Sentencia Civil Nº 196/2011, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 14/2011 de 11 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO

SENTENCIA: 00196/2011

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

D. JOSE ANTONIO VARELA AGRELO

MAGISTRADOS:

D. JOSÉ RAFAEL PEDROSA LÓPEZ

D. JOSE LUIS QUIROGA DE LA FUENTE (Suplente)

Lugo, once de abril de dos mil once.

La Ilma. Audiencia Provincial de Lugo ha visto en grado de apelación el Rollo de Sala n.º 14/2011 , dimanante del Juicio de Modificación de Medidas

Definitivas n.º 290/2010 seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº Cinco de Lugo ; siendo apelante el demandante Fulgencio ,

representado por la procuradora Srª. Macía Martínez y asistido de la letrada Srª. Romero Rivas y apelada la demandada María Virtudes ,

representada por la procuradora Srª. Fernández Santos y asistida del letrado Sr. Tejeda Lorenzo; actuando como ponente el Magistrado, Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS QUIROGA DE LA FUENTE.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha treinta de junio de dos mil diez, el Juzgado de Primera Instancia nº Cinco de Lugo, dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Se desestima íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. María Luisa Macía Martínez en nombre y representación de D. Fulgencio contra Dña. María Virtudes , representada procesalmente por la Procuradora Dña. Ana María Fernández Santos. Se mantienen las medidas adoptadas en Sentencia de fecha 22 de noviembre de dos mil dos .".

SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por el demandante Fulgencio , teniéndose por preparado el mismo y cumplidos los trámites del art. 458 y siguientes de la L.E.C. 1/2000 se elevaron los autos a la Audiencia Provincial para la resolución procedente, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Primera.

TERCERO .- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada, aclarada por auto de 21 de julio de 2010, sin perjuicio de que deban verse corregidos los errores materiales de que adolece, según se razonará:

PRIMERO.- Desestimada la demanda de modificación de medidas definitivas, a través de la que pretendía D. Fulgencio que se declarase extinguida y, subsidiariamente, reducida la pensión de alimentos establecida a favor de su hija Estefanía, en sentencia de separación contenciosa dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de Lugo de 22 de noviembre de 2002 , confirmada en apelación, recurre la parte actora pretendiendo su íntegra estimación, en la alzada.

SEGUNDO.- Como cuestión previa, y dado que pretende que la Sala declare "la nulidad de actuaciones (o anulabilidad)", retrotrayéndolas hasta el momento de dictarse el auto de 28 de septiembre de 2010, a fin de que rectifique los errores materiales que padece la sentencia, se hace necesario recordar que la recurrente, por escrito de fecha 07 de julio de 2010, interesó la "...rectificación de los errores materiales detectados en la sentencia...", concretando éstos en identificar en el antecedente de hecho primero, como actor a la persona de don Alejo , en vez de don Fulgencio y describir en el antecedente de hecho segundo, el traslado e intervención del Ministerio Fiscal, cuando el MP no tuvo participación alguna en el procedimiento. Desestimada su petición por auto de 28 de septiembre de 2.010, pese a que se trata de errores materiales, por lo que errado estuvo el citado auto, la vía para la defensa de su interés no es pretender la nulidad de actuaciones o anulabilidad, en el juzgado, como intentó, pues la resolución era susceptible de recurso ordinario, precisamente el de apelación que ahora nos ocupa, y en consecuencia estaba vedada por el art. 241 de la LOPJ , sin perjuicio de que se accede a la rectificación en esta alzada.

TERCERO.- En cuanto al fondo, después de la revisión de la prueba practicada, no puede sino coincidir la Sala con la efectuada por la jueza "a quo", debiendo descartarse la concurrencia de causa alguna que justifique la estimación de la pretensión actora pues, Estefanía tiene 23 años, estuvo matriculada de bachillerato en el curso 2009/10, se ha formado como técnico en peluquería y estética y además ha realizado diversos cursos complementarios, siendo temporales y complementarios a su formación los trabajos que ha realizado, a su vez, son insuficientes para proporcionarle independencia económica y siendo lo cierto que "...ha quedado constancia de que Doña Estefanía tiene intención de seguir estudiando segundo de bachillerato el próximo curso y acceder a un complemento de su formación inicial... y que "...en ningún momento ha dejado de estudiar y de prepararse para obtener una ocupación más estable y duradera...". No concurre mala conducta ni falta de aplicación al trabajo. Más bien al contrario como señala la parte apelada existe un afán continuo de formación y de preparación, razones todas ellas que nos impiden siquiera considerar una minoración de la misma.

CUARTO.- La especial naturaleza de la materia discutida determina la no expresa imposición de las costas en ninguna de las instancias.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se estima, en parte, el recurso interpuesto.

Se revoca, en igual medida, la sentencia recurrida para dejar sin efecto la condena en costas en la primera instancia y se rectifica identificando en el antecedente de hecho primero, como actor a la persona de don Alejo , en vez de don Fulgencio y suprimiendo en el antecedente de hecho segundo, el traslado e intervención del Ministerio Fiscal.

Se confirma en sus restantes pronunciamientos.

No se hace especial imposición de las costas de la alzada.

Devuélvase al consignante el depósito constituído para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.