Sentencia Civil Nº 196/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 416/2009 de 13 de Abril de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 196

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION QUINTA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO

Dª. Mª TERESA SAEZ MARTINEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: 1ª INSTANCIA Nº 10 DE MALAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 416/09

JUICIO Nº 1293/04

En la Ciudad de Málaga a 13 de abril de 2010.

Visto, por la SECCION QUINTA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Proced. Ordinario nº 1293/04 seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Dña. Bernarda , representada por el Procurador Sr. Jiménez Segado, que en la primera instancia fuera parte demandada. Es parte recurrida Dña. Loreto , representada por el Procurador Sr. Vellibre Vargas; y Dña. María Consuelo , que en la primera instancia han litigado como parte demandante y demandada, respectivamente.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 10/10/08, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es como sigue: "Que debo estimar y estimo en parte la demanda formulada por el Procurador Sr. Vellibre Vargas, en nombre y representación de Doña Loreto , contra Doña Bernarda , representada por el Procurador Sr. Jiménez Segado y Doña María Consuelo , DECLARANDO:

el pleno derecho de la actora sobre su propiedad: finca sita en el DIRECCION000 , número NUM000 , del término municipal de Rincón de la Victoria, que linda: al Norte con Don Pio , al Sur con solar del Ayuntamiento de Rincón de la Victoria, al Este con Río Benagalbón y al Oeste con Don Ángel Daniel , Doña Bernarda , Doña María Consuelo y solar del Ayuntamiento de Rincón de la Victoria, con una extensión de 2.953 metros cuadrados de superficie,

que la finca de la actora no se encuentra gravada con servidumbre de paso de vehículos

y que entre la finca de la actora y las propiedades de las codemandadas no existe paso de vehículos,

y CONDENANDO a las codemandadas a estar y pasar por esta declaración, desestimando el resto de las pretensiones; correspondiendo el pago de las costas, a cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad entre las partes personadas, dado que Doña María Consuelo no se ha opuesto de forma expresa a la demanda objeto de autos.".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a este Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 09 de abril de 2010, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dña. Mª TERESA SAEZ MARTINEZ quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por Dña. Loreto se formuló demanda de juicio ordinario en ejercicio de acción declarativa de dominio y negatoria de servidumbre, contra Dña. Bernarda y contra Dña. María Consuelo , recayendo en la instancia sentencia parcialmente estimatoria de sus pretensiones. Por la representación procesal de Dña. Bernarda se interpone el presente recurso de apelación contra la mencionada resolución reproduciendo sus alegaciones en relación con la excepción de litisconsorcio pasivo que le fue desestimada en la instancia y, en cuanto al fondo, alegando incongruencia de la sentencia apelada así como error en la valoración de la prueba e infracción de la normativa aplicable al caso enjuiciado.

SEGUNDO.- Por la apelante se alega como primer motivo de su recurso la excepción de litisconsorcio pasivo respecto a la acción negatoria de servidumbre de paso entablada, por entender que la misma debió dirigirse también contra la entidad Aquagest-Sur, S.A., empresa concesionaria del saneamiento de la zona, que gestiona las conexiones y canalizaciones de los desagües que discurren soterrados por las fincas. Establecido lo anterior, conviene recordar que en el presente supuesto se ejercita por la actora una acción negatoria de servidumbre de paso, respecto de las fincas propiedad de las demandadas, no la constitución o negación de una servidumbre de acueducto para la instalación de la canalización de una red de saneamiento y suministro de agua, que precisa introducir una serie de tuberías desde la red general a fin de instalar la canalización de dichas tuberías y que aparece definida en el artículo 557 de nuestro Código Civil . Por la propia naturaleza del derecho real de la servidumbre de paso que se ejercita, la acción precisa que tanto el que se manifiesta como titular del derecho correspondiente al predio dominante, como el que niega la existencia de la carga, ostenten la condición de titulares dominicales como presupuesto necesario para ejercitar con éxito la acción real encaminada a la negación del gravamen o a su constitución. Esta doctrina, aplicable a ambas acciones, confesoria y negatoria, características del derecho real de servidumbre, deriva de que el artículo 530 del Código Civil establece que la servidumbre es un gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño, con lo que está indicando que el derecho real de servidumbre es una limitación de las facultades del dominio sobre una finca establecida en beneficio del propietario de otra, por lo general colindante, y, por ello, las acciones relativas a la existencia o inexistencia de una servidumbre real exigen que la relación jurídica procesal se encuentre constituida mediante la intervención en las actuaciones de los propietarios de ambos fundos. Por otro lado, en el caso de autos se ejercita por la actora una acción negatoria de servidumbre de paso que grave su finca, frente a la cual solamente estarían legitimados pasivamente aquellos a quienes la demandante niegue el derecho, no necesariamente todos los que, de hecho, pudieran venir pasando por el lugar por actos de mera tolerancia, por lo que las legitimadas pasivamente en este caso, son únicamente las demandadas, ya que la sentencia dictada en procedimientos de éste tipo, no tiene una eficacia erga omnes, si no sólo frente a quienes perturban el derecho de la actora. Procede por tanto, desestimar como motivo del recurso, la excepción de litisconsorcio pasivo necesario alegada, puesto que para la acción negatoria, la relación jurídico-procesal está perfectamente constituida.

TERCERO.- Entrando ya a resolver sobre el fondo de la cuestión litigiosa, la lectura del desarrollo argumental de los demás motivos del recurso que se están examinando, pone de relieve que lo que realmente se pretende por la recurrente es realizar una valoración de la prueba practicada de manera distinta a la efectuada en la sentencia recaída en primera instancia, con el propósito de contraponer su personal criterio al del Tribunal "a quo", lo cual, resulta inadmisible y ello sólo, bastaría para desestimar los motivos en cuestión. Por otro lado, no es posible atribuir a la sentencia recurrida infracción alguna respecto a los preceptos legales que examina, toda vez que en dicha sentencia se realiza suficiente argumentación jurídica respecto de los mismos. En primer lugar se ejercita por la actora una acción declarativa de dominio sobre la finca descrita como urbana, solar, con una superficie catastral de 2.953 m2, sita en el DIRECCION000 nº NUM000 del término municipal del Rincón de la Victoria que linda al Norte con la finca de D. Pio ; al Sur, con solar del Ayuntamiento del Rincón de la Victoria(zona de dominio público denominada El Esparragal); al Este, con el Río Benagalbón; y al Oeste, con la finca de D. Ángel Daniel , con la finca de Dña. Bernarda (apelante), con la de Dña. María Consuelo (codemandada) y con solar del Ayuntamiento del Rincón de la Victoria(zona de dominio público denominada El Esparragal). Finca que fue adquirida por la actora mediante contrato privado de compraventa de fecha 23 de noviembre de 1992. La apelante no niega el dominio de la actora sobre la finca adquirida por ésta en el año 1992, si no que impugna la descripción que se efectúa de la misma en base a las pruebas aportadas a autos. Bien es cierto que la descripción inicial de la finca recogida en el citado contrato privado, difiere en parte de la antes relatada, pero tanto su extensión como linderos, a fin de integrar su verdadera descripción grafica y real, han quedado plenamente acreditados por los documentos, planos, mediciones y certificaciones catastrales aportadas por la actora, no desvirtuadas con prueba de contrario por las demandadas, como a estas corresponde a tenor de lo establecido en el artículo 217 de la LEC . Para una adecuada resolución del presente litigio, debemos tener en cuenta que son requisitos de la acción declarativa de dominio que se ejercita: la existencia de justo título, es decir, el hecho, actividad o negocio jurídico suscribible en alguno de los tipos legales de adquisición del dominio o justificación dominical y la identificación de la cosa cuyo dominio se pretende, que consiste en fijar con precisión y exactitud, la situación, cabida y linderos. En definitiva, pues, es preciso que por parte de la actora se justifique la propiedad del terreno reclamado, fundándose en un título legítimo de dominio, (que como hemos dicho en éste caso se constata fehacientemente a través del contrato privado de compraventa que no se niega de contrario) y que se identifique con precisión la finca, que en este caso, como ya hemos dicho, ha quedado plenamente identificada en cuanto a su ubicación, extensión y linderos con las pruebas aportadas no desvirtuadas de contrario. Lo que lleva a desestimar igualmente este motivo del recurso.

CUARTO.- En relación con la acción negatoria de servidumbre ejercitada por la actora, se alega, en primer lugar, por la codemandada apelante, la incongruencia de la sentencia dictada en la instancia en relación con determinadas pretensiones sobre las que entiende la parte que ha existido un pronunciamiento diferente del interesado por la actora. Esto es, solicitándose en la demanda que se declarase, con carácter general, que la finca propiedad de la actora no se encuentra gravada con servidumbre de paso de ningún tipo, la sentencia de la instancia declara, sin embargo, que la finca de la actora no se encuentra gravada con servidumbre de paso de vehículos, lo que lleva a un pronunciamiento parcialmente estimatorio de sus reclamaciones iniciales. Como ha establecido nuestro Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 15 de diciembre del 2003 , y la jurisprudencia que en la misma se cita, "La congruencia de las sentencias que, como requisito de las mismas establece la Ley de Enjuiciamiento Civil, se mide por el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no hubiera sido pretendido. La congruencia supone la correlación o armonía entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito y la parte dispositiva de la sentencia (Sentencia de 9 de Diciembre de 1985 ). Por lo tanto, ha de apreciarse comparando el suplico de los escritos alegatorios con el fallo de la sentencia. Es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ("ultra petita"), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ("extra petita") y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ("citra petita"), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Y por último, se ha afirmado también en las SSTS. de 12 y 27 Jun. 1997 que la incongruencia omisiva consiste esencialmente en la falta de pronunciamiento en las sentencias respecto a algunos de los pedimentos formulados por los litigantes en las súplicas de sus respectivos escritos de alegaciones, y, en definitiva, en la inexistencia de resolución acerca de los mismos, si bien con criterio general se viene estableciendo que las sentencias desestimatorias o parcialmente desestimatorias, como la que nos ocupa, no pueden ser tachadas de incongruentes al entenderse que resuelven todas las cuestiones del pleito, aun cuando concedan o reconozcan menos de lo pedido, pero tal circunstancia no implica incongruencia, pues resuelve la pretensión ejercitada, aunque limite o defina el alcance de lo inicialmente pretendido. Razones que llevan a desestimar también este motivo del recurso.

QUINTO.- Habiéndose ejercitado en la demanda una acción negatoria de servidumbre de paso, es oportuno precisar que a tenor la doctrina dimanante de diversas resoluciones del Tribunal Supremo, «como criterio de carga de la prueba en la materia cabe recordar que la propiedad se presume libre, y quien alega la existencia de servidumbres debe acreditarla, y es doctrina jurisprudencial constante que aconseje el intérprete, en los casos dudosos, favorecer en lo posible el interés y condición del predio sirviente, por ser de interpretación estricta toda la materia relativa a la imposición de gravámenes, y por la concordancia con la presunción de libertad de los fundos»( STS 9-5-89 ), y por tanto a quien pretende la limitación del dominio ajeno le corresponde la carga de la prueba ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 Oct. 1987 ). Además, hay que recordar que la servidumbre de paso es unánimemente considerada como discontinua, esto es, conforme al artículo 532 del Código Civil de la que se usa a intervalos más o menos largos y depende de actos del hombre, y puede ser aparente o no aparente, según exista un carril o camino, de modo que, según los artículos 537, 538, 539 y 540 del Código Civil , las servidumbres discontinuas no pueden ser adquiridas en virtud de prescripción adquisitiva, por lo que en modo alguno es admisible la aplicación del artículo 1959 del Código Civil , sino únicamente en virtud del título --escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente o por una sentencia firme-- (artículo 540 ), esto es, sólo es posible adquirir la servidumbre de paso, como discontinua que es, por medio de título, sea contractual, o reconocimiento del dueño del precio sirviente, o por medio de una sentencia judicial, o bien del modo prevenido en el artículo 541 del Código Civil , en virtud de destino de padre de familia, pero nunca por prescripción adquisitiva por aplicación de los artículos 537 y 539 de dicho Cuerpo Legal, salvo de que se trate de la posesión inmemorial comenzada antes de la promulgación del Código Civil (en tal sentido, sentencias del Tribunal Supremo de 21 Oct. 1987 , 15 Feb. 1989 , 30 Abr. 1993 , 5 Mar. 1993 y 14 Jul.1995 ), para cuyos efectos resultan irrelevantes los actos de simple dejación, tolerancia o complacencia sin título que los respalde.

SEXTO.- En el presente supuesto, examinados los títulos de propiedad aportados por ambas partes y demás documentales, debe entenderse que el pretendido camino o paso que la apelante alega que se halla ubicado en la finca de la actora, no consta que estuviese constituido como gravamen a favor de las demandadas, ni aparece en la documental aportada que tal inmueble esté gravado con derecho de paso alguno, por lo que ha de afirmarse, de entrada, que la demandante es titular dominical del terreno donde se pretende el paso, el cual, en principio y según los títulos presentados, está libre de gravámenes, pudiendo afirmarse, que la pretendida servidumbre no consta constituida en virtud de título ya sea contractual, o de reconocimiento del dueño del precio sirviente, o mediante sentencia judicial.

SEPTIMO.- Como motivo fundamental de su oposición se alegó por la demandada ahora apelante que tiene derecho a transitar por la finca de la actora por existir un paso o camino de uso público, basándose a favor de su afirmación, en el término "desahogo del pueblo" o "pasillo" que se recoge en la descripción de las fincas propiedad de las demandadas al determinar la linde por su fondo, pero olvidando que en la descripción de la finca de la actora, también consta que en la citada finca no aparece carga, gravamen, afección o limitación de clase alguna. Por otro lado, el denominado "desahogo del pueblo" o "pasillo", con el que lindan al fondo las fincas propiedades de las demandadas, según los diferentes planos aportados a autos, parece ser el pasillo existente entre las corraletas de dichas fincas, con entrada por la calle Salinas y salida hacía el Esparragal (zona de dominio público), pero no consta que el mismo enlace con paso alguno que atraviese la propiedad de la actora hacía la calle del Sol, que es la vía pública que desemboca hacía el Norte, lindando con lo que en el contrato privado se define como la parcela de D. Pio , que es el paso que la apelante alega como existente desde tiempo inmemorial y al que por ello atribuye un carácter de uso público. Esto es, tal pasillo o desahogo que aparece en la descripción de las fincas de las demandadas no coincide con el paso que se afirma por la apelante y que se niega por la actora.

OCTAVO.- Por otro lado, la ahora recurrente no afirmó ser titular de derecho de servidumbre de paso alguno en relación con la finca propiedad de la actora, sino que su derecho a pasar lo es, según sus alegaciones, por tratarse de un paso público o vecinal, no un gravamen que tuviese constituido la apelante a su favor, mediante el oportuno título, y que gravase la finca de la actora, como fundo sirviente. De cualquier manera, entiende este Tribunal que no hay constancia en autos de que exista el controvertido paso que atraviese la finca, ni siquiera que sea de uso público, por las mismas razones apuntadas por el Juez «a quo», las cuales se comparten plenamente y no han sido desvirtuadas en la segunda instancia. No obra en las actuaciones ningún medio probatorio que acredite que el paso de referencia sea de titularidad pública, lo cual no ha sido aseverado por el Ayuntamiento del Rincón de la Victoria en cuyo término municipal radica la finca, pues los informes emitidos por éste niegan el dominio público del terreno, al que reconocen ser de titularidad privada, ni tampoco consta que se trate de una vía pecuaria o realenga, ni que esté recogido en el plano de vías pecuarias, sin que de contrario por la demandada, como a ésta corresponde, se articulara en el procedimiento prueba que desvirtuara las anteriores alegaciones. Por lo cual, la tesis esgrimida por la parte demandada recurrente ha quedado ayuna de sustento probatorio, lo que impide declarar, a los solos efectos de este litigio, que el paso controvertido, de existir, sea de uso público.

NOVENO.- Ante ésta situación, por la demandada recurrente se alegó, también, que dicha servidumbre fue constituida por destino de un buen padre de familia, tal y como previene el artículo 541 del Código Civil. Su constitución por esta vía exige la existencia de dos fundos pertenecientes a un solo propietario, entre los que resulte visiblemente, por voluntad del propietario, que uno presta al otro un servicio determinante de una servidumbre si cualquiera de ellos perteneciere a distinto dueño, y que se mantenga ese signo cuando se enajene una de las fincas sin hacer declaración contraria a la existencia de la servidumbre. Tras el examen de la prueba practicada debe llegarse a la misma conclusión que la juzgadora de instancia, pues ninguna prueba de las aportadas puede llevarnos a la indubitable constatación de que las fincas pertenecientes a los actores y a los demandados provengan de un propietario común, ni consta tampoco, que de ser cierto dicho extremo, el signo aparente de servidumbres entre las fincas existiera al momento de la enajenación de una de ellas, o bien si en su caso éste se estableció con posterioridad y no con la finalidad de dar el pretendido paso o servicio a una finca ajena, si no para uso propio del dueño del terreno donde se asienta, aun cuando por tolerancia se permitiera el uso a terceros, como lo evidencia las declaraciones de las partes y los testigos, pero los actos de mera tolerancia no permiten deducir la adquisición del derecho de paso pues la servidumbre requiere para su constitución, como ya hemos dicho, de un acto de voluntad expresa de quien la sufre. Por último, se alega por la recurrente la adquisición de la servidumbre por prescripción inmemorial, argumentando que tal paso existe desde el año 1934 aproximadamente, en que ya su familia ocupaba la finca y venía haciendo uso de dicho paso. Dicha alegación carente de prueba por otro lado, no puede ser determinante para entender constituida la servidumbre por prescripción inmemorial, pues para que se entienda constituida al amparo de la legislación anterior al Código Civil, es preciso que la inmemoriabilidad ya se hubiera causado antes de la vigencia del Código ( STS 16-2-04 ), lo que no concurre en el presente caso. Razones todas ellas que llevan a desestimar el recurso entablado y a la confirmación íntegra de la sentencia dictada en la instancia.

DECIMO.- Desestimándose el recurso, las costas de esta alzada deberán ser abonadas por la apelante cuyas pretensiones han sido rechazadas, a tenor de lo establecido en el artículo 398 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimándose el recurso de apelación formulado por Dña. Bernarda , representada en esta alzada por el procurador Sr. Jiménez Segado, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Málaga, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución. Todo ello, con imposición a la apelante del pago de las costas causadas por su recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública en el día de la fecha. Doy fe.

Contra la presente resolución podrá prepararse ante esta Sala en el plazo de CINCO DÍAS el recurso de casación y/o por infracción procesal a que se refiere el artículo 466 LEC en los casos y por los motivos contemplados, respectivamente en los artículos 469 y 477 del mismo testo legal y en relación con el régimen transitorio previsto en la disposición final decimosexta de aquélla ley, debiendo al tiempo de la preparación acreditar la constitución del depósito de 50'00 euros en la cuenta número 3026 abierta en la entidad BANESTO a nombre de esta Sección Quinta, todo ello conforme a lo establecido en la Disposición Decimoquinta de la L.O.P.J. 1/2009 de 3 de Noviembre (B.O.E. 4/11/09).