Sentencia Civil Nº 196/2012, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 277/2011 de 24 de Abril de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000196/2012

Presidente

D./Dª. Maria Jose Arroyo Garcia (Ponente)

Magistrados

D./Dª. Marcial Helguera Martinez

D./Dª. Joaquin Tafur Lopez de Lemus

En Santander, a 24 de abril de 2012.

Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los presentes autos de Juicio verbal (Desahucio Falta pago - 250.1.1), Rollo de Sala nº 0000277/2011, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Laredo,

En esta segunda instancia ha sido parte apelante Juan Francisco , representado por el Procurador Sr/a. DIEGO FRANCISCO DIEGO LAVID, y defendido por el Letrado Sr/a. LAURA DE EPIFANIO RIVERO; y parte apelada Sacramento , representado por el Procurador Sr/a. BEGOÑA PEÑA REVILLA, y asistido del Letrado Sr/a. Mª TERESA PEREZ PIÑERO.

Es ponente de esta resolución el Iltmo. Sr. Magistrado D/Dña. Maria Jose Arroyo Garcia.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Laredo, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 4 de febrero de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: En atención a lo expuesto, se estima íntegramente la demanda presentada por la representación de D.ª Sacramento contra D. Juan Francisco y, en consecuencia:

-Se declara haber lugar al desahucio por precario del inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 - NUM002 de Laredo.

-Se condena a D. Juan Francisco a desalojar dicha vivienda.

-Se condena a D. Juan Francisco a satisfacer las costas procesales causadas en esta instancia.

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales,

Fundamentos

PRIMERO : Por la representación legal de D. Juan Francisco se interpone recurso de Apelación contra la sentencia que estimó la acción de desahucio en precario.

Como primer motivo del recurso se alega inadecuación del procedimiento.

El recurrente insiste en que estamos ante relaciones familiares donde está pendiente la liquidación y distribución de la herencia.

La sentencia del Tribunal Supremo de 29 febrero de 2000 señala en relación con el concepto de precario que "Se permite ejercitar el juicio de desahucio por precario contra cualquier persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana sin pagar merced...". La jurisprudencia ha ido paulatinamente ampliando el concepto de precario hasta comprender, no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva. Esta orientación parece cuestionada por la nueva referencia al precario en la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando se refiere a la finca "cedida en precario", son varias las audiencias que entienden que se ha producido una reducción del juicio por precario al identificarse éste como acto de liberalidad del propietario, excluyendo otras situaciones como la mera tolerancia o incluso la oposición del propietario. Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 2 octubre 2006 , Baleares 30 marzo 2005 , Badajoz 18 febrero 2004 .

Existen otras Audiencias que mantienen un sentido contrario, conservando el alcance que la jurisprudencia había venido dando al precario, Audiencia Provincial de Murcia 16 junio 2006, Barcelona 29 marzo 2005, 18 septiembre 2007. Criterio que comparte esta Sala.

En el caso de autos es clara que el recurrente ocupa la vivienda sin título alguna y sin pagar renta o merced, es decir, por mera tolerancia de la propietaria. Dicha vivienda es un bien privativo de la actora, no está incluida en la herencia pendiente de liquidar.

En el Derecho Moderno el precario se configura como una mera situación posesoria, calificada por sus efectos y no por la causa de los mismos, por lo que bien puede tener su origen en un contrato, que es el supuesto de posesión concedida al que se refiere el art. 1750 del Código Civil , bien puede tener un origen no contractual, que es el caso del precario en los supuestos de posesión tolerada, y posesión sin título.

SEGUNDO: Se alega la existencia de cuestión compleja al existir vínculos paterno-filiales entre las partes.

Una de las novedades que ha aportado la normativa procesal actual, es la supresión de la cuestión compleja, como alegación que, de prosperar comportaba la desestimación de la demanda en los procesos de esta naturaleza, y ello porque, contrariamente a la situación existente antes de la entrada en vigor de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, el juicio de desahucio por precario, o lo que es lo mismo, el proceso verbal a que se refiere el art. 250. 2º de referida Norma , no es un juicio sumario, sino un proceso plenario que finaliza por sentencia con efectos de cosa juzgada.

Por tanto, en el presente proceso no cabe alegación de cuestión compleja, ya que en el mismo se pueden y deben ventilarse todas las cuestiones referentes a la posesión, tal y como señala en la Exposición de Motivos de la Ley Procesal (Ordinal XII), que al justificar la no inclusión de este proceso en el art. 447 , esto es dentro de aquellos en los que la sentencia dictada carece de los efectos de cosa juzgada, justifica tal exclusión al decir que:"La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad"... Aplicando referida doctrina, mantenida por la mayoría de las audiencias, procede desestimar la cuestión compleja alegada por la demandada.

TERCERO: Por último se alega que el recurrente ha hecho varios pagos y además tiene derecho de alimentos a cargo de la actora.

En primer lugar el recurrente es mayor de edad, 34 años, no aporta ninguna resolución firme reconociéndole el derecho a percibir alimentos a cargo de la actora y, como dice el juez de instancia, la facultad de prestar alimentos recibiendo al alimentista en el propio domicilio es una facultad del obligado a prestarlos, art. 149 Código Civil .

El único pago acreditado por el recurrente es el del suministro del agua, basuras, etc. cuyo pago no puede considerarse pago de renta, sino pago de un servicio utilizado por él.

CUARTO: Conforme al art. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento civil procede imponer las costas procesales de esta alzada al apelante.

Así en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española y en nombre de su Majestad El Rey,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Juan Francisco contra la ya citada Sentencia del Juzgado de Primera Instancia 1 de Laredo, la cual debemos confirmar y confirmamos íntegramente, imponiendo las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

. Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.