Sentencia Civil Nº 196/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 205/2011 de 04 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00196/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCIÓN QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO Nº 205/2011 (CIVIL)

ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL NICOLÁS MANZANARES

Presidente

ILTMO. SR. D. FERNANDO FERNÁNDEZ ESPINAR LÓPEZ

ILTMO. SR. D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ

Magistrados

En Cartagena, a cuatro de julio de dos mil once.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, compuesta por los Ilustrísimos Señores citados

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 196

Vistos, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados, los autos de juicio ordinario número 2166/09 (Rollo nº 205/11), que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia número uno de Cartagena, siendo partes, como demandantes, Dª. Gema y D. Emiliano , representados por el Procurador D.Fernando Espinosa Gahete y defendidos por el Letrado D.Álvaro Roda Alcantud, y, como demandada, "EDIFICIOS VALENCIA, S.A." (actualmente "VIVIENDAS EDIVAL, S.A."), representada por el Procurador D.Santiago Sánchez Aldeguer y defendida por la Letrada Dª.Ana Añón Larrey, actuando en esta alzada, como apelante e impugnada, la parte demandada, y, como apelada e impugnante, la parte actora, ha sido Magistrado ponente el Iltmo. Sr. D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ , que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de Primera Instancia número uno de Cartagena, en los referidos autos de juicio ordinario, tramitados con el número 2166/09, se dictó Sentencia con fecha 13 de septiembre de 2.010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando en parte la demanda presentada por D. Emiliano y Dña. Gema , contra "Viviendas Edival, S.A.", debo condenar y condeno a esta última a que abone a aquéllos la cantidad de cuatro mil novecientos seis euros con ochenta céntimos (4.906'80.-€), así como a la reparación de todas las deficiencias expresadas en el Fundamento de Derecho Quinto de esta resolución, a excepción de las mencionadas en el penúltimo párrafo, de acuerdo con las especificaciones contenidas en el dictamen percial acompañado a la demanda, absolviendo a la demandada del resto de pretensiones deducidas en su contra, y todo ello, sin hacer expresa declaración en cuanto al pago de las costas causadas.".

SEGUNDO. Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte demandada, que, una vez admitido a trámite, interpuso en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a la parte actora, emplazándola por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo plazo presentó escrito de oposición al recurso y de impugnación de la resolución apelada, en los términos que obran en las actuaciones. Y, tras el correspondiente traslado del escrito de oposición e impugnación a la parte apelante, se remitieron los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 205/11, que ha quedado para Sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 28 de junio de 2.011 su votación y fallo.

TERCERO. En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Frente a la Sentencia de primera instancia, que estima parcialmente la demanda interpuesta y condena a la parte demandada en los términos que se recogen en su fallo, se alzan ambas partes, en base a las alegaciones que realizan en sus respectivos escritos de interposición de recurso de apelación y de impugnación de la resolución apelada, solicitando su revocación parcial en los términos que constan en los referidos escritos, a los que debe darse respuesta por separado.

Comenzando por el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, se alega en éste, en primer lugar, la inexistencia de pronunciamiento sobre la excepción de falta de legitimación pasiva que fue alegada en la contestación a la demanda, afirmando que la demanda fue dirigida contra "Edificios de Valencia, S.A.", cuando la denominación correcta es "Edificios Valencia, S.A.", añadiendo que, en la actualidad, dicha entidad se denomina "Viviendas Edival, S.A." en virtud de cambio de denominación social efectuado en el año 2.007 y solicitando que fuese acogida la referida excepción. Pero tal motivo de recurso no puede prosperar, pues, como ya señaló el Juzgador "a quo" en la audiencia previa, se trata de un mero error material en la identificación de la demandada, que fue corregido incluso por la parte actora en la audiencia previa, al indicar que, en efecto, la correcta denominación de la demandada era la de "Edificios Valencia, S.A.", sin que el hecho de que ésta cambiase posteriormente su denominación por la de "Viviendas Edival, S.A." pueda dar lugar al acogimiento de la excepción de falta de legitimación pasiva alegada, en cuanto que ese mero cambio de denominación social no implica un cambio de personalidad jurídica, que sigue siendo la misma. Es más, la legitimación pasiva de la parte demandada y hoy apelante para soportar las acciones entabladas es más que evidente, al haber sido la promotora y vendedora de los inmuebles, como se desprende de la documentación obrante en los autos, sin que pueda acogerse la excepción de falta de legitimación pasiva alegada sobre la base de lo que no puede considerarse más que un liviano error material de la parte actora al hacer constar en su demandada la denominación social de la parte demandada.

Por todo ello, debe rechazarse la referida excepción.

SEGUNDO. Alega también la parte apelante la inexistencia de pronunciamiento sobre la caducidad de la acción que se alegaba en la contestación a la demanda. Pero tal alegación tampoco puede ser acogida, pues, a diferencia de lo que se afirma en el recurso, el Juzgador "a quo" sí da respuesta a tal cuestión en el fundamento de derecho cuarto de su Sentencia, toda vez que en dicho fundamento de derecho señala que entiende caducada la acción ejercitada al amparo de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , pero que dado que la parte actora también ejercita la acción de responsabilidad contractual derivada del contrato de compraventa suscrito con la promotora demandada, esta última acción sí resulta viable al serle aplicable el plazo de prescripción de quince años contemplado en el artículo 1.964 del Código Civil y no los plazos recogidos en la Ley citada.

Debe señalarse que, en cualquier caso, no entiende la Sala que concurra la caducidad de la acción ejercitada al amparo de la Ley 38/1999 , por las razones que, a continuación, se exponen. En primer lugar, es cierto que los plazos de garantía fijados en dicha Ley se cuentan desde la fecha de recepción de la obra, por señalarlo así su artículo 17 . Y en el supuesto de autos dicha recepción tuvo lugar el día 16 de febrero de 2.007, como se desprende del documento número tres acompañado a la contestación a la demanda, habiéndose otorgado la escritura pública de compraventa en fecha 20 de diciembre de 2.007. Por lo que, aun extremando en contra de la parte compradora la interpretación del inicio del cómputo del plazo de prescripción y partiendo de que los vicios constructivos que se denuncian existían desde esa misma fecha de recepción de la obra, resultaría que el plazo de prescripción de la acción para reclamar por esos vicios, ya manifestados, se iniciaría en ese mismo día 16 de febrero de 2.007, siendo ese plazo de dos años, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 38/1999, de Ordenación de la Edificación , de tal manera que dicho plazo finalizaría el 16 de febrero de 2.009. De ello se sigue que si, como viene a reconocer la parte demandada y puede apreciarse en los documentos cinco y seis acompañados a la demanda, la primera reclamación por los vicios o defectos constructivos formulada por la parte actora tiene lugar el día 18 de diciembre de 2.008, es evidende que tal reclamación se formuló antes de que transcurriese el plazo de prescripción de dos años, antes referido. No concurre, pues, la caducidad ni la prescripción de la acción que se ejercita al amparo de la Ley de Ordenación de la Edificiación.

No obstante, aunque se entendiese que sí existe caducidad de dicha acción, no debe olvidarse que en la demanda se ejercita también acción contra la promotora-vendedora, en base al contrato de compraventa suscrito entre las partes, y que esa acción está sujeta al plazo de prescripción de quince años previsto en el artículo 1964 del Código Civil, por lo que sigue siendo viable la acción que la parte actora ejercita contra la promotora-vendedora, a fin de que por ésta se subsanen los defectos apreciados, que implican un cumplimiento defectuoso de las obligaciones derivadas del contrato de compraventa. Y frente a ello no puede esgrimirse con éxito el plazo de caducidad de seis meses previsto en el artículo 1.490 del Código Civil , toda vez que dicho plazo está establecido para el ejercicio de las acciones de saneamiento por vicios ocultos, esto es, para el ejercicio de las acciones "redhibitoria" y "quanti minoris" previstas en el artículo 1.486 del Código Civil , no siendo tales acciones las que la parte actora ejercita en el presente proceso, sino la acción destinada a que se corrijan los defectos constructivos existentes.

En este mismo sentido ya se ha pronunciado este Tribunal en Sentencia de 12 de abril de 2.011 (rollo nº 430/2010 ), en la que señalábamos, textualmente, lo siguiente:

"Por todo lo expuesto, es evidente que la hoy demandada debe responder frente a los demandantes de esos defectos, pues debe reiterarse que ostenta la cualidad de promotora de la obra, lo que indudablemente determina su responsabilidad en los defectos constructivos apreciados, con independencia de su origen o causa, en atención a lo dispuesto en el artículo 17.3. de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación . En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2.008 (rec. nº 500/2004 ), con cita de la de 29 de noviembre de 2.007 (rec. nº 636/2000 ), recuerda que el promotor, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17.3. de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , responde solidariamente, en todo caso, con los demás agentes intervinientes, ante los posibles adquirentes, de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción, añadiendo que ello significa que responde aun cuando estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo, pues otra interpretación no resulta de las palabras "en todo caso", utilizadas por el precepto citado y con las que se pretende unir a responsables contractuales con extracontractuales o legales y con la que se establece la irrenunciabilidad de la misma. De ello se sigue que es acertado el pronunciamiento condenatorio de la Sentencia apelada, que condena a la promotora a la reparación de los defectos apreciados.

Por otra parte, debe señalarse que aunque se entendiese que los citados defectos se hubiesen manifestado fuera del plazo anual de garantía previsto en la Ley 38/1999 , seguiría resultando procedente la estimación de la demanda y la condena de la promotora demandada, teniendo en cuenta que la parte actora también ejercita la acción de responsabilidad contractual, al amparo de lo dispuesto en los artículos 1.101, 1.124 y 1.258 del Código Civil y demás preceptos concordantes, que, desde luego, no habría prescrito en ningún caso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.964 del mismo cuerpo normativo. En efecto, la promotora demandada es también vendedora de la vivienda a los hoy demandantes y, por tanto, debe responder frente a estos por el defectuoso cumplimiento de sus obligaciones, siendo claro que dicha promotora incumplió su obligación de entregar la vivienda sin defectos de acabado y conforme a las calidades contratadas, lo que constituye obligación derivada del contrato de compraventa y de lo dispuesto en el artículo 1.258 del Código Civil ." .

En el mismo sentido, en la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2.011 (recurso nº 787/2007 ) puede leerse lo siguiente:

"SEGUNDO. Motivo primero. Aplicación indebida del Art. 1101 CC . Insiste en la no concurrencia de incumplimiento del contrato porque para ello se hubiera requerido que el objeto vendido hubiese sido distinto al pactado o que tuviera defectos tales que se hubiera producido la absoluta insatisfacción del comprador. Los vicios han sido simplemente redhibitorios, aunque los Arts. 1480 y 1486 CC no son aplicables, porque la demanda no se dirige a obtener reparaciones por vicios ocultos, sino los derivados del defectuoso cumplimiento del contrato.

El presente motivo se desestima.

El art. 9 LOE define al promotor como aquella persona que "individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título". La jurisprudencia de esta Sala ha venido atribuyendo al promotor la obligación de responder de los daños y perjuicios ocasionados por ruina de la obra, de acuerdo con el art. 1591 CC (a partir de la STS de 25 enero 1982 , muchas otras). Esta responsabilidad se concreta en la Ley de Ordenación de la Edificación, de 5 noviembre 1999 (LOE), cuyo art. 9 , definiendo la figura del promotor ya se ha transcrito.

El promotor por tanto, se comporta frente al comprador del inmueble de una forma ambivalente porque, por una parte, es un encargado de la construcción del edificio que ha vendido sobre plano y, en consecuencia, será responsable de los defectos o vicios de la construcción que presente el inmueble, y por otra parte, el promotor actúa como vendedor del inmueble.

En estos casos nos encontramos con un contrato de los denominados llaves en mano, por lo que no puede excluirse la aplicación de lo dispuesto en el art. 1591.2 CC , que establece un plazo de 15 años para la responsabilidad ocasionada por el incumplimiento del contrato. Efectivamente, no se trata únicamente de un contrato de arrendamiento de obra en el que se demanda al promotor como tal, sino de una compraventa de cosa futura, que el promotor está encargado de poner a disposición del adquirente, con las condiciones expresadas en la memoria de calidades y por ello hay que aplicar la regla del art. 1591.2 CC , dado que el promotor es el vendedor y responde por el incumplimiento de las calidades.

Estas razones llevan a la desestimación del motivo, que además debería desestimarse por la versión que ofrece de los hechos, con una valoración de la prueba que no está de acuerdo con los hechos declarados probados, incurriendo en un claro defecto casacional de hacer supuesto de la cuestión.

TERCERO. Las anteriores razones llevan a desestimar los motivos cuarto y séptimo, ambos dirigidos a discutir la aplicación del plazo de prescripción de quince años a estos incumplimientos." .

De todo lo expuesto se sigue que, en cualquier caso, en la acción que la parte actora ha ejercitado en el presente proceso a fin de que sean indemnizados o reparados los defectos constructivos apreciados, no concurre ni caducidad ni prescripción, por lo que deben rechazarse las alegaciones que la parte apelante realiza en tal sentido.

Finalmente, debe señalarse que, a diferencia de lo que se afirma en el recurso, no puede entenderse que constituya un hecho notorio que las promotoras-vendedoras entreguen a los compradores de viviendas unos partes para que hagan constar los posibles defectos de sus viviendas. En este sentido, no puede confundirse lo que podría considerarse un hecho frecuente con un hecho notorio dispensado, por tanto, de prueba, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 281.4. de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y de ello se sigue que sobre la parte demandada recaía la carga de acreditar que hizo entrega de dicho parte de constancia de defectos a la parte actora, sin que así lo haya efectuado, no pudiendo considerarse prueba suficiente, al respecto, el contenido del documento número cuatro acompañado a la demanda, que fue redactado por la mercantil demandada y el que, por tanto, pudo esta hacer constar lo que estimó oportuno, fuese cierto o no. Debió, por tanto, la parte demandada aportar ese parte de constancia de defectos, cuya existencia afirma, sin que así lo haya efectuado. Y de ello se sigue que ha de entenderse acreditado que los defectos constructivos que se alegan en la demanda existían desde el inicio, al no haberse probado que fuesen realizados por los demandantes una vez que tomaron posesión de la vivienda, máxime cuando la mayor parte de esos defectos no pueden ser generados, de ordinario, por un mero uso de la vivienda, sino que son claramente defectos que tienen su origen en una defectuosa ejecución de obra, como, por lo demás, se desprende del informe pericial que se acompañó a la demanda y de lo manifestado en juicio por el perito que lo emitió.

TERCERO. Alega también la parte apelante la existencia de error en la valoración de la prueba, por entender que la Sentencia apelada condena a la reparación de una serie de defectos cuya existencia no ha quedado acreditada y que, en cualquier caso, se trataría -sigue diciendo la parte apelante- de aspectos estéticos y no de vicios o defectos constructivos, procediendo, a continuación, a desglosar cada uno de los defectos cuya indemnización o reparación, a su juicio, no debió concederse. Pero tal motivo de recurso tampoco puede prosperar por las razones que, a continuación, se exponen.

En lo que se refiere a los desagües de los baños, es claro que deben ser rechazadas las alegaciones de la parte recurrente, máxime cuando no puede entenderse que se le haya generado indefensión alguna, debiendo darse aquí por reproducidas las argumentaciones que el Juzgador "a quo" realiza en el fundamento de derecho tercero de su Sentencia. En efecto, en la demanda se pedía, alternativamente, la reparación de los desagües, si aún no hubiesen sido reparados, o el abono del coste de reparación, si ésta ya hubiese sido realizada. Y en la audiencia previa la parte actora afirma que ya ha reparado el problema de los desagües y que se aportarán posteriormente las facturas. Y dicha reparación anticipada encuentra plena justificación dada la naturaleza del defecto, que venía generando daños adicionales derivados de las humedades producidas a consecuencia del mismo, y teniendo en cuenta que en ningún momento la parte demandada ofreció reparar esos defectos, pese a haber tenido conocimiento de los mismos en virtud de las comunicaciones que le fueron remitidas por la parte actora. Pero es que, además, ninguna indefensión puede entenderse producida a la parte demandada, pues quedó constatada la existencia de esos defectos en los desagües por el informe pericial aportado por la parte actora con su demanda, que fue ratificado en juicio por el perito que lo emitió, así como por medio de la declaración testifical del legal representante de la empresa que hizo la reparación y que afirmó que realizó dicha reparación conforme a lo señalado en el referido informe pericial. Y la parte demandada tuvo la oportunidad de interrogar en el acto del juicio sobre el particular tanto el perito como al testigo, debiendo añadirse que no encuentra la Sala motivo alguno para dudar del acierto y veracidad de lo dictaminado por el perito y de los declarado por el testigo.

Si a lo expuesto se une que el Juzgador "a quo" condena a la demandada a abonar a la actora el coste de esa reparación que se recoge en el informe pericial acompañado a la demanda y no el importe que se recoge en la factura finalmente aportada, siendo el importe de esta última ligeramente superior al reflejado en el informe pericial, no se comprende que la parte apelante discuta sobre la extemporaneidad en la aportación de dicha factura, que ni siquiera ha sido tomada en consideración por el Juzgador "a quo" a la hora de fijar el importe de la reparación que ha de ser abonado por la parte demandada y ahora apelante.

En definitiva, de todo lo expuesto se sigue que está justificada la reparación que la parte actora realizó y está justificada también la condena de la parte demandada a abonar el importe de esa reparación que se recogía en el informe pericial y que la parte demandada tuvo oportunidad de discutir en el acto del juicio, al haber podido interrogar al perito que elaboró el informe pericial y al testigo que realizó la reparación, no habiéndose producido indefensión alguna a dicha parte.

La misma suerte desestimatoria han de correr los restantes apartados que se incluyen en este motivo de recurso y que van referidos a puerta de entrada, cocina, comedor, dormitorio junto cocina, capacidad de los armarios y guarnecido del vestíbulo, por las razones que expone el Juzgador "a quo" en el fundamento de derecho quinto de su Sentencia y que aquí deben darse por reproducidas en evitación de inútiles repeticiones y que no han resultado desvirtuadas, en modo alguno, por medio de las alegaciones que la parte demandada realiza en el escrito de interposición del recurso. En efecto, el Juzgador "a quo" viene a considerar que se trata de defectos de construcción o de falta de acomodación a lo pactado en el contrato, siendo responsable de todo ello la hoy demandada en su calidad de promotora-vendedora. Y es acertada la valoración probatoria que, a tal efecto, se realiza en la Sentencia apelada, a la vista del contenido de los informes periciales, debiendo destacarse que a este órgano "ad quem" también le ofrece mayor fuerza de convicción el informe pericial acompañado a la demanda que el aportado por la parte demandada, a la vista de las respectivas explicaciones que los dos peritos realizaron, de forma conjunta, en el acto del juicio y al hecho de que el perito de la demandada viene a reconocer la existencia de los referidos defectos, aunque pretenda afirmar que son normales en la construcción, lo que no admite el perito de la parte actora, que viene a afirmar, además, que se trata de defectos originales y no debidos a un defectuoso mantenimiento de la vivienda por los actores, debiendo reiterarse, a este respecto, que la parte demandada no ha conseguido desvirtuar, en modo alguno, la afirmación de que se trata de defectos originales y no de defectos derivados del uso de la vivienda por los demandantes.

Por todo lo expuesto, procede la íntegra desestimación del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada.

CUARTO. Entrando ya en la impugnación formulada por la parte actora, debe señalarse que debe ser, igualmente, rechazada, por las razones que, a continuación, se exponen.

En lo que se refiere a la no inclusión como defecto, por parte de la Sentencia apelada, de las alegadas diferencias de tonalidad en las puertas del salón de la vivienda, debe confirmarse tal pronunciamiento de la Sentencia apelada, pues, en efecto, los peritos discrepan sobre si esa diferencia de tonalidad puede considerarse o no como un defecto y lo cierto es que no existe ningún otro elemento probatorio que permita decantarse por el parecer de uno u otro perito, en lo que parece ser una cuestión de gustos más que un defecto propiamente dicho, máxime cuando tampoco las fotografías obrantes en las actuaciones permiten resolver la cuestión, en cuanto que no se aprecia en ellas, con la necesaria nitidez, que exista una diferencia de tonalidades que pueda considerarse relevante. Y, desde luego, lo que no resultaba procedente era que el Juzgador "a quo" acordase la práctica, como diligencia final, de un reconocimiento judicial para dilucidar la cuestión, como sugiere la parte impugnante, toda vez que dicha prueba de reconocimiento judicial no fue propuesta por ninguna de las partes en la fase de proposición de prueba de la audiencia previa y no concurre ninguna de las circunstancias que, en atención a lo dispuesto en el artículo 435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pudiera permitir que se acordase de oficio la práctica de dicha diligencia final.

En lo que se refiere a la impugnación del pronunciamiento judicial de primer grado que se realiza en relación con la plaza de garaje, debe señalarse que debe ser, igualmente, rechazada, para lo que basta con dar aquí por íntegramente reproducido lo que el Juzgador "a quo" expresa en el fundamento de derecho sexto de su Sentencia, que no ha resultado desvirtuado por medio de las alegaciones que realiza la parte impugnante.

A lo expuesto debe agregarse que resulta jurídicamente inviable que, en solicitud de cumplimiento del contrato suscrito en relación a la plaza de garaje, se pretenda la condena de la parte demandada a la entrega de una plaza de garaje distinta a la que fue objeto del contrato, cuando lo que se pactó fue, precisamente, la entrega de una plaza de garaje concreta y específica, que se identificaba en el contrato, y no otra diferente, de tal manera que no se trataba de una obligación genérica de entrega de una plaza de garaje cualquiera que tuviese unas determinadas características, sino una obligación específica de entrega de una muy concreta plaza de garaje. Por tanto, la petición que la parte impugnante efectúa en su demanda y que ahora reproduce en esta alzada no encuentra amparo alguno en una pretendida acción de cumplimiento contractual, en cuanto que lo que pide que le sea entregado no fue objeto del contrato suscrito entre las partes, pues el acogimiento judicial de tal pretensión daría lugar a una inadmisible mutación del objeto contractual, que no cuenta con el consentimiento de ambas partes y no podría considerarse, pues, como cumplimiento del contrato entre ellas suscrito. Es decir, lo que se pretende por la parte actora es que se imponga a la parte demandada, por vía judicial, una prestación diferente a la pactada por las partes, lo que no cuenta con amparo jurídico alguno, pues la novación del objeto del contrato ha de contar con el consentimiento de ambas partes, como se desprende de lo dispuesto en los artículos 1.203 y siguientes del Código Civil . Y debe señalarse que más contradictorio aún resulta pedir, de forma simultánea, el cumplimiento y la resolución del mismo contrato, como, de forma principal, se reclama por la parte actora.

Finalmente y aunque no se plantea de forma expresa por el impugnante lo referente a que, de forma subsidiaria, se fije en ejecución de Sentencia la indemnización de daños y perjuicios por los alegados defectos de la plaza de garaje, baste con señalar, sin necesidad de entrar en si concurren o no tales defectos, que también debe mantenerse el pronunciamiento de primer grado, pues, en efecto, el pronunciamiento con reserva de liquidación en ejecución, que se pide de forma subsidiria, es de imposible acogimiento en atención a lo dispuesto en los artículos 209.4ª y 219.3. de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que el presente supuesto resulte encuadrable en la liquidación de daños y perjuicios a la que se hace referencia en el artículo 712 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues, como ya dijimos en Sentencia de 19 de enero de 2.005 (rollo nº 395/04 ), este último artículo tiene un ámbito de aplicación muy concreto, que viene señalado en el propio precepto, al establecer que será aplicable -en lo que aquí interesa- siempre que, conforme a la propia Ley, deba fijarse en la ejecución forzosa la cantidad debida en concepto de daños y perjuicios, es decir, en aquellos supuestos que en el propio Título V se recogen, que son los señalados en los artículos 702, 703, 706, 708 y 710 , sin que el citado artículo 712 pueda interpretarse como una excepción a la regla general contenida en los artículos 209 y 219 , que, con tanta rotundidad y en un ámbito bien distinto, sientan la prohibición de reserva de liquidación en la fase declarativa del proceso civil.

Por todo lo expuesto, debe desestimarse íntegramente la impugnación formulada por la parte actora.

QUINTO. Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y la impugnación formulada por la parte actora y confirmar la resolución recurrida, con expresa imposición a la parte demandada y apelante de las costas de esta alzada derivadas del recurso de apelación por ella interpuesto y con expresa imposición a la parte actora e impugnante de las costas de esta alzada derivadas de la impugnación por ella formulada. Todo ello, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEXTO. De conformidad con lo establecido en el apartado 9. de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procede declarar la pérdida por la parte apelante del depósito que constituyó para recurrir en apelación, al confirmarse la resolución recurrida, debiendo darse a dicho depósito el destino legalmente previsto.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D.Santiago Sánchez Aldeguer, en nombre y representación de "VIVIENDAS EDIVAL, S.A." (antes "EDIFICIOS VALENCIA, S.A."), contra la Sentencia dictada en fecha 13 de septiembre de 2.010 por el Juzgado de Primera Instancia número uno de Cartagena , en los autos de juicio ordinario número 2166/09, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución; y ello con expresa imposición a "VIVIENDAS EDIVAL, S.A." (antes "EDIFICIOS VALENCIA, S.A.") de las costas de esta alzada derivadas del recurso de apelación por ella interpuesto y con expresa imposición a Dª. Gema y a D. Emiliano de las costas de esta alzada derivadas de la impugnación por ellos formulada.

Dese al depósito constituido por la parte apelante para recurrir en apelación el destino legalmente previsto.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber a las partes que no cabe recurso alguno contra ella; y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.