Sentencia Civil Nº 196/2011, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 229/2011 de 05 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

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S E N T E N C I A Núm. 196

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. JOSE ANTONIO CORDOBA GARCIA

Magistrados

D. RAFAEL MORALES ORTEGA

Dª. Mª FERNANDA GARCÍA PÉREZ

En la ciudad de Jaén, a Cinco de Septiembre de dos mil once.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario, seguidos en primera instancia con el núm. 518/2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia núm. 229/2011 , a instancia de SCHINDLER S.A. representada en la instancia y en la alzada por el ProcuradorD. Leonardo del Balzo Parra y defendida por el Letrado D. Francisco Javier Cobos Herrero, contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS SITA EN POLÍGONO000 SECTOR NUM000 BLOQUE NUM001 DE JAEN , representada en la instancia y en la alzada por la Procuradora Dª. Maria Candelaria Salido Castañer y defendida por la Letrada Dª. Maria Luisa López Jiménez.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 1 de Jaén, con fecha 11 de marzo de 2011.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente FALLO: " Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador D. Leonardo del Bazo Parra en nombre y representación de la SCHINDLER S.A contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS SECTOR NUM000 BLOQUE NUM001 de Jaen , debo CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada a indemnizar a la actora en la cantidad de DOS MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y TRES EUROS CON CUARENTA Y CUATRO CENTIMOS. ( 2.693,44 euros), más los intereses legales en la forma establecida en el fundamento de derecho quinto de esta resolución. En cuanto a costas cada parte abonara las causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se tuvo por preparado primero y se interpuso después por la demandada Comunidad de Propietarios sita en el POLÍGONO000 Sector NUM000 Bloque NUM001 de Jaén, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia numero 1 de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación se presentó escrito de oposición por la demandante SCHINDLER S.A. en cuyo escrito también impugnaba la resolución apelada; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia, que turnadas a esta Sala se formó el rollo correspondiente; personadas las partes en tiempo y forma quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 5 de Septiembre de 2011, el que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Siendo Ponente la Magistrado Iltmo. Sr. D. RAFAEL MORALES ORTEGA.

ACEPTANDO los Fundamentos de Derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.- Se vuelve a reproducir en esta alzada en toda su amplitud, el debate suscitado en la instancia en orden a la acción de personal de reclamación de cantidad ejercitada por la actora en cumplimiento del contrato de arrendamiento de servicios suscrito entre las partes con fecha 2-11-05, cuyo objeto era el mantenimiento de los dos aparatos elevadores del edificio sito en la C/ DIRECCION000 NUM002 de esta ciudad, por la que aquella solicitaba el abono por la Comunidad demandada de la cantidad de 1.140,29 euros en concepto de indemnización por la resolución unilateral e injustificada por la misma antes de la finalización del plazo pactado, correspondiente a la mitad de los servicios pendientes de prestar, así como la suma de 2.693,44 euros por las facturas de mantenimiento ordinario y reparaciones efectuadas pendientes de pago, toda vez que estimando la Juez de instancia ésta última pretensión, rechaza la primera al concluir que del resultado de la prueba practicada, la concurrencia de un incumplimiento culpable y suficiente de la prestación de mantenimiento y reparación que le incumbía a la actora, la facultad de resolución fue correctamente ejercitada, de modo que tanto la actora como la demandada impugnan el pronunciamiento que le resultó desfavorable.

Así, la representación de la demandada impugna el pronunciamiento que le condena al pago de las facturas de mantenimiento y reparación referidas, esgrimiendo como principal motivo, la existencia de error en la valoración de la prueba, argumentando en esencia que de la practicada ha de extraer necesariamente la falta de acreditación de la realidad y efectiva realización de los conceptos consignados en aquellas, por constar como ya expusiera en su escrito de contestación, distinguiendo dos grupos perfectamente diferenciados entre tales documentos unilaterales, las correspondientes al deficiente mantenimiento prestado, hasta el punto de que dicho incumplimiento se considera merecedor de la sanción de resolución por la Juzgadora en el fundamento de derecho tercero, que por ello incurre en contradicción o incongruencia, al condenar al pago de lo tan deficientemente realizado, y; otro, el de las facturas correspondientes a las supuestas reparaciones podríamos llamar extraordinarias, porque al margen de ser aplicable a algunas la cláusula de garantía por un año pactada, no consta encargo previo ni autorización de la comunidad -cláusula dos, apartado 2.4 -, siendo además contrario el razonamiento que la sentencia de instancia efectúa a la jurisprudencia relativa a la carga de la prueba, toda vez que es a la actora a la que incumbía, impugnada la autenticidad y veracidad de tales facturas en el acto de Audiencia Previa, la justificación de la realidad de lo en ellas reclamado, siendo así que, opuesta la inexistencia de tales reparaciones, no se puede entender cumplida la misma con los albaranes o partes de trabajo que aportó en dicho acto ante la falta de correspondencia de éstos con aquellas.

Por su parte, la representación de la actora, aprovechando la facultad impugnatoria prevista en el art. 461.1 LEC , no sólo se opone a la apelación de la demandada, sino que además impugna el pronunciamiento relativo a la desestimación de la indemnización solicitada por resolución anticipada, aduciendo la concurrencia del vicio de incongruencia extra petitum, al resolver la Juzgadora sobre la procedencia o corrección de la resolución que por comunicación hizo la demandada sin que la misma formulase petición alguna al respecto por medio de reconvención, esgrimiendo igualmente como motivo, la existencia de error en la valoración de la prueba con vulneración de lo dispuesto en el art. 217.3 LEC y 1.101, 1.124, 1.256 Cc, sobre la base de que del resultado de la practicada no entiende acreditado el incumplimiento que se le imputa en la instancia, insistiendo en la procedencia de la indemnización en la cuantía reclamada por ser ajustada a derecho y conforme con la doctrina mayoritaria de las AA.PP. que en abundancia transcribe, aunque con cita de resoluciones algo lejanas y no todas apoyan íntegramente la reclamación efectuada.

SEGUNDO.- Centrado pues el objeto del debate en esta alzada, es claro que el mismo básicamente gira sobre el incumplimiento o no por la actora de la prestación de un correcto mantenimiento de los dos aparatos elevadores que la misma había instalado en la Comunidad demandada y al que venía obligada por el contrato suscrito, pues de la justificación o no de aquel dependería en principio según oponía aquella en su escrito de contestación la procedencia o no de la reclamación indemnizatoria y de abono de las reparaciones efectuadas.

En consecuencia, lo primero que procede analizar lógicamente para una correcta sistemática de la presente resolución, es la concurrencia o no del vicio de incongruencia extra petita que la actora denuncia como primer motivo.

Al respecto, nuestra doctrina Jurisprudencial ( SSTS de 31-5-01 , 1-10-10 ó 4-4-11 ), viene a establecer sobre tal incongruencia , que las Sentencias no pueden generar una situación de incongruencia , salvo por alteración de la "causa petendi", por apreciación de una excepción determinante del fallo no alegada y no apreciable de oficio, o por rebasar los límites del principio "iura novit curia", sin que quepa confundir aquélla con la falta de motivación, o motivación defectuosa como es de observar en el escrito de apelación de la Comunidad demandada, y que la misma se da cuando en el Fallo se otorga algo distinto de lo pedido en el suplico de la demanda. Por su parte la doctrina del Tribunal Constitucional (SS de 14-6-99 y 4-12-97 ), establece que sólo la incongruencia que determina indefensión es causa de nulidad de la sentencia que incurrió en la misma y de amparo por el Tribunal, que se incluye en dicho vicio tanto la "extra petita" como la "ultra petita" como la incongruencia omisiva, que no debe confundirse con la desestimación tácita ni la implícita, y que tal indefensión se produce sólo con que la incongruencia constitucionalmente relevante, la que altera totalmente los términos del debate procesal, sea sorpresiva, se produzca en condiciones tales que impida alegaciones al respecto por las partes.

Aplicada esta doctrina al supuesto de autos se llega a esa conclusión de inexistencia de tal vicio procesal, pues si bien es cierto que hubiera sido necesaria la reconvención para la pretensión de resolución del contrato suscrito por incumplimiento a tenor de lo dispuesto en el art. 1124 del CC y con las consecuencias que el mismo prevé, no se requiere dicha demanda reconvencional en los supuestos como el presente en que la demandada se limita a excepcionar la improcedencia del cumplimiento del contrato objeto de la demanda inicial porque la actora ha incurrido antes en un incumplimiento del mismo que la hiciera estar incursa en causa de su resolución y al igual, tampoco requiere reconvención la pretensión de rebaja del precio como derivado del mero cumplimiento defectuoso del pacto, en este caso se tome como excepción o como compensación judicial, ni la de nulidad absoluta de una estipulación del contrato y no de todo él.

Efectivamente, lo opuesto por la demandada fue la excepción "non adimpleti contractu" como principal y en su caso subsidiariamente, la excepción" non rite adimpleti", y sobre las mismas, como recuerda el Tribunal Supremo en sentencia de 20-12-2006 , entre otras muchas: "La jurisprudencia ha distinguido, aunque no siempre con la precisión deseable, entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento, especialmente en el contrato de obra, para señalar si los defectos de la obra son de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del competente ( STS de 14 de julio de 2003 ). La llamada exceptio non adimpleti contractus enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte ( SSTS de 21 de marzo de 2001 , 12 de julio de 1991 y 17 de febrero de 2003 , entre otras), aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1124 Cc ( STS de 14 de julio de 2003 ). La excepción, pues, enerva la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada sea útil, pues si se genera una situación irreversible, por darse por ejemplo el aliud pro alio o la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato, estaremos ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del artículo 1124 Cc a través de las acciones pertinentes, de cumplimiento o de resolución y de indemnización. No parece, en tal caso, de utilidad el recurso a la exceptio, que en todo caso sólo sirve para enervar o paralizar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación, si se presenta para obtener la resolución, que en todo caso ha de solicitarse por la vía de acción, en demanda o en reconvención, salvo que se trate de una resolución convencional o que ya haya sido declarada judicialmente ( SSTS de 18 de marzo de 1991 , 19 de noviembre de 1994 , 24 de octubre de 1995 , 17 de febrero y 20 de junio de 1996 , 20 de junio de 1998 , 20 de septiembre y 15 de noviembre de 1999 , 6 de octubre de 2000 etc.)

Por otra parte, y ello nos servirá pera la resolución de la cuestión de fondo, la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica ( SSTS de 28 de abril de 1999 , 26 de junio de 2002 , 25 de noviembre y 3 de diciembre de 1992 ) y no basta el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( SSTS de 22 de octubre de 1997 , 17 de marzo de 1987 , 20 de junio de 2002 , entre otras), pues el contratante que pretenda ampararse en la excepción ha de probar que el daño originado por el incumplimiento del demandante, frente a quien se ejercita la excepción, tiene suficiente entidad ( SSTS de 12 de julio de 1991 , 10 de mayo de 1989 , 17 de febrero de 2003 , etc.). De otra suerte, estaríamos ante supuestos de defectos que, no haciendo la prestación impropia para su destino, habrían de dar lugar a subsanación por la vía de reparación in natura o por reducción al precio, que alguna sentencia califica como "cumplimiento por equivalencia" ( Sentencia de 15 de marzo de 1979 ). Se trata de incumplimientos o de cumplimientos defectuosos que carecen de entidad para justificar que el contratante que los sufre pueda acudir a la resolución ( Sentencias de 8 de junio de 1996 , 22 de octubre de 1997 , 30 de enero de 1992 , 24 de octubre de 1986 , 13 de abril de 1989 , 27 de marzo de 1991 , 21 de marzo de 2003 , 12 de junio de 1998 ), entre otras).

En el mismo sentido se pronuncian igualmente las SSTS, de 22-5-08 ó 28 de mayo de 2009 , reiterando que basta que se invoque el incumplimiento como excepción en el escrito de contestación. En definitiva, la excepción fue debidamente planteada, por lo que sin perjuicio del posterior examen de su procedencia, el motivo no puede prosperar.

TERCERO.- A tenor de la doctrina expuesta, habrá de estarse con la demandada y con ello abordamos ya los motivos de impugnación esgrimidos por la misma, en que la sentencia de instancia incurre claramente en una abierta contradicción en sus razonamientos contenidos en los fundamentos de derecho tercero y cuarto, pues mientras en el primero entiende plenamente justificado el incumplimiento esencial y objetivo por la actora de las obligaciones que le incumbían por no corregir adecuadamente los defectos de funcionamiento de los ascensores desde el inicio del contrato hasta su finalización, en el segundo, con carencia de la más mínima motivación como exige el art. 120.3 en relación con los arts. 9.3 y 24 CE , y con infracción como se alega de la doctrina jurisprudencial en orden a la eficacia probatoria de los documentos privados impugnados de contrario y en interpretación del art. 1.225 Cc -que no el 1.255 Cc, como erróneamente se cita y la apelante se centra innecesariamente en discutir-, viene a conceder a la actora el importe de la reclamación por el mantenimiento ordinario y facturas de reparación que con anterioridad había concluido eran palmariamente defectuosas, razonando además que la demandada no ha cumplido con la carga de probar un hecho negativo como es la inexistencia de tales reparaciones.

Resaltada la contradicción, lo que sí ha de compartir esta Sala con la resolución recurrida y consiguientemente con la apelante, por más que se niegue de contrario, tras el análisis de la prueba practicada, es en la concurrencia del incumplimiento esencial de la prestación de mantenimiento que se imputaba a la actora, pues así se deriva de la prueba practicada, esto es, de la documental y pericial aportada por la Comunidad, que fue debidamente ratificada en el acto del juicio. Nos referimos pues, a la carta de 5-10-09 remitida por la nueva empresa contratada por aquella, Ascesores IMAX -doc. nº 2 contestación- adverada por su autor, el Sr. Luciano , según el cual las deficiencias que detectaron en su primera visita los técnicos fueron graves problemas de contrapeso en el ascensor izquierdo, por defectuosa instalación mediante soldadura en lugar de atornillado, estando desencajado, de manera que provocaba deterioro de las guías y desgaste de las rozaderas -16'49''-, existiendo igualmente desplome en dichas guías; también identificó en el ascensor derecho desplome de las guías y contacto del limitador de velocidad, así como la falta de cerradura de seguridad en una de las puertas -17'53''-, razón por la que se exigió a la apelante la reparación previa al inicio de la prestación de servicios toda vez que por el progresivo agravamiento de los ya significativos defectos no podía garantizar con la debida seguridad el funcionamiento de los ascensores. Dicho testigo aseguró además como también lo hizo el perito Sr. Raúl tras ratificar el informe aportado como doc. nº 3 de la contestación, que todo ello respondía a defectos de montaje y no a un mal uso, por tratarse de elementos ubicados en el hueco donde no puede acceder el usuario, siendo dichos defectos fácilmente detectables por un técnico incluso por el ruido -Vídeo 1: 19'57''y Vídeo 2: 13'17''-, añadiendo que incluso se observó la aplicación de excesiva grasa en algunos sitios para evitar los roces durante algún tiempo -Vídeo 1: 20'49'' y Vídeo 2: 13'48''-.

De dichos testimonios pues, se deriva de forma contundente y sin que de contrario se haya tratado de desvirtuar en forma alguna, la existencia de un incumplimiento esencial y de tal entidad, que independientemente de poder fundar también una posible acción resolutoria por poder derivarse la inhabilidad del objeto según hemos expuesto, justifica de por sí la falta de abono por la demandada no sólo ya de la indemnización por la denuncia anticipada del contrato -respecto de la que por otro lado bien conoce ya la actora el criterio mantenido por esta Audiencia Provincial en sentencias de 16-2 y 5-7-11 -Secc. 2ª- ó de 1-4-11 -Secc. 1ª-, entre otras, en las que aquella fue parte demandante, en relación con contratos de idéntica duración al presente, de la necesidad de moderación de la cláusula penal contenida en el contrato conforme a lo dispuesto en el art. 62.2, 87 y demás concordantes del RDL 1/2007, de 16 de noviembre, reduciéndola en todo caso al plazo de preaviso salvo acreditación de un perjuicio mayor-, sino del abono de las facturas por mantenimiento y reparaciones también reclamadas, baste para ello atender al presupuesto de reparación de los desperfectos habidos emitido por la nueva empresa -doc. nº 4 contestación- por importe de 4.326.80 euros, insistimos en ningún momento desvirtuado de contrario con medio probatorio alguno, para poder concluir cuando menos que el mismo es superior a la cantidad reclamada por todos los conceptos en el escrito inicial de esta litis.

No obstante y además, asiste la razón a la demandada en cuanto a que la actora en ningún momento justifica suficientemente la realidad de los trabajos a los que se refieren las facturas de reparación aportadas -docs. 6 a 15 demanda- entremezcladas con las correspondientes al mantenimiento, pues además de ser ciertamente elevadas en exceso a tenor de las aportadas con la contestación -doc. nº 1- y en algunos casos referidas al mismo concepto de mal funcionamiento de carril y ruletas como ocurre con la de fecha 6-3-08, emitida un importe de 69,44 euros, en tanto que la reclamada por la actora de 11 de diciembre del mismo año asciende nada menos que a 557,07 euros, pese a ser impugnadas de contrario, no se propuso prueba para adverarlas al margen de los albaranes o partes de trabajo aportados en el acto de Audiencia Previa, ciertamente ilegibles en su mayoría y alguno de ellos reiteración de una misma reparación dentro del plazo de garantía de un año pactado -cláusula 7-, como resalta la demandada, y ello que hubiera sido fácil a través por ejemplo de la testifical de los trabajadores que las realizaron. Tampoco se acredita ni el encargo de dichos trabajos, el Sr. Artemio , administrador de la Comunidad, manifestó que él no requirió a la actora para tales reparaciones, ni recibió presupuesto alguno a tenor de lo pactado en la cláusula 2.4 del contrato -5'20 ''-, de modo que en definitiva y a tenor de la doctrina jurisprudencial resaltada en la instancia y que luego se contradice, según la cual, el artículo 1.225 Cc -326 LEC- no impide otorgar la debida relevancia a un documento privado, aunque no haya sido adverado, conjugando su contenido con los demás elementos probatorios obrante en autos ( SSTS de 29-5-87 , 20-4-89 , 29-10-92 , 18-11-94 y 19-7-95 , entre otras muchas), correspondiendo lógicamente a la actora la acreditación de la prestación que dice realizada y en base a la cual reclama, será ella y no la demandada que la niega, la que habrá de soportar las consecuencias de esa ausencia de prueba expuesta, debiendo en definitiva por ello también haber desestimado la reclamación efectuada.

De todo lo expuesto se extrae pues, la estimación de la apelación interpuesta por la demandada y desestimación de la impugnación efectuada por la actora, siendo a ésta última a la que habrán de imponerse también en base al principio general del vencimiento objetivo -art. 394 LEC -, las costas de la instancia.

CUARTO.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del art. 398 de la LEC , habrán de imponerse a la actora apelante las costas del recurso por ella interpuesto, con pérdida del depósito constituido para recurrir conforme a lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LO 1/09, de 3 de noviembre , no haciéndose expresa declaración de las causadas por la apelación interpuesta por la demandada, a la que procede devolver el depósito por ella constituido.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios demandada y desestimando el interpuesto por la actora, SCHLINDER S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº Uno de Jaén con fecha 11-3-01 en autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 518 del año 2.010, debemos de revocar en parte la misma en el sentido de que, desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la representación de SCHLINDER S.A., contra la Comunidad de Propietarios del Bloque NUM001 , Sector NUM000 del POLÍGONO000 de Jaén, procede absolver a dicha demandada de los pedimentos contenidos en el suplico de aquella, con imposición a la actora de las costas causadas en la instancia, así como las causadas en esta alzada por la impugnación por la misma efectuada, declarándose la pérdida del depósito constituido por la misma para recurrir, no haciendo especial pronunciamiento de las causadas por el recurso de apelación interpuesto por la demandada a la que sí procede devolver el depósito constituido.

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación y en su caso por Infracción Procesal siempre que se cumplan los requisitos establecidos en los artículos 477 y ss., 469 y ss. en relación con la Disposición Final 16 de la L.E.C . y demás preceptos concordantes, que deberá prepararse mediante escrito que se presentará ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación, previa constitución de depósito en cuantía de 50 euros, debiendo ingresarlo en la cuenta de esta Sección Nº 2074, todo ello de conformidad con lo establecido en el apartado 5ª de la Disposición Adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre .

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de audiencia ordinaria; doy fe.