Sentencia Civil Nº 196/2012, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 246/2012 de 04 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00196/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALENCIA

Sección civil 001

Rollo nº 246-2012

Procedimiento Ordinario nº 18-2011

Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Palencia

Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA Nº 196/12

SEÑORES DEL TRIBUNAL

IImo. Sr. Presidente

D. Carlos Javier Álvarez Fernández

IImos. Sres. Magistrados

D. Mauricio Bugidos San José

D. Carlos Miguélez del Río

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En Palencia, a cuatro de julio de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los presentes de Juicio Ordinario nº 18/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Palencia, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en referidos autos el día 9 de abril de 2012, por el Procurador Sr. Hidalgo Freyre, en representación de la entidad Banco Popular Español SA, figurando como apelada la entidad Somosierra Clara SL, representada por el Procurador Sr. Anero Bartolomé, siendo Magistrado Carlos Miguélez del Río.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y de por reproducidos los antecedentes de hechos contenidos en la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Palencia se dictó sentencia el día 9 de abril de 2012 cuya parte dispositiva dice "que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la entidad Somosierra Clara SL, contra Banco Popular Español SA, debo declarar como declaro la nulidad del contrato de permuta financiera de tipo de interés y todos los anexos que traigan de él causa de fecha 21 de junio de 2007, firmado entre las partes por haber ocurrido en la formalización vicios invalidantes en la prestación del consentimiento, con la consiguiente restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia del mismo, con sus frutos y el precio de sus intereses desde la fecha en que fueron percibidas las cantidades conforme al interés legal del dinero; todo ello con expresa condena en costas a la entidad Banco Popular Español SA".

TERCERO. - Frente a dicha sentencia fue preparado y se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Procurador Sr. Hidalgo Freyre, en representación de la entidad demandada Banco Popular Español SA.

CUARTO.- Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado a la parte apelada, entidad Somosierra Clara SL, quien presentó escrito oponiéndose a lo pedido por la parte apelante.

QUINTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, tuvo lugar la votación y el fallo de la causa en el día señalado en las actuaciones.

SEXTO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en primera instancia que acordó estimar la pretensión ejercitada con la demanda, declarando la nulidad del contrato de permuta financiera de tipo de interés y todos los anexos que traigan de él causa de fecha 21 de junio de 2007, firmado entre las partes por haber ocurrido en la formalización vicios invalidantes en la prestación del consentimiento, se alza ahora la entidad recurrente-demandada, Banco Popular Español SA, solicitando la revocación de la resolución recurrida y la desestimación de la demanda interpuesta, alegando como motivos de apelación infracción de lo previsto en los arts. 1265 y siguientes del Cc e indebida aplicación de la normativa de la Ley de Mercado de Valores.

Por su parte la entidad actora, Somosierra Clara SL, se opone al recurso de apelación interpuesto y solicita la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia.

SEGUNDO .- Antes de entrar a conocer sobre los motivos invocados por la entidad apelante, quizás convendría dejar ya constancia de los siguientes hechos cuya realidad consta en las actuaciones: a) el día 20 de junio de 2007, la entidad Banco de Castilla como prestamista y, como prestatario, la entidad Somosierra Clara SA, suscribieron un contrato de préstamo por importe de 557.000 euros, pactándose unos intereses variables; b) con fecha de 20 de junio de ese mismo año de 2007, ambas partes suscriben un contrato de permuta financiera de tipos de interés (IRS) donde se indica que el importe nocional es 557.000 euros; que mediante dicha contratación las partes acuerdan intercambiarse entre sí el pago de cantidades resultantes de aplicar un tipo de interés fijo y un variable sobre el importe nocional y durante un periodo de duración acordado; en las condiciones particulares, sobre los tipos de interés, se pactó un tipo de interés fijo de 5,054% , un tipo de interés variable de referencia: Euribor a 12 meses, y una periodicidad de las liquidaciones anual; se informa al cliente de que la contratación de derivados conlleva una serie de riesgos de tipo financiero inherentes a la misma, sirviendo la firma del cliente al dorso de ese documento como confirmación de que comprende los riesgos existentes y acepta que los mismos le son de aplicación conforme a la práctica habitual de los mercados financieros, consistiendo el riesgo en que conforme la evolución que experimente el tipo de interés variable durante la vigencia de la operación, el cliente puede tener que pagar una cantidad correspondiente a la liquidación al tipo fijo superior a la que le corresponda cobrar por la liquidación del tipo de interés variable sobre el importe nocional; en la condición general segunda, referida al cálculo, se indica la fórmula para el cálculo de la cantidad a pagar "CR=CF-CV; en la condición general cuarta de hace constar que el vendedor, es decir el banco, puede cancelar anticipadamente la operación en los siguientes supuestos: fallecimiento del cliente, persona física, cancelación por el cliente de la cuenta vinculante, incumplimiento por el cliente de una manera generalizada sus obligaciones con terceros o el embargo de sus bienes, o se inicien contra él acciones judiciales que incidan en su solvencia o cuando resulte evidente, por cualquier otra razón, que se ha producido una capacidad notoria de su capacidad patrimonial, o cuando se compruebe ocultación o falseamiento de los datos o documentos aportados y que hayan podido servir para la aprobación de la operación; y, en la misma condición general cuarta se dice que el cliente podrá desistir del contrato avisando al banco por escrito con una antelación de de quince días sobre la fecha en que pretenda dejar sin efecto el contrato y, en este caso, el banco procederá a repercutir al cliente el importe que resulte de los cálculos que se tengan que efectuar para llevar a cabo la cancelación anticipada de la operación.

Consta también en las actuaciones que entidad recurrente ha realizado dos liquidaciones, la primera por el periodo del 20 de junio de 2008 al 20 de junio de 2009 con un saldo favorable al cliente de 2.118,01 euros y, la segunda, por el periodo del 20 de junio de 2009 al 20 de junio de 2010 con un saldo favorable al banco de 17.855,52 euros.

TERCERO .- Entrando ya a resolver los motivos de apelación formulados por la entidad recurrente, Bankinter SA, el primero de ellos hace referencia a un supuesto error respecto del error como vicio invalidante e infracción de lo previsto en los arts. 1265 y siguientes del Cc , mostrando su disconformidad con la resolución recurrida en lo que se refiere a que la actora no se enteró de nada del producto, con la improcedencia de valorar la finalidad inicial del cliente con la comprensión y consentimiento del contrato, sostiene que los efectos y el funcionamiento del contrato suscrito son claros, así como su función, para después indicar que la entidad actora tenía conocimientos y experiencia financiera para saber y comprender de los riesgos asumidos y que la cláusula de cancelación anticipada no es ilícita, para concluir argumentando la indebida aplicación de la normativa de la Ley del Mercado de Valores.

Vamos a intentar dar respuesta a todas las cuestiones suscitadas por al entidad recurrente, si bien no siguiendo el mismo orden planteado en el escrito de apelación, y ello por razones metodológicas y teniendo que acudir en numerosos pasajes al contenido de otros resoluciones que, esta misma Audiencia Provincial, ha dictado ya sobre asuntos similares al que ahora nos ocupa.

En efecto, por la entidad apelante se sostiene que, en contra de lo que se dice en la resolución recurrida, la entidad demandante tenía capacidad y experiencia para suscribir y entender el contrato objeto de autos, ya que el contrato fue suscrito por el legal representante de la entidad actora, quien había solicitado un préstamo para la construcción de huero solar, concluyendo de ello que quien ostenta tal cargo está acostumbrado a suscribir productos bancarios y a concluir otras operaciones mercantiles más complicadas que el producto objeto de autos.

Pues bien, la sentencia dictada en primera instancia, después de analizar la prueba personal practicada en el acto de la vista, llega a lo conclusión de que existió error al prestar consentimiento por el Sr. Ovidio , legal representante de la entidad Somosierra Clara SL, al vincularse con la entidad financiera demandada, Banco de Castilla, ahora Banco Popular Español SA. De esta forma, valorando lo manifestado por el Sr. Ovidio , quien manifestó que era un agricultor que tenía un huerto solar, y por las empleadas de la entidad bancaria demandada, Sras. Lidia y Vicenta , llega a la conclusión de que no se acreditó que la parte actora fuese capaz de comprender que podía sufrir pérdidas, que, en realidad, no sólo estaba firmando que se le cubría contra la subida del Euribor sino que si bajaba no iba a beneficiarse e iba a sufrir pérdidas, que tampoco consta que se le hubiera explicado estaba firmando una especie de apuesta contra el banco, ni la enorme desproporción entre lo que podía ganar y lo que podía llegar a perder.

Por todo ello, la Sala considera que la recurrente parece olvidar que los arts. 316 y 376 de la LEC autoriza al Juez para apreciar libremente las declaraciones de las partes y de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, y esto es precisamente lo que ha ocurrido en este caso por cuanto el Juez de Primera Instancia ha valorado la prueba personal practicada en la vista conforme a su libertad de apreciación y a las reglas de la sana crítica, llegando a la lógica y coherente conclusión de que a la parte actora no se le informó correcta y adecuadamente de los riesgos que asumía por el contrato suscrito. Nos encontramos, por tanto, ante una cuestión de valoración judicial de la credibilidad de la prueba personal desarrollada en la vista y cuando se trata de valoración de pruebas personales, la valoración de la prueba practicada es una potestad exclusiva del Juez que presidió la vista y que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración, circunstancia esta que se podrá o no compartir pero que se pone de manifiesto en la resolución recurrida. En este sentido, véanse las sentencias del Tribunal Supremo de 1 de septiembre de 1997 , 27 de mayo de 1998 , 22 de junio de 1999 y 30 de octubre de 2000 . En definitiva, la Sala comparte la valoración de las pruebas efectuada por la Juez de Primera Instancia por cuanto la apreciación de la fuerza probatoria de las declaraciones de las partes y de los testigos aparece conforme a las reglas de la sana crítica, teniendo las circunstancias concurrentes y su conocimiento de los hechos, lo que equivale a indicar que la resolución dictada y la conclusión adoptada es lógica y sensata en el marco de la apreciación de las circunstancias concurrentes, sin que pueda decirse con acierto que la valoración ha sido arbitraria, ilógica o disparatada. Recordemos aquí que las pruebas personales se practicaron ante el Juzgado de Instancia y este tuvo ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes, y tal principio de inmediación que aparecía en la anterior LEC y con mayor rigor en actualmente vigente, debe implicar el respeto por la valoración probatoria realizada por el Juzgador de instancia, salvo que aparezca claramente una manifiesta inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, o que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, incongruente o contradictorio, pues caso contrario modificaríamos el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente. En este mismo sentido se ha pronunciado reiteradamente el Tribunal Supremo declarando que no es admisible al apelante tratar de imponer su lógicamente parcial e interesada valoración, frente a la más objetiva y crítica del juzgador de instancia ( SSTS de 21 de septiembre de 1991 , 18 de abril de 1992 , 15 de noviembre de 1997 y 26 de mayo de 2004 , entre otras muchas).

Sobre la función del contrato de permuta financiera, la entidad apelante realiza una serie de comentarios que nosotros no podemos compartir, por supuesto con el más absoluto respeto al derecho de defensa y hablando exclusivamente de manera jurídica. En efecto, como ya hemos tenido ocasión de indicar en varias resoluciones, estamos en presencia, sin duda alguna, de uno de los temas más novedosos existentes en las relaciones entre las entidades bancarias y sus clientes. Nos estamos refiriendo al contrato de permuta financiera o swap que, por sus propias características y por lo gravoso de sus consecuencias económicas para los clientes bancarios, viene propiciando una cascada de litigios contenciosos en los tribunales. El origen de este tipo de contratos, está en el incremento de los tipos de interés en el mercado crediticio durante los años 2.000 y siguientes. Quizás por ello, muchas entidades bancarias empezaron a ofrecer a sus clientes unos productos financieros que les permitiese limitar, en lo posible, las graves consecuencias que para sus economías podría tener las subidas de los tipos de interés en el mercado crediticio, especialmente en el hipotecario. En este sentido, el art. 19 de la Ley 36/2003 de Medidas de Reforma Económica , señala que "las entidades de crédito informarán a sus deudores hipotecarios con los que hayan suscrito préstamos a tipo de interés variable, sobre los instrumentos, productos o sistemas de cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés que tengan disponibles. La contratación de la citada cobertura no supondrá la modificación del contrato de préstamo hipotecario original. Las entidades a que se refiere el apartado anterior ofrecerán a quienes soliciten préstamos hipotecarios a tipo de interés variable al menos un instrumento, producto o sistema de cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés. Las características de dicho instrumento, producto o sistema de cobertura se harán constar en las ofertas vinculantes y en los demás documentos informativos previstos en las normas de ordenación y disciplina relativas a la transparencia de préstamos hipotecarios, dictadas al amparo de lo previsto en el art. 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de las Entidades de crédito. Lo dispuesto en este apartado será de aplicación a las ofertas vinculantes previstas en el art. 2 de la Ley 2/1994, de 30 de marzo , sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios". En los mismos términos, en la Exposición de Motivos de dicha norma se dice que "otro de los ámbitos que requieren de urgente actuación lo constituye el mercado hipotecario, que gracias a su intenso desarrollo ha facilitado el acceso de muchas familias a una vivienda en propiedad. No obstante, resulta conveniente adoptar medidas para promover la competencia y atemperar la exposición de los prestatarios a los riesgos de tipos de interés, propios del mercado financiero. Para ello, se avanza en la facilitación y abaratamiento de las operaciones de novación y subrogación hipotecaria y se promueve el desarrollo y difusión de nuevos productos de aseguramiento de los riesgos de tipos de interés".

El legislador, por lo tanto, es evidente que pretendió proteger a los clientes de productos bancarios de subidas de tipos de interés que, en el futuro, pudieran sufrir sus préstamos e hipotecas. Ahora bien, se trataba de una simple estimación de futuro por cuanto no estaba nada claro que el Euribor evolucionase al alza. En realidad estos contratos que inicialmente pretendían proteger de riesgos a los clientes bancarios frente a la subida de tipos de interés, se han convertido en unos productos muy interesantes para que las entidades de crédito puedan seguir manteniendo sus márgenes comerciales con cargo a sus clientes y todo ello en tiempos de reducción de tipos de interés, saliendo pues así a la luz la vertiente especulativa que tales contratos pueden llegar a tener. Es cierto, no obstante, que las autoridades monetarias europeas han mantenido versiones contradictorias en cuanto a las causas y soluciones a la grave crisis económica que padecemos y a la evolución de los intereses, pero no lo es menos que la previsión a la baja de los interés era una posibilidad que se barajaba desde la patronal bancaria ya que es un hecho notorio que las entidades financieras conocen con antelación la evolución del sector, previsiones luego totalmente confirmadas con el brusco descenso experimentado por los tipos de interés en un breve espacio de tiempo.

Los contratos como el que ahora nos ocupa se consideran por todos los expertos como productos complejos, siendo caracterizados por la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 14 de abril de 2011 como de un contrato principal, atípico, bilateral, sinalagmático y aleatorio, en el que las partes quedan obligadas a intercambiar los pagos que resulten por aplicación de los tipos de interés recíprocamente pactados al nominal de referencia, y mediante la fórmula de la compensación, durante los períodos que se establezcan hasta el vencimiento del contrato. En el mismo sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Álava de 18 de enero de 2001 indica que " se trata de contratos atípicos, pero lícitos al amparo del art. 1.255 C.C . y 50 del C. Comercio, importados del sistema jurídico anglosajón, caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir generador de recíprocas obligaciones, sinalagmático (con interdependencia de prestaciones actuando cada una como causa de la otra), de duración continuada y en el que se intercambian obligaciones recíprocas. En su modalidad de tipos de interés, el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante denominados tipos de interés (aunque no son tales, en sentido estricto, pues no hay, en realidad, acuerdo de préstamo de capital) limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o, viceversa, acreedor. De otro lado, interesa destacar que el contrato de permuta de intereses, en cuanto suele ser que un contratante se somete al pago resultante de un referencial fijo de interés mientras el otro lo hace a uno variable, se tiñe de cierto carácter aleatorio o especulativo, pero la doctrina rechaza la aplicación del art. 1799 Código Civil atendiendo a que la finalidad del contrato no es en sí la especulación, sino la mejora de la estructura financiera de la deuda asumida por una empresa y su cobertura frente a las fluctuaciones de los mercados financieros y que, como se ha dicho, su causa reside en el sinalagma recíproco de las prestaciones que obligan a los contratantes". Así pues estamos ante un contrato en virtud del cual las partes acuerdan intercambiarse entre sí pagos de cantidades resultantes de aplicar un determinado tipo de interés (fijo contra variable o variable contra variable) calculado sobre un determinado importe de capital, por lo tanto no se pagan intereses remuneratorios ni moratorios a consecuencia de un capital recibido, sino de un acuerdo con obligaciones recíprocas que dependiendo de un hecho imprevisto (subida o bajada de tipos de interés) una u otra parte vendrá obligada a pagar una cantidad de dinero, pero no en concepto de intereses sino en cumplimiento de un contrato aleatorio. De ahí el denominativo inglés swap, que significa canje o trueque ( sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 22 de junio de 2010 ).

Es por todos conocido que todo cliente bancario merece una protección adecuada. Recordemos que el art. 9.2 de la CE establece que corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas, remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social. Por lo tanto, los Jueces y Tribunales, como integrantes de los poderes públicos constitucionales, tienen el deber de velar por que las condiciones entre las partes estén presididas por el principio de igualdad real y efectiva y remover los obstáculos que lo impidan, y especialmente en los supuestos como el que nos ocupa donde el contrato bancario es redactado unilateralmente por una sola de las partes, la entidad bancaria, y sin participación alguna por parte del cliente que, no olvidemos, no tiene la misma capacidad económica ni jurídica que la entidad bancaria, en el sentido de que debe limitarse a suscribir un contrato bancario cuyas cláusulas y condiciones ya están prefijadas de antemano por el banco.

Frente al argumento esgrimido por la entidad recurrente, en el sentido de que se ha producido una indebida aplicación de la Ley del Mercado de Valores, nosotros consideramos que tanto dicha norma como la Directiva Comunitaria 2004/39/CE, pueden perfectamente traerse aquí a colación para determinar sobre el incumplimiento de la entidad bancaria en cuanto a la información de los riesgos asumidos por los clientes bancarios en productos de alto riesgo, al margen de que el Banco de España tenga como una de sus funciones de supervisión la inspeccionar la actuación bancaria en este tipo de productos financieros. Desde luego, cualquier interpretación que hagamos de los derechos y obligaciones asumidos por las partes en el contrato bancario objeto de autos, ha de partir de dos principios básicos en nuestro derecho privado, el primero que es que todo derecho debe ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe y el segundo es que la ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo, tal como señala el art. 7 del Cc . En este sentido es preciso resaltar un deber fundamental de las entidades bancarias y, en consecuencia, un derecho correlativo de los usuarios bancarios, de información por cuanto ello puede tener una importancia básica respecto al consentimiento prestado. En efecto, la Ley 26/1988 sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, en su art. 48.2 , con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito, siquiera en términos de mera generalidad, sienta como una de las bases que deben presidir las relaciones entre las entidades de crédito y su clientela que los correspondientes contratos se formalicen por escrito debiendo los mismos reflejar de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos por las partes contratantes y los derechos de las mismas ante las eventualidades propias de cada clase de operación. El art. 78 bis de la Ley de Mercado de Valores indica que las empresas de servicios de inversión deben clasificar a sus clientes en profesionales y minoristas, siendo evidente la condición de minorista de la entidad actora por cuanto no consta que tuviera experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y de valorar correctamente los riesgos, tal como indica el precepto jurídico antes indicado. Precisamente por esta razón a la entidad demandante, dedicada a la agricultura y que explota un huerto solar, se le ha de reconocer la mayor protección que expresamente establece dicha norma, concretamente en cuanto a la obligación del banco de prestar información al cliente especialmente sobre los riesgos asumidos, como señala el art. 79 bis de la referida norma. El RD 629/1993 , en su art. 14.2 establece que los contratos-tipo deberán contener, además de las características esenciales de los mismos, ajustadas en todo caso a lo dispuesto por la Ley 26/1984, de 19 de julio , general para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, los requisitos y condiciones para su modificación y resolución anticipada, el sometimiento de las partes a las normas de conducta y requisitos de información previstos en la legislación del Mercado de Valores, y, en general, los requisitos que, según las características de la operación de que se trate, se establezcan por el Ministro de Economía y Hacienda. En el RD 217/2008, revocatorio del anterior, se disciplina un código general de conducta de los mercados de valores, en el que, en el apartado relativo a la información a los clientes, cabe resaltar como reglas de comportamiento a observar más destacables en atención a las connotaciones del caso examinado, que las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos así como que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata, debiendo cualquier previsión o predicción estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos. Por otro lado, la Ley 47/2007, en aplicación de la Directiva Comunitaria 2006/73, establece la obligación de las entidades de crédito de elaborar el llamado test de conveniencia o idoneidad para determinar la capacitación del cliente, con información de los riesgos conexos del producto financiero. En la misma línea, el art. 79 bis de la LMV estable que si el producto es de los considerados complejos, como ocurre con el que ahora nos ocupa, aún cuando la iniciativa parta del cliente la entidad está obligada a realizar el test de conveniencia. Por lo demás, del RD 217/2008, antes indicado, se deduce también que la entidad bancaria que preste servicios de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, debe obtener del cliente la información necesaria sobre sus conocimientos y experiencia con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Esa información se plasma en los denominados test de idoneidad y de conveniencia. En último lugar, es también interesante referirnos la Ley 7/1998, donde se rechazan todas las cláusulas que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, al punto de poder ser decretada su nulidad de pleno derecho si ocasionan un perjuicio a la parte adherente del contrato.

Pues bien, a pesar de que tales disposiciones legales obligaban a la entidad bancaria demandada a informar a la entidad actora sobre los riesgos del producto ofertado y a efectuar el conocido como test de conveniencia o idoneidad, nada de esto consta haber cumplido por cuanto si observamos el contrato suscrito nada se dice sobre cuál es la experiencia financiera que tenía el cliente, tan sólo se le informa en las condiciones generales que la contratación de derivados conlleva una serie de riesgos de tipo financiero inherentes a la misma, sirviendo la firma del cliente al dorso de ese documento como confirmación de que comprende los riesgos existentes y acepta que los mismos le son de aplicación conforme a la práctica habitual de los mercados financieros, consistiendo el riesgo en que conforme la evolución que experimente el tipo de interés variable durante la vigencia de la operación, el cliente puede tener que pagar una cantidad correspondiente a la liquidación al tipo fijo superior a la que le corresponda cobrar por la liquidación del tipo de interés variable sobre el importe nocional. Como puede apreciarse, no existe ninguna mención ni a los riesgos reales asumidos por el cliente como consecuencia de la posible evolución de los tipos de interés, ni a su supuesta clasificación como cliente minorista, todo ello afectando y viciando, lógicamente, el consentimiento prestado por este.

En definitiva, en cuanto a la supuesta experiencia y capacidad de la actora en la celebración de contratos bancarios, hemos de señalar que la entidad recurrente no acreditado la supuesta experiencia y capacidad del cliente en la celebración de ningún producto bancario similar al que ahora nos ocupa, lo que se indica a los efectos del art. 217 de la LEC . De cualquier forma, indicamos que si la entidad apelante hubiera cumplido con las obligaciones impuestas por la legislación bancaria y hubiese realizado el llamado test de idoneidad y capacidad del cliente, fácilmente hubiera llegado a la conclusión de que la empresa actora se dedicaba a la agricultura y que explotaba un huerto solar y, en modo alguno, se le puede presumir experiencia o capacidad en contratos de permutas financieras por el simple hecho de que, con otras entidades bancarias, hubiese contratado otros contratos bancarios de préstamos o hipotecas.

Sobre la cláusula de cancelación anticipada del contrato, la Sala, después de analizar el contrato objeto de autos, llega la conclusión de que, en este caso concreto, no existe un justo equilibrio de las contraprestaciones económicas de las partes lo que, lógicamente, supone un claro supuesto de error en la prestación del consentimiento. Así es, en la cláusula sexta del contrato se dice que el banco puede cancelar anticipadamente la operación en los siguientes supuestos: fallecimiento del cliente, persona física, cancelación por el cliente de la cuenta vinculante, incumplimiento por el cliente de una manera generalizada sus obligaciones con terceros o el embargo de sus bienes, o se inicien contra él acciones judiciales que incidan en su solvencia o cuando resulte evidente, por cualquier otra razón, que se ha producido una capacidad notoria de su capacidad patrimonial, o cuando se compruebe ocultación o falseamiento de los datos o documentos aportados y que hayan podido servir para la aprobación de la operación y, en la misma condición general cuarta, se dice que el cliente podrá desistir del contrato avisando al banco por escrito con una antelación de de quince días sobre la fecha en que pretenda dejar sin efecto el contrato y, en este caso, el banco procederá a repercutir al cliente el importe que resulte de los cálculos que se tengan que efectuar para llevar a cabo la cancelación anticipada de la operación. Es decir, que la entidad bancaria puede cancelar anticipadamente el contrato por causas tan diversas como la mera iniciación de acciones judiciales que incidan en su solvencia, sin que conste las consecuencias económicas que ello podría ocasionar pero si quien desiste del contrato es el cliente, el banco le puede repercutir cantidades indeterminadas y derivadas de mera posibilidades de inseguros resultados ya que no consta ninguna información sobre las formas de efectuarse el cálculo de tal decisión de cancelación o de realizarse la liquidación o, en definitiva, que coste económico va a traer para el cliente lo que, en realidad, supone una clara y evidente infracción de lo dispuesto en el art. 1256 del Cc por cuanto se está dejando al arbitrio de una sola de las partes, en este caso de la entidad bancaria, la validez y el cumplimiento de una parte muy importante del contrato. En definitiva, la entidad bancaria recurrente no informó al cliente de forma precisa y correcta sobre las consecuencias de la cancelación anticipada, utilizando una cláusula para ello de muy difícil explicación para el cliente al no proporcionarle datos objetivos informativos necesarios para poder comprender las consecuencias económicas negativas que tendría en el supuesto de hacer uso de dicha facultad de cancelación.

Otro tanto cabe decir del contenido de las liquidaciones a efectuar por la entidad bancaria en cuanto a las cantidades que tienen que abonar, por un lado, el banco y, por otro, el cliente. Así es, mientras que en las condiciones particulares se indica como tipo de interés fijo el 5,054% y como tipo de interés variable de referencia el Euribor a 12 meses. Observemos que no se indica con claridad qué cantidad ha de pagar el banco al cliente si suben los intereses y qué cantidad ha de pagar el cliente al banco si bajan los intereses, lo que puede suponer un claro desequilibrio entre las contraprestaciones de las partes, por cuanto siendo presumible la tendencia bajista del Euribor, el cliente siempre asume y con independencia de que el Euribor este muy por debajo, la obligación de pagar como mínimo el 5,054%, mientras que el banco solo debe pagar el importe que resulte de aplicar el Euribor a doce meses pero sin suelo o limitación alguna. Prueba de todo ello es el resultado final de la aplicación de las liquidaciones practicadas, por cuanto consta que en la realizada en los años 2008 y 2009 el saldo fue positivo para el cliente en 2.118,01 euros, pero la segunda correspondiente a los años 2009 a 2010 el saldo positivo para el banco fue de 17.855,52 euros.

Uno de los apartados más importantes resaltados por la recurrente hace referencia al vicio del consentimiento contractual prestado por el cliente bancario. La resolución recurrida considera que la entidad actora incurrió en error a la hora de firmar el contrato por un conocimiento equivocado sobre el verdadero objeto y finalidad del mismo, precisamente por no haberle informado la entidad bancaria sobre los riesgos del producto y por ocultársele el previsible escenario de la evolución de los tipos de interés, elemento clave en el funcionamiento del producto.

Para la entidad recurrente, en este caso, no concurren los requisitos que los arts. 1265 y 1266 del Cc establecen para poder apreciar error en el consentimiento. Como señala la sentencia de 14 de marzo de 2011 de la Audiencia Provincial de A Coruña , el error en el consentimiento tiene lugar cuando se desconoce lo que realmente se está contratando, y siendo un requisito esencial hemos de tener en cuenta que el consentimiento es un requisito esencial cuya ausencia determina la nulidad. El conocimiento, acto receptivo que es indispensable para poder actuar pues no se puede reaccionar contra lo desconocido o ignorado, no equivale al consentimiento, acto valorativo de manifestación expresa o tácita de la voluntad ( SSTS de 20 de abril de 2001 ). Según dispone el art. 1261 del Cc para que el error invalide el consentimiento, tal como establece el art. 1266 de la misma norma , es necesario que recaiga sobre la sustancia del objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que hubieran dado lugar a su celebración. Entendiendo la jurisprudencia que igualmente se precisa que derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar, que no sea imputable a quien lo padece y que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado. Por otro lado, para ser invalidante el error cometido en la formación del contrato, además de ser esencial ha de ser excusable, requisito que el Código no menciona expresamente y que se deduce de los requisitos de responsabilidad y buena fe del art. 7 del Cc . El error es inexcusable cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, entendiendo este como desconocimiento de lo que realmente se estaba contratando.

Pues bien, de una valoración en conjunto de la prueba practicada en los autos cabe llegar a la conclusión de que, tratándose el producto bancarios objeto de contratación de un instrumento financiero complejo y de alto riesgo, la información prestada por la entidad bancaria fue, como mucho, muy deficitaria en cuanto a un elementos fundamental del contrato cual es el alto riesgo asumido por el cliente bancario. Así es, en ninguna parte del contrato consta que al cliente se le informase de las consecuencias que asumía por la contratación de un producto bancario de alto riesgo que, en muchas ocasiones, se ofertaba por las entidades bancarias como una especie de seguro de un tipo de interés. Debemos recordar que, según la legislación antes indicada y las sentencias citada, se puede concluir que el contrato de permuta financiera de tipos de interés, constituye un producto financiero cuya configuración alcanza un cierto grado de complejidad que, por ello, para su comprensión y correcta valoración se requiere una formación financiera claramente superior a la que posee la clientela bancaria en general, que se trata de un producto que debe ser ofrecido con el soporte informativo necesario, de manera tal que las entidades financieras estén en condiciones de acreditar que, con anterioridad a la formalización de la operación, se ha facilitado al cliente un documento informativo sobre el instrumento de cobertura ofrecido en el que se indiquen sus características principales sin omisiones significativas, considerándose en caso contrario que su actuación sería contraria a los principios de claridad y transparencia que inspiran las buenas prácticas y usos financieros y que, entre la clientela tradicional, conocedora de los productos típicamente bancarios que han venido siendo comercializados tradicionalmente por las entidades bancarias en nuestro país, resulta lógicamente difícil de comprender el alcance económico que en determinadas circunstancias pueden tener, movimientos bruscos en los mercados o la decisión de cancelar antes del vencimiento. Es por ello que la entidad bancaria demandada, que fue quien diseñó el productos y lo ofreció a su cliente, debió de realizar un esfuerzo adicional de información de los riesgos asumidos, tanto mayor cuanto menor era el nivel de formación financiera de su cliente, a fin de que éste hubiese comprendido, con ejemplos sencillos, el alcance de su decisión, y estime si ésta es adecuada, o si le va a poner en una situación de riesgo no deseada. En conclusión, la entidad bancaria recurrente, antes de formalizar la contratación del producto, debió de cerciorarse de que el cliente era conscientes de circunstancias tales como el hecho de que, bajo determinados escenarios de evolución de los tipos de interés (bajistas), las periódicas liquidaciones resultantes de las cláusulas del contrato pueden ser negativas, en cuantías relevantes, en función del diferencial entre los tipos a pagar y cobrar en cada mensualidad y , en caso de que se pretenda la cancelación anticipada del contrato de permuta, la posibilidad de que, igualmente, bajo escenarios de evolución de los tipos de interés bajistas, se generen pérdidas que pueden llegar a ser importantes, tanto mayores, cuando mayor sea el diferencial medio esperado entre los tipos a pagar y cobrar, para el período residual de vigencia de la permuta financiera.

Pues bien, de las pruebas practicadas no consta acreditado que por la entidad bancaria recurrente haya dado cumplimiento a deber de información sobre las circunstancias relevantes y sobre los altos riesgos asumidos por el cliente y derivados del producto contratado, muy especialmente la posibilidad de caídas muy pronunciadas en la evolución de los tipos de interés y, en consecuencia, del Euribor y de las consecuencias que ello pudiera comportar al cliente que, no olvidemos, se trataba de una entidad dedicada a la agricultura y que explotaba un huerto solar y que no tenía ni conocimientos ni capacidad para valorar y conocer las previsiones bajistas de los intereses.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 7 de abril de 2010 , citando la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Gijón de 21 de enero de 2010 , indica que la formación de la voluntad negocial y la prestación de un consentimiento libre, válido y eficaz exige necesariamente haber adquirido plena conciencia de lo que significa el contrato que se concluye y de los derechos y obligaciones que en virtud del mismo se adquieren, lo cual otorga una importancia relevante a la negociación previa y a la fase precontractual, en la que cada uno de los contratantes debe poder obtener toda la información necesaria para poder valorar adecuadamente cuál es su interés en el contrato proyectado y actuar en consecuencia, de tal manera que si llega a prestar su consentimiento y el contrato se perfecciona lo haga convencido de que los términos en que éste se concreta responden a su voluntad negocial y es plenamente conocedor de aquello a lo que se obliga y de lo que va a recibir a cambio. Si ello debe ser así al tiempo de celebrar cualquier tipo de contrato, con mayor razón si cabe ha de serlo en el ámbito de la contratación bancaria y con las entidades financieras en general, que ha venido mereciendo durante los últimos años una especial atención por parte del legislador, estableciendo códigos y normas de conducta y actuación que tienden a proteger, no únicamente al cliente consumidor, sino al cliente en general, en un empeño por dotar de claridad y transparencia a las operaciones que se realizan en dicho sector de la actividad económica, en el que concurren, no sólo comerciantes más o menos avezados, sino todos los ciudadanos que de forma masiva celebran contratos con bancos y otras entidades financieras, desde los más simples, como la apertura de una cuenta, a los más complejos, como los productos de inversión con los que se pretende rentabilizar los ahorros, saliendo al paso de ese modo de la cultura del "dónde hay que firmar" que se había instalado en éste ámbito, presidido por las condiciones generales, y a la que ya aludía el profesor Garrigues en su clásica obra Contratos bancarios.

En conclusión, la Sala comparte los argumentos contenidos en la resolución recurrida puesto que, habiendo suscrito las partes un producto financiero complejo y de alto riesgo, adecuada y necesariamente se debió informar al cliente que una bajada de los tipos de interés le podría ocasionar importantes pérdidas económicas y que las previsiones en torno a la evolución de los mercados financieros carecían de la conveniente nota de seguridad. Se dan pues todos los requisitos que exige el art. 1266 del Cc para que el error invalide el consentimiento prestado por la entidad actora, por cuanto fue esa falta de información sobre los riesgos asumidos y sobre la posibilidad de tener importantes pérdidas económicas, lo que motivó un error, que es invalidante, sobre un elemento básico del contrato y sobre condiciones que, de forma principal, motivaron la celebración del contrato. Nosotros no podemos compartir, hablando jurídicamente, lo que dice la entidad apelante sobre que el cliente fue informado de todas las características del producto y que, en el mismo contrato, se indica expresamente sobre la posibilidad de obtener resultados negativos, porque la mera indicación contractual de que en caso de que la evolución de los tipos de interés sea contraria a la esperada o se produzca cualquier supuesto extraordinario que afecte a los mercados se podría reducir o anular el beneficio económico esperado, resulta totalmente deficitaria a los efectos legales antes indicados y teniendo en cuenta las graves consecuencias económicas negativas que se podrían producir para el cliente. Cliente a quien no se le puede imputar del error sufrido por cuanto no siendo una persona con conocimientos y experiencia en la suscripción y negociación de tales productos y aún a pesar de haber actuado con una diligencia media, mal pudo conocer o prever los riesgos asumidos por la firma de un producto financiero muy complejo. Es precisamente esa falta de información precisa, correcta, adecuada y necesaria por parte de la entidad bancaria, sobre las características del contrato objeto de autos, lo que supone la existencia de un error excusable para la entidad actora sobre cuestiones esenciales del negocio contratado y con aptitud suficiente para invalidar su consentimiento, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el art. 1300 del Cc , la declaración de nulidad del contrato de gestión de riesgos financieros suscrito entre las partes y objeto de autos resulta ajustada a derecho.

Por todas estas razones el recurso de apelación interpuesto no puede prosperar.

CUARTO. - Al desestimarse el recurso de apelación interpuesto, las costas procesales causadas en esta alzada se han de imponer a la entidad recurrente, art. 398 de la LEC .

Vistos los preceptos jurídicos citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad Banco Popular Español SA , frente a la sentencia dictada en autos el día 9 de abril de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Palencia en el Procedimiento Ordinario nº 18/2011, cuya resolución ratificamos en su totalidad.

Las costas causadas y derivadas de este recurso de apelación se imponen a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior sentencia por el IImo. Sr. Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública, en el día de su fecha. Doy fe.