Sentencia Civil Nº 196/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 128/2010 de 26 de Julio de 2010

Encabezamiento

MADRID

SENTENCIA: 00196/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 28ª

t6

Rollo de apelación nº 128/2010

Materia: Derecho concursal. Impugnación lista acreedores

Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil nº 7

Autos de origen: Incidente concursal 142/2007

SENTENCIA nº 196/2010

En Madrid, a 26 de julio de 2010.

En nombre de S.M. el Rey, La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Angel Galgo Peco, D. Enrique García García y D. Pedro María Gómez Sánchez, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 128/2010, los autos de incidente concursal nº 142/2007, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 7, el cual fue promovido por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., sobre impugnación del inventario y de la lista de acreedores presentada por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE FÓRUM FILATÉLICO, S.A..

Han actuado en representación y defensa de la apelante BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., el procurador D. Federico Olivares Santiago y el letrado D. Antonio Caro Sanabrias. La ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE FÓRUM FILATÉLICO, S.A. ha intervenido como apelada.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 25 de enero de 2007 por la representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba al Juzgado que dictase sentencia declarando "la validez de nuestra solicitud, que no es otra que -una vez haya lugar a la compensación- se reconozca que el crédito de BBVA por la cuenta 020-6937-7 es por la cantidad de 775.450,74 euros, con expresa imposición de costas a la parte que se oponga o niegue aquella cuantía para nuestro crédito.".

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 7 dictó sentencia, con fecha 14 de febrero de 2008 , cuyo fallo es el siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Olivares de Santiago en nombre y representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. frente a la administración concursal y Fórum Filatélico, S.A. representado por el Procurador Sr. Rodríguez Nogueira, debo declarar no haber lugar a modificar la cuantía y calificación del crédito del demandante, todo ello sin hacer expresa condena en costas.".

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A se interpuso recurso de apelación, que, admitido que fue por el Juzgado de lo Mercantil y tramitado en legal forma, con oposición por parte de ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE FÓRUM FILATÉLICO, S.A., ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

La deliberación, votación y fallo del asunto se realizó con fecha 15 de julio de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Angel Galgo Peco, que expresa el parecer del tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La presente litis trae causa de la impugnación del inventario y de la lista de acreedores presentados por la administración del concurso de FÓRUM FILATÉLICO, S.A. que formula BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. (en lo sucesivo, BBVA), al objeto de que del inventario se excluyan las partidas recogidas en el apartado "TESORERÍA. Bancos cuentas bloqueadas" correspondientes a los saldos acreedores de dos cuentas a la vista que la concursada tenía abiertas en las oficinas del BBVA en Sevilla y Dos Hermanas, por un importe en junto de 300.709,09 euros, y, correlativamente, se modifique la lista de acreedores, en la que BBVA aparece como titular de un crédito ordinario derivado del descubierto existente en la cuenta de ahorro que la concursada tenía abierta en la oficina 4572, Castellana Empresas, de la parte impugnante, en Madrid, por importe de 1.076.159,83 euros, a fin de que figure por la suma de 775.450,74 euros, una vez aplicado el importe total de los saldos acreedores existentes en las cuentas a la vista abiertas en Sevilla y Dos Hermanas al pago del descubierto existente en la cuenta de ahorro abierta en Madrid. BBVA sustentaba tales pretensiones en que con anterioridad a la declaración del concurso concurrían los requisitos precisos para la compensación de los créditos que resultaban de los saldos acreedores en las cuentas a la vista abiertas en Sevilla y Dos Hermanas, a favor de la concursada, y del descubierto en la cuenta de ahorro abierta en Madrid, a favor de la entidad impugnante.

Frente a la sentencia desestimatoria dictada en primera instancia, al considerar el juzgador que con anterioridad al concurso no concurrían todos los requisitos para que pudiese operar la compensación pretendida, más concretamente el relativo a la inexistencia de retención o contienda establecido en el apartado 5º del artículo 1196 del Código Civil , como consecuencia de la orden de bloqueo de los fondos depositados en las cuentas bancarias de la concursada dictada por el Juzgado Central de Instrucción nº 5 con fecha 9 de mayo de 2006 , se alza en apelación la parte promotora del expediente.

SEGUNDO.- Como alegato nuclear de su recurso, reproduciendo sus alegatos de la primera instancia, mantiene la parte apelante que con anterioridad a la declaración de concurso concurrían todos los requisitos necesarios para la compensación de créditos, por lo que esta debería desplegar todos sus efectos conforme a lo establecido en el artículo 58 de la Ley Concursal . En este sentido, contrariamente a lo afirmado en la resolución impugnada, considera la parte recurrente que la orden de bloqueo dictada por el Juzgado Central de Instrucción no constituiría impedimento, por no ser subsumible en el artículo 1196.5º de Código Civil , toda vez que no se trataría de una "retención" promovida por terceras personas y con la finalidad de asegurar los derechos de estas, que sería el supuesto contemplado en el precepto señalado, sino ante una medida cautelar dictada en el seno de la fase instructora de las diligencias penales incoadas contra los administradores de Fórum Filatélico, S.A..

No se comparte el hilo argumentativo de la recurrente. El precepto que nos ocupa ha de ponerse en relación con el artículo 1165 del Código Civil , a cuyo tenor "No será válido el pago hecho al acreedor por el deudor después de habérsele ordenado judicialmente la retención de la deuda": si la orden judicial de retención determina la invalidez del pago, es claro que también debe determinar la de la compensación, que es un subrogado de aquel. Lo acordado por el Juzgado Central de Instrucción el 9 de mayo de 2006 fue el "bloqueo, prohibición de disponer e intervención inmediata sobre todos los fondos depositados en cuentas bancarias en general." de las que fuese titular Fórum Filatélico, S.A., asi como "la aceptación de los abonos que se efectúen en tales cuentas y las transferencias a su favor posteriores a la fecha del bloqueo, debiendo bloquear igualmente dichos ingresos e informar de igual forma de tales circunstancias". Nos encontramos ante una clara limitación a la disponibilidad sobre cualesquiera créditos derivados de saldos acreedores en cuentas bancarias de los que a la fecha señalada fuera titular Fórum Filatélico, S.A., no alcanzándose a comprender la relevancia a estos efectos de las diferencias conceptuales sobre las que la recurrente construye su argumentación, no en vano básicamente se trataba de salvaguardar con la medida en cuestión los intereses de terceros (la clientela de Fórum Filatélico, S.A.), resultando a estos efectos indiferente el concreto marco procedimiental en que se adoptase aquella. Dicha falta de disponibilidad sobre los créditos se erigió, a partir de la fecha misma de la comunicación de la orden judicial, en un obstáculo insalvable para la operatividad, ya no de la compensación legal, sino también de la compensación convencional que, subsidiariamente, con fundamento en los pactos de compensabilidad contenidos en los contratos de apertura de cada una de las cuentas en liza, pretende hacer valer la parte recurrente, pues presupuesto indispensable también de esta última es el poder de disposición sobre el crédito a compensar, del que, por lo expuesto, carecía Fórum Filatélico, S.A. a raiz de la tantas veces mencionada orden del Juzgado Central de Instrucción nº5. Esta es la situación que existía al tiempo de la declaración de concurso, que es el momento en que debe apreciarse si concurren o no los requisitos de la compensación para la entrada en juego de lo previsto en el último inciso del artículo 58 de la Ley Concursal , resultando por ello irrelevante que con posterioridad, durante la tramitación del expediente concursal, se acordase por el Juzgado Central de Instrucción nº 5 el alzamiento de la orden de bloqueo determinante de la situación impeditiva de la compensabilidad de los créditos.

El criterio descrito no entraña contradicción con el expuesto por este tribunal en su reciente sentencia de 13 de julio de 2010, recaída en el rollo de apelación 80/2010 (ni en la posterior de 17 de julio, dictada en el rollo de apelación 255/2009, que descansa sobre un planteamiento semejante a estos efectos). El supuesto que allí se debatía hacía referencia al descubierto ocasionado en cuenta corriente bancaria como consecuencia de la devolución de recibos producida en el seno de una comisión de cobranza instrumentada a través del Sistema Nacional de Compensación Electrónica. La cuestión que, en definitiva, se suscitaba era la de si la orden de bloqueo dictada por el Juzgado Central de Instrucción nº 5, al ser posterior a la fecha valor con la que los recibos entraron en la operativa del sistema, bastaría para negar eficacia a la procedencia de los cargos automáticos de adeudo por devolución de tales recibos con la misma fecha valor en la que se aplicó el abono de la facturación, a lo que se dio una respuesta negativa, por entender que dichos cargos por devolución tenían efectos a esa fecha previa, siendo este un elemento definidor de la operativa del sistema, y su vocación sólo era reflejar el resultado final del giro de aquellos, pues únicamente su buen fin consolidaría el cobro, esto es, el derecho de crédito a favor de la entidad ordenante, añadiendo que "en realidad, dichos apuntes de devolución suponían la simple traslación contable de la ausencia de buen fin de los recibos girados por FORUM FILATÉLICO, fracaso éste que impedía que se consolidase la entrada de su importe en la cuenta de aquélla. En consecuencia, debemos reconocer que al banco, como mero gestor de cobro, le asistía el derecho a consolidar los apuntes de devolución a medida que los clientes de la ulteriormente concursada fueron rechazando los recibos".

Ciertamente, añadíamos que a idéntica solución se podría llegar aplicando el artículo 58 de la Ley Concursal por concurrir con anterioridad a la orden de bloqueo las premisas determinantes de la entrada en juego de la compensación, si bien precisábamos que así podía entenderse en realidad "como consecuencia inherente a la aplicación de un sistema de gestión de cobros anudado a un sistema automatizado de pagos y a una operativa en cuenta corriente bancaria", todo ello a partir de la premisa ya expuesta de que el saldo acreedor en cuenta derivado de los asientos efectuados al recibir el banco gestor el soporte magnético con las domiciliaciones no reflejaban un crédito real. Resulta evidente que no es esta la situación debatida en el presente caso.

TERCERO.- La recurrente combate la sentencia del Juzgado de lo Mercantil por otros motivos que a continuación se examinarán, no sin dejar de advertir las dificultades de dicha tarea ocasionadas por un escrito de recurso que resulta disperso en extremo, amén de abundante en razonamientos de corte general sin concretar la proyección de los mismos sobre el objeto del debate, que, en ocasiones, por otra parte, hacen referencia a cuestiones que no fueron suscitadas en primera instancia.

Tanto en el escrito de demanda como en el recurso, la apelante alude a la necesidad de acudir a la compensación judicial para el reconocimiento de su derecho. La forma en que la cuestión se plantea responde a un defectuoso entendimiento de este instituto. En el supuesto que nos ocupa ni cabe la compensación judicial, ni, en todo caso, resultaría conducente al acogimiento de las pretensiones de la recurrente. El Tribunal Supremo, en su sentencia de 7 de junio de 1983 , caracterizaba la compensación judicial como una especie de la compensación "que se produce cuando, a falta de alguno de los requisitos de la legal, y entonces sí que ordinariamente por el cauce de una demanda reconvencional, el demandado alega la existencia del crédito que hace valer con ocasión del reclamado en la demanda iniciadora del juicio, creándose o constituyéndose dentro del proceso y por efecto que sólo dentro del proceso puede producirse, la aportación subsanatoria del o los requisitos faltos, que, de ordinario, gran en torno a la liquidez de la deuda que se trata de compensar, bastando para esta liquidación judicial con la preexistente homogeneidad de las deudas existentes iure proprio y con signo opuesto entre los titulares que las compensan dentro del juicio ...". Del mismo modo, la sentencia de nuestro más Alto Tribunal de 11 de octubre de 1988 define la compensación judicial como la "establecida por sentencia que completa los requisitos que sin ella no se daban para que entrase en juego la legal, habiéndose solicitado por la parte", para señalar más adelante que esta especie de compensación carece de efectos retroactivos. Más recientemente, la sentencia de 30 de abril de 2008 abunda en la misma línea, señalando que la compensación judicial "acaece en aquellos supuestos en que los créditos no reúnen todos los requisitos exigidos -siendo misión del Juez completar la ausencia de los mismos-..." y, con cita de la sentencia ya señalada de 11 de octubre de 1988 y las de 24 de marzo y 9 de abril de 1994, que "en esta modalidad la compensación se ha de plantear por vía de reconvención, ., al ser preciso que el Juez se pronuncie sobre la concurrencia del elemento inicialmente ausente". En la proyección concreta de cuanto antecede sobre el caso presente observamos, primero, que no se especifica cuál es el pronunciamiento integrativo que el juzgador debería llevar a cabo (tampoco se vislumbra de cuál pudiera tratarse), segundo, que la pretensión se articula por un cauce procesal anómalo (como petitum del escrito iniciador del expediente, no a través de demanda reconvencional o, como por determinados sectores se admite de forma concurrente, mediante la formulación de la correspondiente excepción) y, tercero, que no se repara en que, produciendo este tipo de compensación efectos ex nunc, y habida cuenta el momento en que se insta, de estimarse entraría de lleno en la prohibición del artículo 58 de la Ley Concursal .

CUARTO.- La parte recurrente también basa su posición en un pretendido derecho de separación sobre el importe de los saldos acreedores correspondientes a las cuentas abiertas en las sucursales de Sevilla y Dos Hermanas que figuran en el inventario, todo ello con base en la "compensación pendiente" que, según se desprende del hilo discursivo de la recurrente, operaría el cambio de titularidad de dicho numerario a favor de la parte. Este alegato se encuentra en el escrito iniciador del procedimiento, reproduciéndose con ocasión del recurso.

El planteamiento de la recurrente no resiste la mínima valoración crítica. En primer lugar, negada la premisa mayor, esto es, el reconocimiento de la "compensación pendiente" que solo la parte defiende, el alegato se revela carente de la base argumentativa que se le pretende dar. En segundo lugar, en todo caso, ha de recordarse que no cabe pretender la separación de la masa activa del concurso de una cantidad de dinero, en tanto que se trata, por regla general (y salvo concretas excepciones que aquí no se dan) de un bien fungible indiferenciado del resto de lo de la misma especie que pueda poseer el concursado.

QUINTO.- Con ocasión del recurso la parte apelante ha introducido, en apoyo de sus pretensiones, una serie de cuestiones que no planteó en primera instancia. Este es el caso del enriquecimiento injusto que la parte asocia a la falta de reconocimiento de la compensación que propugna (alegación tercera del escrito de recurso), la crítica al juzgador de primera instancia por "no llegar a reconocer la protección del artículo 71.5 de la Ley Concursal ", en una doble variante: la no consideración de la compensación debatida como un acto ordinario del tracto de la concursada (alegación tercera del escrito de recurso), y la falta de subsunción de dicha compensación en los supuestos comprendidos en el ámbito de las leyes especiales reguladoras de los sistemas de pagos y compensación y liquidación de valores e instrumentos derivados (página 7 del escrito de recurso, folio 208 de las actuaciones), y, finalmente, la invocación del Real Decreto Ley 5/2005, de 11 de marzo , de reformas urgentes para el impulso de la productividad y para la mejora de la contratación pública, sobre cuya base sostiene, alterando el planteamiento de la demanda (en la que, recordemos, lo que se defendía era que con anterioridad a la declaración de concurso concurrían todos los requisitos necesarios para la compensación de créditos) , que "a pesar de la declaración del concurso, debería admitirse la compensación" (lo que implícitamente significa la asunción de que la compensación estaria prohibida por la norma general del artículo 58 de la Ley ) y ello, "como mecanismo de protección y de seguridad para el mercado financiero entendido con mayúsculas, y es que además una de las partes implicadas es una entidad financiera, BBVA." (páginas 10 y 11 del escrito de recurso, folios 211 y 212 de las actuaciones).

Cabe recordar a este respecto que aún cuando el recurso de apelación, tal como está configurado en nuestro ordenamiento, permite al tribunal de segunda instancia conocer en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, de modo que con ocasión del mismo no cabe plantear cuestiones nuevas ni ejercitar pretensiones distintas de las ejercitadas en la primera instancia, según el principio general del derecho "pendente apellatione, nihil innovetur", positivizado en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , habiendo señalado la jurisprudencia (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo 95/2007, de 30 de enero y 1010/2008, de 30 de octubre ) que el concepto de pretensiones nuevas comprende no sólo las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el tribunal a quo, sino también las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas. Por todo ello los alegatos traídos ex novo a los que hemos hecho referencia en el párrafo precedente ninguna consideración merecen, ya que entrañan una efectiva modificación de los términos en que quedó planteada la litis.

Con todo, la base argumental ofrecida por la recurrente se asienta en formulaciones excesivamente generales, cuya proyección y aplicabilidad al supuesto debatido en modo alguno se justifica ni concreta, y, en algún caso, manifiestamente improcedentes, como ocurre con la impetración de la "tutela" del artículo 71.5 de la Ley Concursal , cuyo ámbito propio es el de las acciones rescisorias, y la invocación del Real Decreto Ley 5/2005 , toda vez que los acuerdos de compensación contractual a los que el mismo se refiere resultan difícilmente identificables con las cláusulas compensatorias de las que parten las pretensiones actoras.

Consecuencia ineludible de cuanto se lleva expuesto es la desestimación del recurso.

SEXTO.- Con independencia de las valoraciones vertidas sobre el escrito de recurso, forzoso es reconocer la peculiariedad de la situación planteada como consecuencia de la resolución dictada por el Juzgado Central de Instrucción nº 5 y las dudas de derecho suscitadas por la incidencia de la misma sobre la operatividad de la compensación de créditos pretendida por la parte recurrente en los términos que recoge el artículo 58 de la Ley Concursal , por lo que entendemos que, pese a la desestimación del recurso, no procede hacer expresa imposición de las costas originadas con ocasión del mismo, de conformidad con lo establecido en los artículos 398 y 394.1 fine de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de la BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. contra la sentencia dictada el 14 de febrero de 2008 por el Juzgado de lo Mercantil nº 7 en el incidente concursal nº 142/2007 del que este rollo dimana, por lo que confirmamos dicha resolución, sin hacer expresa imposición de las costas derivadas de esta segunda instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.