en la Sentencia de fecha 21 de Abril de 2.005 en base a un doble fundamento que impediría estimar la existencia de una modificación sustancial de las circunstancias que entonces se tuvieron en cuenta: por un lado, que Dª. Rosana continuaba viviendo con su madre y hermana, y, por otro, que el demandante era también adicto al consumo de drogas, motivo que -según su criterio- invalidaba su razón de pedir. Dichos argumentos no son, sin embargo, admisibles, en la medida en que, cuando se interpuso la Demanda de Modificación de Medidas Definitivas y con anterioridad a ese momento, Dª. Rosana , junto con su hija Santiaga , convivía con D. Olegario , convivencia que se reveló absolutamente perjudicial para la menor, tal y como acreditan los Informes de la Policía Local de Plasencia que obran incorporados a las presentes actuaciones, circunstancia que determinó el que, por Auto de fecha 16 de Febrero de 2.007, el Juzgado de instancia acordara, con carácter de urgencia, encomendar la guarda y custodia sobre la hija menor, Santiaga , a su padre, D. Remigio , procediéndose a la entrega inmediata de la misma al padre, así como que, por Auto de fecha 23 de Febrero de 2.007 , dictado por el mismo Organo Jurisdiccional, se ratificara tal decisión como Medida Provisional y se adoptaran, con el mismo carácter de Provisional, las Medidas correspondientes al régimen de visitas de la menor a favor de la madre, pensión de alimentos para la indicada hija menor y previsión de pago de gastos extraordinarios; por lo que, el hecho de que, en la actualidad, la demandada haya dejado de convivir con D. Olegario no empece en absoluto para valorar la situación de la menor y adoptar, en orden a la atribución de la guarda y custodia sobre la misma, la decisión que redunde en su beneficio, interés y bienestar. Y, en cuanto a la situación de drogodependencia del padre, D. Remigio , es de aplicación, en esencia, el mismo fundamento; es decir, ha de estarse a la situación existente cuando se presentó la Demanda de Modificación de Medidas Definitivas y en la actualidad, constando en los autos Informe del coordinador del C.E.D.E.X. de Plasencia, de fecha 31 de Mayo de 2.007 , donde se indica que el día 3 de Julio de 2.006, el demandante solicitó realizarse voluntariamente control de drogas en orina para demostrar su abstinencia actual ante terceras personas, acudiendo los días 3, 7, 12 y 19 de Julio de 2.006, dando resultado negativo a opiáceos y cocaína, sin que se haya acreditado, pues, que el demandante mantuviera en la actualidad adicción alguna al consumo de drogas.

Conviene destacar que las decisiones sobre el régimen de guarda y custodia en relación con los hijos menores deben venir presididas, ante todo, por un factor de capital importancia, que no es otro que el interés y el beneficio de los hijos (artículo 92 del Código Civil ), y este interés ha quedado debidamente constatado a través de las consideraciones que constan, tanto en el Informe Pericial Social de fecha 27 de Abril de 2.007, como en el Informe Pericial Psicológico de fecha 9 de Mayo de 2.007, Dictámenes que se configuran y perfilan -por su rigor técnico, objetividad e imparcialidad- como el factor probatorio idóneo para dirimir la controversia existente en orden a la oportunidad de otorgar al padre o a la madre la guarda y custodia sobre la hija menor, y a estos Dictámenes habrá de atenderse en todo lo esencial por cuanto que las consideraciones que los informan redundan en el interés y en el bienestar de la menor, Santiaga .

Son, precisamente, los razonamientos en los que descansan las conclusiones que sientan ambos Informes el parámetro que autoriza a afirmar la existencia real de una incuestionable alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento en el que se dictó la Sentencia de fecha 21 de Abril de 2.005 respecto de la adopción de la Medida referente a la atribución de la guarda y custodia sobre la hija menor. Desde aquel momento, hasta el momento en el que se ha presentado la Demanda de modificación de Medidas Definitivas -rectora del presente Juicio- esta atribución de la guarda y custodia ha experimentado una evolución que ha afectado sobremanera a la situación de la menor que exige el que, en la actualidad, el expresado régimen de guarda y custodia deba modificarse en los términos acordados en los Autos de fechas 16 y 23 de Febrero de 2.007 en beneficio e interés de la menor, que es el factor primero, fundamental y superior que debe preponderar sobre cualquier otro en este tipo de decisiones. Así, en el Informe Pericial Social, de fecha 27 de Abril de 2.007, se destacan - entre otros aspectos- los siguientes: que en el progenitor femenino se objetivan limitaciones personales y socio ambientales que condicionan su capacidad parental y la viabilidad de su alternativa de custodia, y que se propone la continuidad en el ejercicio de la custodia paterna; y, en el Informe Psicológico, de fecha 9 de Mayo de 2.007, se alcanzan las siguientes conclusiones: que el progenitor masculino cuenta con una alternativa de custodia más ajustada, coherente y concreta que la presentada por el progenitor femenino, y que Dª. Rosana ha presentado un déficit en su forma de ejercer la parentalidad con respecto a sus hijos que debería ser subsanado, procurando fortalecer su independencia emocional y afectiva. Luego no cabe duda de que los referidos Informes Periciales (nítidamente objetivos) constatan que el interés y el bienestar de la menor aconsejan el que la guarda y custodia se mantenga atribuida al padre, por lo que la decisión adoptada por el Juzgado de instancia en el Sentencia recurrida no puede sino calificarse de correcta y, en su virtud, no susceptible de modificación alguna.

Consiguientemente, el único motivo -en todas sus vertientes- y, por tanto, el Recurso, no pueden tener, en ningún caso, favorable acogida.

QUINTO.- Por tanto y, en virtud de las consideraciones que anteceden, procede la desestimación del Recurso de Apelación interpuesto, y, como consecuencia lógica, la confirmación de la Sentencia que constituye su objeto.

SEXTO.- Dada la especial naturaleza y objeto de los Procesos de Derecho de Familia y, conforme al criterio reiterado de este Tribunal, no procede efectuar pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Que, desestimando el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Rosana contra la Sentencia 36/2.009, de veinte de Enero, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de los de Plasencia en los autos de Procedimiento de Modificación de Medidas Definitivas seguidos con el número 353/2.006, del que dimana este Rollo, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la indicada Resolución, sin hacer pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese la presente resolución a las partes con expresión de la obligación de constitución de depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/ 2.009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, para ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Certifico.

DILIGENCIA.- Seguidamente se dedujo testimonio para el rollo de Sala. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.