Sentencia Civil Nº 196/2012, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 130/2011 de 09 de Mayo de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 196

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

Sección 5ª

PRESIDENTE : ILMO. SR.

D. HIPÓLITO HERNÁNDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMAS. SRAS.

Dª. INMACULADA MELERO CLAUDIO

Dª. MARIA TERESA SAEZ MARTINEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. Nº 19 DE MALAGA

ROLLO DE APELACION Nº 130/11

JUICIO Nº 434/10

En la ciudad de Málaga, a nueve de mayo de dos mil doce.

Visto, por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Verbal nº 434/10 seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso el Procurador Don Lloyd Silbermann Montañés, en nombre y representación de DON Jeronimo .

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 6 de octubre de 2010, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Buxó Narváez, en nombre y representación de Dña. María Luisa , asistido del Letrado Dña. Noelia Jiménez Molina, contra D. Jeronimo , representado por el Procurador de los Tribunales D. Lloyd Silverman Montañés y asistido del letrado Dña. Regina Gómez Sánchez debo declarar y declaro haber lugar al desahucio del demandado de la vivienda sita en c/ DIRECCION000 nº NUM000 , hoy nº NUM001 , portal NUM002 , NUM003 , debiendo dejarla sita y expedita a disposición de la actora con apercibimiento de lanzamiento. Sin especial pronunciamiento condenatorio en costas y con reserva de las acciones que a su derecho convenga ejercitar".

SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 8 de mayo de 2012, quedando visto para sentencia.

TERCERO. - En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA INMACULADA MELERO CLAUDIO quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Diecinueve de Málaga, se alza el apelante DON Jeronimo , alegando que de una mera lectura superficial de la escritura pública de aceptación y adjudicación de herencia, capitulaciones y liquidación de sociedad conyugal otorgada por D. Jeronimo , padre de los litigantes, con fecha 10 de enero de 2006, se puede comprobar que la misma es un fraude, pues en principio, al menos en teoría, se trataba de aceptación y adjudicación de herencia de la difunta Dª Maribel , madre de ambos, y liquidación de gananciales que la difunta mantenía con su esposo Sr. Jeronimo .

Insiste en que si el Sr. Jeronimo vivía, el modo de adquisición de la propiedad por parte de Dª María Luisa respecto del 50% de la vivienda propiedad de su padre, una vez realizada la liquidación de la sociedad de gananciales entre aquél y su difunta esposa, no pudo ser mortis causa, ni acudir al artículo 1062 del C. Civil , como se hace en la escritura comentada porque, siendo el 50% de la vivienda el único bien que componía la herencia de la difunta Dª. Maribel , el otro 50%, propiedad privativa del padre, lo adquiría la demandante por compraventa o por donación, sin que la meritada escritura haga referencia a ninguno de los dos modos de adquirir la propiedad. En definitiva, el título que esgrime la actora, a pesar de estar inscrito en el Registro de la Propiedad, es nulo de pleno derecho y no puede servir de base para esgrimir la propiedad sobre el 100% de la vivienda; y habida cuenta de que es hijo y heredero de su padre, está claro que es copropietario, en el porcentaje que resulte, de la vivienda de donde se pretende desahuciarlo, lo que es suficiente para enervar la acción.

SEGUNDO.- La Sala, en uso de la función revisora que el es propia ( artículo 456 LEC ), examinado que ha sido el contenido de las alegaciones de la parte apelante contenidas en su escrito de formalización del recurso de apelación, acepta los razonamientos jurídicos contenidos en la sentencia apelada, motivación que considera suficiente y que ha de darse por reproducida a los efectos de su confirmación por no quedara aquélla desvirtuada por las alegaciones del litigante apelante.

En efecto, conforme al artículo 250.1.2º LEC se decidirán en juicio verbal las demandas que " pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca ", sin que sea preceptiva la realización del requerimiento previo que exigía, como presupuesto de la acción, el derogado artículo 1565.3 LEC 1881 , y con la principal novedad de que se prescinde de la "sumariedad" determinándose que producirá efectos de cosa juzgada ( artículo 447.2 LEC ), lo cual nos lleva al ámbito de conocimiento del proceso, es decir, si tratándose de un juicio plenario no existe límite alguno respecto de las alegaciones de las partes en su defensa y si, en consecuencia, el Juez puede entrar a resolver sobre las mismas, no excluyéndose de su conocimiento las llamadas " cuestiones complejas ".

Conviene recordar que el precario constituye la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia del propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a dicha tenencia, es decir, sin título o en virtud de un título nulo o que haya perdido su validez, sin que medie renta o cualquier otra contraprestación, ni otra razón que la mera condescendencia o mera liberalidad del poseedor real, de cuya voluntad dependerá el poner fin a su propia tolerancia, para lo que deberá acreditar éste un título suficiente que legitime su acción al deducir la demanda, mientras al precarista demandado incumbe demostrar la tenencia de algún título que le vincule con el objeto o con el demandante, justificando así su permanencia en el goce de la misma; concepto de creación jurisprudencial ( SSTS. 28.6.1926 , 13.2.1958 , 30.10.1986 ) a partir de los términos del derogado artículo 1565.3 LEC 1881 , que no se reduce a la noción estricta del precario en el Derecho Romano, sino que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida por liberalidad del titular, como la posesión tolerada (que no tiene su origen en un acto de concesión graciosa) y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido vigencia.

De forma que para que prospere la acción deben concurrir los siguientes requisitos: 1) en orden a la legitimación activa, el actor ha de acreditar un título del que derive la posesión real por el demandante a título de dueño o cualquier otro derecho real que le permita su disfrute. 2) identificación de la finca objeto de desahucio para que la recuperación posesoria que se solicite y, en su caso, pueda obtenerse, llegue a hacerse efectiva, sin dificultad alguna. 3) respecto de la legitimación pasiva: el demandado ha de "disfrutar" o tener el precario - posesión material - una finca (disfrute de una cosa ajena sin pago de renta o merced, sino en base a la mera tolerancia o liberalidad del propietario o poseedor real).

Con aquella ausencia de sumariedad, existen amplias posibilidades (plenario, sin limitación de medios de ataque y defensa ni restricción de conocimiento por el juez y con efectos de cosa juzgada material respecto del derecho a poseer) para el examen de los títulos.

En este supuesto, está acreditado documentalmente que la demandante es propietario con carácter privativo de la totalidad del pleno dominio del inmueble sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , hoy nº NUM001 , portal NUM002 , NUM003 , habiendo adquirido el mismo en virtud de escritura de adjudicación de herencia . Por el contrario, la parte demandada, gravada con la carga de la prueba de la existencia de título de ocupación, no ha justificado título alguno que le de derecho, en el momento de presentarse la demanda, a poseer la vivienda, es decir, no ha aportado la existencia de un título posesorio aparentemente válido y eficaz que permita considerar justificada la ocupación del inmueble propiedad de la demandante, de modo que ésta última ha justificado el carácter precario de la posesión del demandado y la demanda ha sido correctamente estimada.

TERCERO.- Que al desestimarse el recurso de apelación, a tenor de lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de esta alzada se impondrán a la parte recurrente.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por el Procurador Don Lloyd Silbermann Montañés, en nombre y representación de DON Jeronimo , contra la sentencia dictada en fecha 6 de octubre de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 19 de los de Málaga , en los Autos Civiles de Juicio Verbal nº 434/10, y en su consecuencia se confirma íntegramente la sentencia, imponiendo expresamente al recurrente las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.