Sentencia Civil Nº 196/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 3288/2010 de 31 de Mayo de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 196

AUDIENCIA PROVINCIAL SEVILLA

Sección Segunda

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON RAFAEL MÁRQUEZ ROMERO.

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

DON CARLOS PIÑOL RODRIGUEZ

DON ANDRÉS PALACIOS MARTÍNEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: 1ªInst. Sev. 23

ROLLO DE APELACIÓN Nº 3288/10-Y

JUICIO Nº 885/09

En la Ciudad de Sevilla a Treinta y Uno de Mayo de dos mil once.

Visto, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de SEVILLA, JUICIO DE FAMILIA sobre Separación Matrimonial procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de Teodora , representada por la Procuradora Srta. Arrones Castillo y defendida por la Letrada Dª Carmen Santina Carmona, que en el recurso es parte apelada, contra Gaspar , representado por el Procurador Sr. Ramirez Hernández y defendido por la Letrada Dª María Porres Astolfi, que en el recurso es parte apelante, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el dia 16 de Diciembre de 2009, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: " Que estimando en parte la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª. MARIA DOLORES ARRONES CASTILLO en nombre y representación de Dª. Teodora contra D. Gaspar representado por el Procurador D. JOSÉ ENRIQUE RAMÍREZ HERNÁNDEZ , debo declarar y declaro la separación del matrimonio que ambos contrajeron, con las medidas inherentes a tal declaración adoptando las siguientes medidas reguladoras de los efectos de la crisis matrimonial:// PRIMERA.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda que fue familiar sita en Avda. DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 en Sevilla, a la Sra. Teodora , pudiendo el esposo retirar de una sola vez sus ropas y enseres de uso personal.// SEGUNDA.- Se fija en 120 euros mensuales por 12 mensualidades la cantidad a abonar por el Sr. Gaspar en concepto de alimentos al hijo común mayor de edad carente de independencia económica. Dicha suma se hará efectiva dentro de los cinco primeros días de cada mes mediante su ingreso en la cuenta de la entidad bancaria que al efecto se designe y será actualizada anualmente el primero de enero de cada año de conformidad con Indice de Precios al Consumo fijado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.// TERCERA.- Se fija en 300 euros mensuales por 12 mensualidades, la cantidad a abonar por la Sra. Teodora al Sr. Gaspar , como pensión compensatoria. Tal cantidad deberá hacerla efectiva dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante su ingreso en la cuenta de la entidad bancaria que al efecto se designe, debiendo actualizarla anualmente el 1º de enero de cada año, de conformidad con el IPC fijado por el INE u organismo que le sustituya.//Todo ello sin expresa condena en costas. ".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Celebrándose la vista con asistencia de los Letrados y del Ministerio Fiscal.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CARLOS PIÑOL RODRIGUEZ.

Fundamentos

ÚNICO.- Solicita la parte apelante que revocándose la sentencia de instancia se le establezca una pensión compensatoria de 2.000€ y se deje sin efecto la pensión de alimentos en favor del hijo; en la sentencia que es objeto de este recurso se fija a su favor una pensión compensatoria de 300€ mensuales y una pensión de alimentos para el hijo de 120€. El T.S. en la Sta. de 19 de Enero de 2010 declara como doctrina jurisprudencial que para determinar el desequilibrio económico generador de la pensión compensatoria debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio; esta sentencia razona que las circunstancias contenidas en el art. 97.2 del C.C . tienen una doble función: a) actuar como elementos integrantes del desequilibrio en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión; en el supuesto que resuelve niega la pensión compensatoria aplicando ese criterio:

1.- Porque no ha sufrido ningún prejuicio por el hecho del matrimonio ya que su capacidad de trabajo se ha mantenido intacta a lo largo de la vida del mismo.

2.- La dedicación a la familia no le ha impedido trabajar.

3.- El régimen económico que ha sufrido las relaciones patrimoniales.

4.- El matrimonio no le ha ocasionado ninguna pérdida en su capacidad laboral.

5.- El derecho a la pensión compensatoria no es un derecho de alimentos, sino que está basado en la existencia de desequilibrio vinculado a la ruptura por lo que debe demostrarse este elemento e irrelevante la concurrencia de necesidad.

Esta doctrina tenemos que aplicarla al caso presente, con la premisa de que la apelada Dª Teodora no ha recurrido la sentencia y por tanto la concesión de la pensión, y su importe así como no fijar un límite temporal han devenido firmes, y lo que debe ser objeto de análisis es si en base a lo ya dicho debe aumentarse su importe tal y como solicita el apelante, vemos que esta sentencia da una gran importancia a lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades de otro cónyuge, siendo también estas circunstancias muy importantes a la hora de establecer el importe de la pensión; el apelante en su primer motivo de recurso cuando alega la infracción del art. 97 del C.C . sostiene que desde el mismo momento en que contrajo matrimonio con la hoy apelada, ha trabajado en los negocios y actividades de la esposa, en concreto que ha prestado servicios ininterrumpidos en la farmacia desde 1979 hasta el año 2006, compaginando esa actividad con la llevanza desde el año 1983 de la Finca Campanario hasta el año 1995; de acreditarse que efectivamente el apelante durante esos 26 años se estuvo dedicando con exclusividad a la farmacia, de forma permanente; es claro que la pensión establecida sería insuficiente dado que toda su actividad habría ido en beneficio de la farmacia este hecho resulta de gran facilidad, porque en su desarrollo de ser así como se relata, se puede constatar a través de pruebas, tanto por la duración en el tiempo, como por la actividad diaria que se desarrollaba, y que tenía lógicamente que producirse con relación a terceros, muchas de ellas incluso con un soporte documental de las relaciones comerciales en las que pudiera haber intervenido; una actividad profesional como sostiene el apelante continuada durante un período de 26 años conlleva una serie de relaciones con proveedores, clientes de la farmacia, con entidades financieras, que permiten con gran facilidad acreditar esa actividad; y cuando la prueba de un hecho resulta sencilla, no cabe admitir que se intente demostrar por pruebas escasas, o que no cumplan la exigencia del art. 217 de la L.E.C . ya que el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio, y es por tanto el apelante el que de forma abrumadora podía perfectamente haber acreditado su trabajo en la farmacia durante 26 años, para con ello solicitar la pensión del art. 97 atendiendo a la colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge y analizando el material probatorio hay que confirmar la decisión del Tribunal de instancia, pues no hay prueba del hecho básico que es que trabajó en exclusiva durante 26 años en la farmacia; consta al folio 645 la vida laboral del Sr. Gaspar , así como la constitución el 18 de Septiembre de 2000 de la sociedad Facamsi, S.L. cuyo objeto social era el asesoramiento en inversiones mobiliarias compraventa y explotación de inmuebles de naturaleza rústica y urbana, en 1991 compra participaciones de la sociedad Mebeco Construcciones, S.R.L. de la que es nombrado administrador mancomunado, evidenciado todo ello una actividad al margen de la oficina de farmacia, por lo que en atención a ello la pensión compensatoria, es correcta y ponderada atendiendo a los hechos acreditados por lo que procede su confirmación.

Se plantea como segundo motivo del recurso la infracción del Art. 152 del C.C .; la sentencia considera que el hijo Ignacio no puede considerarse que sea independiente y establece para él una pensión de alimentos de 120€; no consta demostrado que el hijo tenga la independencia económica que justifique la extinción de la pensión de alimentos, pues el realizar algún trabajo de forma esporádica no puede entenderse como que el hijo pueda de forma independiente asumir sus necesidades materiales sino que es una actividad para aumentar los ingresos y poder asumir algún gasto que con la pensión no se podrían efectuar, pero es que además el Tribunal de instancia ha obrado con una prudencia digna de elogio pues ha establecido una cantidad muy reducida, sin duda porque ha ponderado la concreta situación económica de los progenitores, por lo que también esta declaración de la sentencia debe ser confirmada. Procede la desestimación del recurso de apelación sin hacer imposición sobre las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Ramirez Hernández, en nombre y representación de Gaspar contra la sentencia dictada en 16 de Diciembre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia, nº 23 de esta ciudad ,

la confirmamos sin hacer pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación fundado exclusivamente en interés casacional, y/o extraordinario por infracción procesal, ajustándose a los criterios plasmados en los Acuerdos de los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 Diciembre.2000.

El recurso deberá interponerse por escrito ante este Tribunal en el plazo de CINCO DIAS hábiles contados desde el siguiente de la notificación, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente y al que se acompañará copia del resguardo del depósito de 50 euros efectuado en la cuenta de consignaciones de esta Sección 2ª (4046 de Banesto-Sucursal de Jardines de Murillo) en concepto de "Recurso", sin cuyos requisitos no se admitirá. (Artículos 451, 452 de la LEC y D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre ).

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy Fe.