Sentencia Civil Nº 196/2010, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 326/2009 de 15 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00196/2010

Rollo de Sala 326/2009

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORENO MILLÁN

PRESIDENTE

D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a quince de abril del año dos mil diez.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio de Divorcio número 366/07 que en primera instancia se han seguido ante el Juzgado Civil número Cuatro de Totana (Murcia) entre las partes, como actores y ahora apelados D. Juan Miguel y Dª. Alicia , como tutores en nombre del incapacitado D. Claudio , representados sucesivamente por los Procuradores Srs. Gallego Iglesias (ante el Juzgado) y Miras López (ante la Audiencia) y defendidos por el Letrado Sr. Sánchez Renovales, y como demandada y ahora apelante Dª. Herminia , respectivamente representada por los Procuradores Srs. Cánovas Cánovas (ante el Juzgado) y Conesa Fontes (ante la Audiencia) y defendida por la Letrada Sra. Muñoz-Valera Nogales. En ambas instancias interviene el Ministerio Fiscal, al amparo de su Estatuto, en esta alzada como apelado, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 9 de diciembre de 2008 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: "FALLO: I.- Estimo íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Gallego Iglesias, en nombre y representación de don Claudio , contra doña Herminia , representada por el Procurador de los Tribunales Sra. Cánovas Cánovas, y acuerdo el divorcio de su matrimonio. II.- Acuerdo la adopción de las siguientes medidas: 1º) La hija menor del matrimonio quedará bajo la guarda y custodia de la madre, siendo la patria potestad compartida. Se fija el siguiente régimen de visitas a favor del padre y de los abuelos. Un fin de semana al mes (el segundo) desde la salida del colegio del viernes hasta las 20 horas del domingo, debiendo recoger al menor a la salida del colegio y retornarlo al domicilio materno. Vacaciones de verano, Navidad y Semana Santa por mitad, eligiendo la madre el periodo en años impares y el padre en los pares. 3º) No ha lugar a la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar. 4º) Se fija en concepto de pensión de alimentos a favor de la menor la suma de 400 euros mensuales, que deberá aportar el esposo, que abonará por anticipado en los cinco primeros días de cada mes, cantidad que será actualizada anualmente de conformidad con el I.P.C. y que ingresará en la cuenta designada al efecto por la esposa. 5º) No ha lugar a establecer pensión compensatoria para ninguno de los cónyuges. 6º) Ha lugar a la acción de división de la vivienda común, a cuya división puede procederse en trámite de ejecución de sentencia. III.- Las costas del proceso no se imponen a ninguna de las partes, por lo que cada una abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, preparó e interpuso recurso de apelación Dª. Herminia , solicitando la revocación parcial de la sentencia en algunas de las medidas acordadas.

Después se dio traslado a las otras partes, oponiéndose el Ministerio Fiscal y mostrando el otro apelado su conformidad con una de las peticiones contrarias.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número 326/09 de Rollo. Tras personarse las partes, por auto de 7 de mayo de 2009 se acordó recibir el procedimiento a prueba, librándose oficio a la aseguradora e investigando la pensión del apelado. Tras diversos recordatorios, una vez cumplimentada la prueba, se oyó a las partes sobre el resultado de la misma. Por providencia del día 12 de abril de 2010 se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Juan Miguel y Dª. Alicia , como tutores del incapacitado D. Claudio , tras obtener autorización judicial, presentan demanda interesando el divorcio del incapacitado y la adopción de determinadas medidas complementarias (guarda y custodia de la hija menor a la madre, patria potestad compartida, régimen de estancias y comunicaciones de padre y abuelos con la hija menor y atribución al padre del uso de la vivienda familiar).

La demandada, Dª. Herminia , se persona y contesta pidiendo también el divorcio, así como medidas definitivas, según la legislación catalana, consistentes en que se le atribuya a ella de manera exclusiva el ejercicio de la patria potestad sobre la menor, una pensión de alimentos de 600 € al mes y régimen de estancias y comunicaciones al padre. También ejercita la acción acumulada de división de la vivienda común.

Tras la celebración del juicio, se dicta sentencia por la que se decreta la disolución del vínculo matrimonial por divorcio y se adoptan medidas definitivas, en concreto se atribuye a la madre la guarda y custodia, patria potestad compartida, visitas a favor del padre y abuelos, 400 € mensuales de alimentos para la hija a cargo del padre y división de la vivienda común, sin atribución de su uso.

Contra parte de tales medidas plantea recurso de apelación la Sr. Herminia , en concreto contra la atribución conjunta de la patria potestad a ambos padres, dada la incapacidad del padre y lo establecido en el artículo 137.3 del Código de Familia Catalán , debiendo atribuirse exclusivamente dicho ejercicio a la madre, y en cuanto al importe de los alimentos, reclamando que sea de 600 € al mes y desde la separación de hecho (el 25 de noviembre de 2004) o, al menos, desde la interposición de la demanda, por las necesidades de la menor y los importantes medios económicos con los que cuenta el padre.

Del recurso se dio traslado a las otras partes, oponiéndose a todo él el Ministerio Fiscal, en tanto que la otro apelado acepta que la atribución del ejercicio de la patria potestad se haga en exclusiva a la madre, pero se opone a la ampliación de la pensión de alimentos.

SEGUNDO.- Establece el art. 137.3 de la Ley 9/1998 que aprueba el Código de Familia Catalán: "3. La potestad es ejercida exclusivamente por el padre o la madre en los casos de imposibilidad, ausencia o incapacidad del otro progenitor o por cualquier otra causa que impida este ejercicio."

En el presente caso la declaración de incapacidad total del padre ha tenido lugar por sentencia dictada el 30 de junio de 2006 y por lo tanto concurre el supuesto de ejercicio exclusivo de la patria potestad a favor de la madre, tal y como solicita la apelante.

Además, la parte apelada muestra su conformidad con la petición que hace ahora la recurrente, lo que viene a reforzar la estimación de dicho motivo del recurso.

TERCERO.- La otra cuestión discutida es la relativa al importe de la pensión alimenticia a favor de la hija menor que ha de satisfacer el progenitor no custodio y a la fecha desde la que es debida.

La sentencia de primera instancia la fija en 400 € mensuales, que debe pagarse desde la fecha de la sentencia de primera instancia (F. J. Segundo, penúltimo párrafo).

Frente a ello, la apelante pide que se eleve a 600 € al mes y que se declare debida desde la fecha en que el padre dejó de aportar cantidades para el sustento de la menor (el 25-11-04) o, al menos, desde la interposición de la demanda (el 17 de julio de 2007).

Basa su pretensión de incremento de la pensión en el art. 267 del Código de Familia Catalán , dado que la menor tiene mayores necesidades, derivadas de los gastos escolares (300 € al mes), los escasos recursos de la madre (trabajadora interina, con unos ingresos, cuando trabaja, de unos 1.000 € al mes) y los importantes recursos patrimoniales del padre, con una pensión mensual de unos 1.500 €, escasos gastos (vive con sus padres y sólo acredita gastos de 50 € mensuales por asistencia a un taller ocupacional) y la indemnización recibida por su accidente, entre 360.000 y 400.000 € que le debe producir, como mínimo unos intereses en torno a los 1.500 € mensuales.

Frente a esos argumentos, la parte apelada se opone invocando que los gastos escolares de la menor no son necesarios, pues la madre puede optar por matricularla en la escuela pública que sería gratuita, aparte de que no se han probado los gastos de educación de la menor, que no tiene gastos de vivienda, pues habitan con la abuela materna, que la madre también debe contribuir a las necesidades de la menor y tiene unos ingresos reconocidos de 1.000 € mensuales y que los ingresos del incapaz son insuficientes para atender sus necesidades, pues precisa de terceras personas para su cuidado, tiene numerosos gastos y ha de pagar la pensión de alimentos (400 € al mes) y la hipoteca de la casa de Alhama (entre 300 y 350 € al mes) ya que la actora no abona nada por tal concepto. Además, los rendimientos de la indemnización recibida (300.000 € menos los 60.000 que se quedó la esposa), son de unos 400 € al mes.

Las valoraciones que las partes hacen de las pruebas practicadas evidencian que no se ajustan a la realidad, sobre todo tras el resultado de las que se han practicado en esta segunda instancia. Así la ahora apelante, al contestar a la demanda, aporta cuatro recibos de gastos escolares (folios 144 y 145), de los que sólo dos son medianamente legibles, y en los mismos lo que figura es un cargo de unos 168 euros, la mayor parte del mismo correspondiente a gastos de comedor escolar, uno de noviembre de 2007 y otro de marzo de 2008. Por otro lado la madre no ha aportado justificantes de sus ingresos, correspondiéndole la carga de esa prueba. El importe real de la indemnización recibida por el padre a causa del accidente ha sido de 360.000 €, de los que la madre recibió 60.000, que dice haber aplicado a gastos de la familia. En cuanto al importe de la hipoteca sobre la casa de Alhama, el previsto en la escritura de constitución era de 49.025 ptas al mes, a un interés del 5'5 %, por lo que en la actualidad ha de ser inferior a los 250 € al mes, sin que la parte apelada lo haya acreditado, como tampoco lo ha hecho, pudiendo y debiendo hacerlo, con el importe de los intereses que percibe por el depósito de la indemnización que tiene realizado, resultando insuficiente su mera declaración de que recibe unos 300 € hecha en el acto del juicio o lo alegado en el escrito de oposición al recurso donde lo fija sobre los 400 € al mes.

En todo caso, como resulta del artículo 267.1 del Código de Familia Catalán , "la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentista y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a su prestación". Ahora bien, como son dos los obligados, tal y como dispone el art. 264.1 de la norma comentada, "la obligación debe distribuirse entre ellas en proporción a sus recursos económicos y a sus posibilidades". En el presente caso hay que tener en cuenta que con los datos que realmente constan, en el que tanto la apelante como el apelado han ocultado su real situación económica, no puede llegarse a otra solución que la que, atinadamente, ha señalado la sentencia de primera instancia, pues no estando acreditadas necesidades especiales de la menor, ni los ingresos reales de uno y otro obligado, sí hay al menos constancia de una mejor posición económica del padre, aunque con la necesidad de especiales atenciones por su grave incapacidad, lo que justifica la pensión establecida, como ponderada.

Para su fijación no se tiene en cuenta el hecho de que abone en exclusiva la hipoteca del bien común, pues tal desembolso se verá resarcido en la liquidación de esa propiedad común.

CUARTO.- Por último queda por examinar la fecha desde la que la pensión es debida. Considera la apelante que la sentencia de primera instancia infringe los artículos 5 y 262 del Código de Familia Catalán , pues ambos cónyuges están obligados a contribuir a los gastos del mantenimiento familiar, entre ellos los alimentos, y que se tiene derecho a los mismos "desde que se necesitan, pero no pueden ser solicitados los anteriores a la fecha de la reclamación judicial o extrajudicial".

La propia literalidad del precepto hace inviable la pretensión de la apelante de que se le abonen alimentos desde el cese de la prestación en noviembre de 2004, pues no ha existido durante casi cuatro años petición alguna de alimentos al padre, o al menos no consta que ello haya sido así. Es al contestar a la demanda de divorcio, el 31 de julio de 2008, cuando la madre, por primera vez, reclama dichos alimentos. En este sentido se pronuncia la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sec. 12ª, de 26 junio 2008 .

Con carácter subsidiario pide la apelante que se fije como fecha de los alimentos la de la demanda. En el presente caso, hay que entender como tal la de la contestación a la demanda, pues es entonces cuando se ejercita dicha pretensión. Sostiene la apelada que, como en medidas provisionales se fijó una cantidad de alimentos, no es posible dar efectos retroactivos a la cantidad establecida en la sentencia. Pero como en dicho auto de medidas provisionales se fijó, con carácter provisional, la pensión de 300 € mensuales, y en la sentencia se eleva a 400, hay que entender por los efectos ex tunc de la sentencia que la cantidad correcta, tras el estudio más detallado y con todas las pruebas, es la establecida en la sentencia, por lo que deben retrotraerse sus efectos a ese momento (31 de julio de 2008 ), de ahí que podrá la parte preceptora de los mismos reclamar, en ejecución de sentencia, el pago de la diferencia entre lo que se ha abonado y lo que debía haber sido fijado como importe de la pensión alimenticia, según ha determinado posteriormente la sentencia.

En consecuencia, en este particular se ha de estimar el recurso planteado.

QUINTO.- La estimación parcial del recurso planteado lleva consigo la no imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta segunda instancia (art. 398.2 LEC ).

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª. Herminia , ante esta Sala representada por el Procurador Sr. Conesa Fontes, contra la sentencia dictada en el juicio de divorcio seguido con el número 366/07 ante el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Totana , y estimando en parte la oposición al recurso sostenida por el Ministerio Fiscal y por los tutores de D. Claudio , ante esta Audiencia representados por el Procurador Sr. Miras López, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha sentencia, en los siguientes extremos:

1º.- Se declara que la patria potestad sobre la menor será ejercida de modo exclusivo por la madre, Dª. Herminia .

2º.- Se establece como fecha desde la que ha de regir la pensión alimenticia fijada en la sentencia la de la contestación a la demanda, el 31 de julio de 2008 .

3º.- No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.