Sentencia Civil Nº 196/2011, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 40/2011 de 26 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN Nº 40/11

Nº Procd. Civil : 353/09

Procedencia : Primera Instancia de Zamora nº 1

Tipo de asunto : Ordinario

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 196

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente/a

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª.ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

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En la ciudad de ZAMORA, a 26 de julio de 2011.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento Ordinario nº 353/09, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 1 de Zamora , RECURSO DE APELACION (LECN) nº 40/11 ; seguidos entre partes, de una como apelante D. Carmelo , representado por el Procurador D. DANIEL RODRÍGUEZ ALFAGEME , y dirigido por el Letrado D. JOSÉ NAFRÍA RAMOS , y de otra como apelados D. Damaso Y Dª Sagrario , representados por el Procurador D. MANUEL DE LERA MAILLO y dirigidos por el Letrado D. MANUEL LÓPEZ ESPINA , sobre resolución del contrato privado de compraventa por incumplimiento del plazo de entrega.

Actúa como Ponente, el Iltmo Sr. D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.º 1 de Zamora , se dictó sentencia de fecha 2 de noviembre de 2010 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador De Lera Maillo en nombre y representación de D. Damaso y Doña Sagrario contra D. Carmelo .- Se declara la validez y plena eficacia del conmtrato privado de compraventa de fecha 18 de Octubre de 2006.- Se declara la resolución del referido contrato por incumplimiento del plazo de entrega,. Se condena a D. Carmelo , a estar y pasar por estos pronunciamientos.- Se condena a D. Carmelo al pago de la cantidad de 2000 euros que resta de devolver de la suma entregada a cuenta. Se incrementará dicha cantidad en el interés legal desde la interposición de la demanda.- Se condena al pago de las costas procesales."

Esta sentencia fue aclarada por el auto dictado en fecha 15 de noviembre de 2010 , cuya Parte Dispositiva dice: "Acuerdo haber lugar a rectificar el error material padecido en la redacción del fallo de la sentencia recaída en los presentes autos de dos de noviembre de 2010, en el sentido de que el pronunciamiento sobre costas procesales debe indicar, en sustitución del que constaba, "con expresa condena al pago de las costas del juicio a la parte demandada", quedando el resto sin alteración."

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 22 de marzo de 2011 .

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia dictada en estas actuaciones en la primera instancia ha sido objeto de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del demandado Carmelo , solicitando su revocación y que se dicte nueva sentencia por esta Sala por la que se le absuelva de todas las pretensiones contenidas en la demanda rectora de la litis con imposición de las costas causadas a la actora; y ello por cuanto dicha sentencia incurre en error de derecho en la interpretación de la prueba al establecer que las obras concluyeron con un retraso superior a un año y que este era previsible para el promotor demandado y segundo porque no ha quedado acreditado que el demandante hubiera satisfecho su obligación del pago del precio para poder instar la resolución del contrato, resolución del contrato que se ha reclamado sin previa exigencia de su cumplimiento, y por no ser de aplicación en cuanto a las costas causadas el principio de vencimiento objetivo por existir serías dudas fácticas que justificaban su no imposición.

SEGUNDO .- Esta Sala tiene sentado (S AP Zamora nº 254 de 2 de diciembre de 2010 ) en relación con la resolución de los contratos de compraventa de bienes inmuebles por falta de su entrega en el plazo convenido, que, de conformidad con la doctrina jurisprudencial, que el ejercicio de la acción resolutoria prevista en el artículo 1124 del Código Civil exige: 1) la reciprocidad de las obligaciones; 2) la exigibilidad de las mismas por no estar sometidas a condición o término; 3) El exacto cumplimiento por parte del reclamante de aquello que a él incumbía; 4) La manifiesta existencia de una voluntad rebelde en el acusado como incumplidor, no siendo suficiente el simple retraso o cumplimiento tardío .5) Que tal incumplimiento recaiga sobre los elementos esenciales del contrato, de tal forma que frustre la finalidad contractual del mismo y f) que la prueba de las causas del incumplimiento corresponde al que las alega, debiendo interpretarse restrictivamente esta causa resolutoria, en aras al mantenimiento del vínculo contractual ( STS 27/nov/92 ).

Siguiendo la sistemática de la citada sentencia nº 254/2010 de este Tribunal debemos señalar que es claro que el hecho de retrasarse en la entrega de una vivienda en construcción puede generar una serie de molestias y perjuicios y sin embargo ese incumplimiento no supone la absoluta imposibilidad de satisfacer la obligación porque en la mayor parte de los casos, el cumplimiento de la prestación por parte de la vendedora es posible. El vendedor puede cumplir aunque de forma retrasada la prestación que constituye el objeto de la obligación, es decir, la entrega de la vivienda mediante la entrega de la posesión o el otorgamiento de la escritura pública de compraventa. Por ello lo que debe de determinarse es si el retraso en la entrega puede calificarse como un mero retraso o si, por el contrario constituye una verdadera causa de resolución del contrato, en el sentido recogido en la sentencia del TS de 17de Diciembre de 2008 que señala que no todo incumplimiento conlleva ni la resolución del contrato ni debe implicar automáticamente indemnización. De este modo resulta necesario examinar el valor del plazo en este tipo de contratos y si su inobservancia debe llevar indefectiblemente al incumplimiento definitivo del contrato, esto es en casos como el presente el problema está en determinar si el incumplimiento del plazo de entrega ha sido pactado y puede considerarse grave a los efectos del Art. 1124 y si se ha producido como consecuencia de una conducta obstativa de la entidad vendedora, es decir, que la no entrega dentro del plazo pactado haya frustrado la finalidad contractual.

Sentado lo que antecede, se constata que en el presente caso nos hallamos ante una controversia entre los demandantes (compradores de una vivienda cuya construcción es promovida por la demandada) y la demandada, en relación a la interpretación de las cláusulas contractuales en las que se pactaron ciertas circunstancias en relación con los plazos de entrega de la vivienda; el cumplimiento o no, por parte de la demandada, de esos pactos y las consecuencias jurídicas que de ello deberían derivarse y sobre las que esta Sala ya tuvo ocasión de pronunciarse en su sentencia nº 217 de 5 de noviembre de 2010 y anteriormente en su sentencia nº 119 de 16 de Junio de 2010 , que debemos reiterar en tanto en cuanto, las cláusulas contractuales del contrato suscrito por las partes el 18 de octubre de 2006 (folios 11 a 16) son sensiblemente similares a las que fueron examinadas en aquellos otros procedimientos.

En este sentido, debe partirse del contenido de la estipulación sexta del contrato suscrito entre las partes citado previamente, que es la que versa sobre plazo de ejecución y literalmente dice en su párrafo primero " que la fecha prevista para la terminación de las obras es la de marzo del 2008, salvo imperativo legal, catástrofe o causa mayor . Si la entrega se demorase más de cuatro meses después del plazo previsto, dará opción a los compradores a desistir del presente contrato con devolución de las cantidades abonadas ", y en su párrafo segundo " para el caso de que se instase la resolución de este contrato por la causa indicada, las cantidades recibidas se devolverán a los compradores en unión de sus intereses correspondientes, calculados al tipo de interés legal del dinero vigente en cada momento , cláusula que contiene por tanto los acuerdos sobre la entrega de la vivienda a los compradores, así como de los hechos objetivamente determinados en relación a las fechas de puesta a disposición de la vivienda a éstos. Con base a estas premisas, podremos entrar a determinar si la consecuencia jurídica pretendida por los demandantes y que fue estimada como adecuada por el Magistrado Juez de instancia, debe ser ratificada o no.

La estipulación sexta del contrato de compraventa, citada, es clara y no precisa de acudir a las normas de interpretación de los contratos, establecidas en los artículos 1281 y siguientes del Código Civil , en los que se establece como primer criterio atender al sentido literal de sus palabras. Los términos del contrato son claros y en los mismos se establece una fecha orientativa que es la prevista para la finalización de la obra y otra que no aparece como tal y que es el momento límite para la entrega. Este último es acorde con la normativa legal establecida en la Ley 57/1968, cuya vigencia ratifica y amplía la disposición adicional primera de la LOE (Ley 38/1999, de cinco de noviembre ) y que impone la obligación de avalar las cantidades entregadas a cuenta por los compradores y la posibilidad de rescisión en el caso de que las obras no se inicien o no se terminen dentro del plazo pactado. Esta normativa, al establecer una determinada consecuencia jurídica para el supuesto de no terminación de la obra en el plazo pactado, conlleva la necesidad de pacto de una fecha límite para la entrega de las viviendas que tiene que ver con las fechas límites de los avales legalmente exigidos en garantía de la devolución de las cantidades entregadas a cuenta. No debe olvidarse, por otra parte, que esta fecha es introducida en el contrato por la Promotora que es la que tiene en su poder los datos necesarios para fijar las previsiones de finalización y entrega.

Dejando a un lado la consideración de la fecha en que la demandada preveía la terminación de las obras, que se fija en el contrato en la del mes de marzo de 2008 pero que dada la forma de redacción no implica obligación alguna de finalización de la obra, se establece con claridad que " Si la entrega se demorase más de cuatro meses después del plazo previsto, dará opción a los compradores a desistir del presente contrato con devolución de las cantidades abonadas ".

Este pacto implica, por tanto, la fijación de una fecha para la promotora vendedora para la obligación de la entrega de la vivienda objeto de contrato, que deberá ser en una fecha anterior al 31 de julio de 2008, y para la parte compradora para el ejercicio de la opción resolutoria, obligación de la que sólo puede exonerarse aquella en los supuestos previstos contractual o legalmente (pérdida de la cosa o imposibilidad de cumplimiento en los términos contractualmente pactados, por causas imprevisibles o que no hubieran podido preverse en la forma recogida en el artículo 1.105 del Código Civil ).

En este caso contamos con varios datos objetivos no discutidos que son: 1) que la certificación final de obra se fechó el 10 de diciembre de 2008 (casi 4 meses después de la fecha fijada como máxima para la entrega de la vivienda); 2) Que la solicitud de la licencia de primera ocupación fue obtenida con fecha 13 de febrero de 2009. 3) Que el demandado fue citado para la firma de la escritura pública el día 13 de julio de 2009, mediante burofax de 24 de junio de 2009. 4) Que, previamente, por burofax de fecha 5 de marzo de 2009 los compradores ejercitaron su opción de dar por resuelto el contrato de compraventa comunicándoselo así a los vendedores.

Estos datos, inicialmente ponen de manifiesto que la certificación del final de obra se emitió con posterioridad a la fecha pactada como máxima en el contrato para la entrega de la vivienda y habilitante del derecho de los vendedores a obtener su resolución por incumplimiento contractual.

Partiendo de este hecho del retraso en la fecha de entrega de la vivienda, objetivamente establecido, debemos examinar si concurre causa de exoneración de responsabilidad de la demandada-apelante respecto a este incumplimiento.

Las causas de exoneración contractualmente pactadas se expresan en la misma estipulación: y son las previstas legalmente, catástrofe o causa mayor. Se opone por la demandada que se ha producido incumplimiento de la obligación asumida por los compradores de pago del precio anticipado, y respecto de las asumidas por la demandada, es decir la entrega de la vivienda dentro del plazo pactado la concurrencia de circunstancias ajenas a la promotora que provocaran el retraso en la terminación de las mismas y la concesión de la licencia.

Del examen del contrato se observa que en su estipulación segunda referida a la forma de pago se establece que los compradores satisfarán el precio e IVA de esta compra-venta, en la forma que a continuación se indica: a). Dos mil euros, en concepto de reserva, efectuada el 4 de julio de 2006. b). Antes de la firma de la correspondiente escritura pública quince mil trescientos sesenta y tres euros con veinticuatro céntimos de euro, a cuenta del precio de venta e IVA. c) a la entrega de llaves, los compradores vendrán obligados a hacer efectiva la cantidad de ciento cincuenta y seis mil doscientos sesenta y nueve euros y dieciséis céntimos de euro, correspondientes a parte del precio de venta y en concepto de IVA.

Por tanto acreditado que el demandado fue citado para la firma de la escritura pública el día 13 de julio de 2009, mediante burofax de 24 de junio de 2009, y que, previamente, por burofax de fecha 5 de marzo de 2009 los compradores ejercitaron su opción de dar por resuelto el contrato de compraventa comunicándoselo así a los vendedores, y acreditando documentalmente que la cantidad de dos mil euros había sido satisfecha con anterioridad a la de 4 de julio (folio 17 de autos) y que la opción de la resolución del contrato se produjo con fecha muy anterior a la de la convocatoria de la firma de la escritura pública, es evidente que nada se puede oponer a los actores respecto del cumplimiento de las obligaciones que le eran propias.

Se alega como causa ajena a la voluntad de cumplimiento de la parte vendedora la existencia de dos líneas de media tensión existentes sobre el solar en el que había de llevarse a cabo la obra del inmueble vendido que era preciso retirar y que se llevó a cabo a los ocho meses del inicio de las obras, lo que condiciona el plazo de ejecución de la obra fijado con la contratista constructora, informando a la promotora en este tenor los técnicos directores de la obra que encuentran justificado un incremento del plazo de ejecución inicialmente pactado. Frente a ello resulta que tal hecho, aparentemente conocido al momento de replanteo e inicio de la obra en el mes de septiembre de 2006 y que dio lugar al expediente administrativo de autorización de su retirada con fecha de entrada en la Delegación de industria de 3 de octubre de 2006, es un hecho que no puede tener eficacia frente a los compradores, pues ya era conocido y por tanto previsible para los promotores y vendedores a la fecha de la celebración del contrato el 18 de octubre de 2006, por lo que examinada la prueba practicada a su instancia no es posible concluir en el sentido pretendido por la promotora, pues de ello no puede deducirse que el retraso en la entrega de la vivienda se justificara por un retraso debido a la existencia de las líneas de media tensión sobre el solar pues esta causa era conocida y previsible que podría tener influencia en el ritmo de los trabajos al momento de fijar el plazo de entrega, siendo evidente que dicho informe por sus características, reservas (nunca habla de paralización de los trabajos) y fechas fue emitido "ad hoc" y ello sin que exista prueba en autos para dudar de su realidad que se corrobora con la prueba documental aportada, pero que no constituye prueba de que el retraso en la finalización de la obra viniera justificado por este motivo.

La alegación de ausencia de requerimiento de cumplimiento del contrato por parte de los compradores previo a la pretensión de resolución carece de rigor jurídico por no ser de aplicación al respecto lo dispuesto en el art. 1504 del Código Civil, por razón de su especialidad ( S. 18/mar/1994 ).

Respecto de las consecuencias jurídicas del incumplimiento de la obligación de entrega dentro de un determinado plazo, como se señala en las sentencias citadas de esta Sala, existen dos posiciones. Por una parte, dado que el artículo 3 de la Ley 57/1968 , prevé la posibilidad de que el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas en el 6% de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda, y dados sus términos literales, se puede mantener que estamos ante un supuesto de rescisión que daría lugar a la resolución del contrato de forma automática o por una causa objetiva, como mantiene las Audiencias Provinciales de Asturias y de Madrid.

Otra parte de dicha Jurisprudencia menor viene manteniendo, que estamos ante un supuesto específico de resolución contractual previsto en el artículo 1124 del Código Civil (SAP de Murcia) que sostiene que en tal sentido el artículo 3 de la Ley 57/1968 citado no supone nada más que el reconocimiento específico para la compraventa de inmuebles de la facultad de resolución del comprador de un inmueble por expiración del plazo de entrega pactado, facultad que con carácter general está prevista en el artículo 1124 del Código Civil , sin que de dicho texto legal se pueda inferir en modo alguno que la resolución es automática por la expiración del plazo de entrega, pues dicha acción debe de ponerse en relación con la jurisprudencia sobre el particular que es la derivada de la interpretación del artículo 1124 citado.

La primera de las posiciones se ajusta a los términos de la Ley que son claros, no sólo en la utilización del término rescisión, sino también al determinar que ésta viene dada por el sólo hecho de incumplir el plazo de entrega, pero en este caso resulta indiferente puesto que, como hemos expuesto, no se ha acreditado ninguno de los supuestos de exoneración de la responsabilidad por el incumplimiento y ello daría lugar a la posibilidad de resolución prevista en el artículo 1124 . No se acredita que la superación del plazo de entrega en el tiempo que se señaló anteriormente fuera responsabilidad de un tercero y que en todo caso se estaría ante un retraso de más de cuatro meses (un año hasta la convocatoria para suscribir la escritura pública) y porque por más que se considere por la demandada que la demora en la entrega no justificaría la resolución del contrato lo cierto es que el plazo máximo de entrega se hizo constar de forma clara y expresa en el propio contrato, vinculando a la promotora que asumió voluntariamente esa obligación de cuyo incumplimiento resulta responsable.

Estas apreciaciones no son compartidas por esta Sala que entiende, como ha entendido también la Audiencia Provincial de Salamanca, que ese periodo de retraso es en sí misma causa suficiente para estimar la resolución del contrato de compra-venta, porque no se trata de un retraso breve o insignificante.

En último lugar y en relación a las costas causadas en la instancia debemos señalar, tras hacer ver a la parte que la pretensión deducida en el recurso de su imposición a la parte actora está en contradicción con su petición de que no le sean impuestas las costas causadas, por las que fue condenado en la sentencia recurrida (y así lo recogía su propia fundamentación jurídica) integrada por el auto de aclaración dictado en su seguimiento, en base a la existencia de serias dudas de hecho en el presente supuesto, la corrección jurídica de la sentencia recurrida que las impone al demandado por evidente razón de vencimiento objetivo de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El recurso de apelación se desestima en todos sus motivos.

TERCERO .- Dada la íntegra desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación del demandado y la confirmación de la sentencia combatida, procede hacer especial imposición de las costas causadas en este recurso a la parte recurrente, visto lo dispuesto en los art. 398.1 de Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por aplicación de lo dispuesto en la Ley Orgánica 1/2009, de 3 noviembre que modifica la Ley Orgánica 6/1985, en su disposición adicional decimoquinta sobre depósito para recurrir (9 .) en el presente caso al confirmarse la resolución recurrida, la parte recurrente perderá el depósito efectuado, al que se dará el destino previsto en esta disposición. (10 . Los depósitos perdidos y los rendimientos de la cuenta quedan afectados a las necesidades derivadas de la actividad del Ministerio de Justicia, destinándose específicamente a sufragar los gastos correspondientes al derecho a la asistencia jurídica gratuita, y a la modernización e informatización integral de la Administración de Justicia. A estos efectos, los ingresos procedentes de los depósitos perdidos y los rendimientos de la cuenta generarán crédito en los estados de gastos de la sección 13 "Ministerio de Justicia".).

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del demandado Carmelo , debemos confirmar y confirmamos íntegramente, la sentencia dictada en la primera instancia en estas actuaciones con fecha 2 de noviembre de 2010 , integrada por auto de fecha 15 de noviembre de 2010 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de los de Zamora , en los autos de juicio ordinario nº 353/2009; haciendo especial imposición de las costas causadas en esta segunda instancia al susodicho apelante Carmelo .

Al desestimarse el recurso se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.