Sentencia Civil Nº 196/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 1596/2011 de 04 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla

REFERENCIA: ORDINARIO

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº18 DE SEVILLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 1596/2011

JUICIO Nº 1831/2009

FALLO: REVOCATORIA

S E N T E N C I A Nº 196

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. RAFAEL SARAZÁ JIMENA

Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ

En la Ciudad de SEVILLA a cuatro de mayo de dos mil doce.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla ,ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 27 de octubre de 2010 recaída en los autos núm.1831/2009 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº18 DE SEVILLA promovidos por D. Evaristo representado por el Procurador D.MAURICIO GORDILLO ALCALA contra la entidad NEOELECTRA AL-ANDALUS SL UNIPERSONAL representada por el Procurador D. EDUARDO ORTIZ POOLE , pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandante contra sentencia recaída en autos, siendo Ponente del recurso la Magistrada Iltma. Sra. Doña FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ .

Aceptando los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida y,

Antecedentes

PRIMERO.- Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº18 DE SEVILLA cuyo fallo es como sigue:" Que desestimando íntegramente la demanda formulada por DON Evaristo , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Gordillo Alcalá, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la entidad NEOLECTRA AL-ANDALUS SL. UNIPERSONAL., de todos los pedimentos formulados en su contra y, todo ello, con expresa imposición de las costas a la parte demandante. ".

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de D. Evaristo que fue admitido en ambos efectos, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.

TERCERO.- Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda inicial de las actuaciones se ejercitó una acción de reclamación de cantidad por indebida ejecución de un aval a primer requerimiento otorgado por "CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE CORDOBA, CAJASUR", aval que se había otorgado a favor de la demandada "NEOELECTRA AL-ANDALUS SLU" en garantía de las obligaciones contraídas por el actor, D Evaristo . Se alegaba en la demanda que las partes habían suscrito un contrato de compraventa con fecha 13 de marzo de 2008 que tenía por objeto el 100% del capital social de las entidades "SURESA DOS HERMANAS, SA UNIPERSONAL", "SURESA LA LUISIANA SA UNIPERSONAL", "SURESA MENJIBAR SA UNIPERSONAL" y "SURESA LA RODA SA UNIPERSONAL". En cumplimiento de las obligaciones asumidas por el vendedor Sr Evaristo se había constituido aval a primer requerimiento hasta un máximo de 250.000 euros. La compradora había ejecutado el aval, lo que, a juicio del actor, se había verificado indebidamente porque las cantidades reclamadas no eran imputables a incumplimiento del actor y porque, en segundo lugar, la demandada había incumplido el procedimiento de reclamación de daños establecido por las partes en el propio contrato de compraventa y en el propio texto del aval referido.

En la sentencia dictada se desestimó la demanda, no acogiendo ninguno de los argumentos del demandante, habiéndose formulado recurso contra la misma por el actor.

SEGUNDO.- Son hechos probados mediante la prueba documental aportada con la demanda, la suscripción del contrato de compraventa el 13 de marzo de 2008 y la existencia de la garantía a primer requerimiento. Asimismo resulta que la compradora ejecutó la garantía pactada en la estipulación 14.1 del contrato en la que como garantía del cumplimiento por el vendedor de las obligaciones de indemnizar establecidas en el contrato la entrega en el acto de una garantía bancaria a primer requerimiento por un importe máximo garantizado de 250.000 euros. El aval fue efectivamente otorgado por CAJASUR e inscrito en el Registro Especial de Avales.

En el contrato se hacía constar, estipulación 4.2.13: "Salvo lo indicado en el anexo 4.2.13, la parte vendedora no tiene conocimiento de que se hayan formulado demandas, acciones, reclamaciones, controversias, procedimientos judiciales o administrativos, arbitrajes, denuncias, querellas o investigaciones que afecten a las sociedades." En dicho anexo se hacía referencia a un asunto en relación con Bética de Cogeneración 1 ( La Luisiana), en concreto: "Reintegro de Subvención solicitado por la Consejería de Innovación, Ciencia y Empresa. Dmte: "BETICA DE COGENERACIÓN 1SAU" (LA LUISIANA); estado: desestimado recurso por la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, condenando a la sociedad a la devolución de la subvención (347.533,78 euros) sin imponer costas a ninguna de las partes. La sala entiende que la interpretación de la norma es que la fecha final de pago es la de la subvención. Se encuentra avalado y provisionado".

Mediante comunicación fechada el 7 de enero de 2009 la demandada comunicó al actor que con fecha 29 de septiembre de 2008 NEOELECTRA LA LUISIANA SL, antes SURESA LA LUISIANA SA, había solicitado ante la Agencia Andaluza de la Energía una serie de incentivos para mejoras en el procedimiento de aprovechamiento de energía, por importe total de 62.950 euros, que a pesar de cumplir todos los requisitos, se les había comunicado que se había denegado la concesión por la existencia de una deuda frente a la Consejería de Economía y Hacienda de la Junta de Andalucía por importe de 417.040,54 euros (sin incluir intereses ni costas devengadas), tras solicitar la información correspondiente, se les había indicado que la deuda correspondía al expediente de reintegro de subvenciones MS94/92, cuyo importe principal ascendía a 347.533,75 euros. Además indicaba que había transcurrido el período voluntario sin ingreso de la deuda derivada del expediente en cuestión, que en fecha 16-10-07 se había notificado a "SURESA LA LUISIANA SA" la correspondiente providencia de apremio por importe de 69.506,76 euros que había sido objeto de recurso de reposición presentado por SURESA LA LUISIANA SA con fecha 7-12-07, todo ello, previo a la firma del contrato. Finalmente, indicaba que, al parecer, el recurso había sido desestimado por extemporáneo con fecha 17-7-08. Por lo tanto reclamaba al actor la cantidad de 125.135,97 euros correspondiente al recargo de apremio, 69.506,76 euros, 55.629,21 euros por intereses de demora y 62.950 euros como indemnización de daños y perjuicios por la no obtención de los incentivos solicitados.

El actor contestó con fecha 21 de enero de 2009 negándose al pago reclamado porque, según afirmaba en su comunicación, la compradora conocía la existencia del procedimiento administrativo al tiempo de suscribir el contrato y porque no se le podía imputar la denegación de incentivos, ya que la existencia de la deuda era también conocida desde la celebración de la compraventa. Por otra parte se hacía saber que se había incumplido el procedimiento de reclamación de daños establecido en el contrato, estipulación 7, apartados 1 y 2, en la que se pactaron los plazos para comunicar y la documentación a aportar.

TERCERO.- Lo que resulta del contrato no es la existencia de ningún procedimiento administrativo en fase de apremio sino la existencia de un procedimiento judicial por el que la entidad Betica de Cogeneración 1 SA debía devolver la subvención recibida que ascendía a la cantidad de 347.533,78 euros, y que esa cantidad estaba provisionada y avalada. Ese era el conocimiento que tenía la demandada al tiempo de la compra, y que no puede extenderse a extremos distintos de los consignados en el documento, atendiendo a la interpretación literal, que no ofrece duda sobre la intención de los contratantes, art 1281 del C. Civil .

Sin embargo, a la fecha del contrato, el vendedor sabía que se había dictado providencia apremio porque ésta había sido notificada con fecha 16 de octubre de 2007, y volvió a notificarse el 6 de noviembre del mismo año, como resulta del documento nº 1 de los aportados con la contestación a la demanda, es decir, las notificaciones de la providencia de apremio son anteriores a la fecha de suscripción el contrato. El citado documento ñ 1, fechado el 17 de julio de 2008, es la resolución de la Consejería de Economía y Hacienda desestimando el recurso de reposición que había interpuesto "SURESA LA LUISIANA SA UNIPERSONAL" con fecha 7 de diciembre de 2007. En el escrito interponiendo el recurso además de solicitar la anulación de la providencia de apremio interesaba la suspensión cautelar de la ejecución del acto en tanto se dictaba resolución del recurso, suspensión a la que se accedió con fecha 20 de diciembre de 2007. Todos estos hechos son anteriores al contrato y no consta se comunicaran a la compradora. El recurso se inadmitió por haberse interpuesto fuera de plazo.

Por lo tanto, los gastos del apremio ya abierto son de cargo de la parte vendedora que no ha comunicado al comprador la existencia de la actuación ejecutiva, y, en este sentido, ha de compartirse el criterio expresado en la resolución recurrida, sin que se aprecie error en la valoración de la prueba. Se trata de una actuación directamente imputable al vendedor quien, en la estipulación 4.1, manifestó que las declaraciones y garantías de la estipulación 4.2 eran a la fecha de la firma, ciertas, completas y correctas cuando no lo eran, ya que, aún acordada una suspensión cautelar, no quedó sin efecto la actuación ejecutiva, esta existía, lo que único que ocurrió fue que la ejecución del acto quedó en suspenso temporalmente.

El daño no es imputable al comprador por el hecho de que la resolución desestimatoria del recurso de reposición alcanzase firmeza aunque la resolución de 17 de julio de 2008 fuera notificada a la demandada antes de la fecha indicada en la contestación, 26 de diciembre de 2008, el daño deriva de la declaración inexacta que se efectúa en el contrato y que priva al comprador del conocimiento exacto de la situación patrimonial de la sociedad cuyas participaciones se han comprado. En todo caso, ha de tenerse en cuenta que en las obligaciones recíprocas el contratante que previamente incumple las obligaciones a su cargo no puede oponer el incumplimiento de la parte contraria, ninguna de las partes puede exigir de la otra el cumplimiento del contrato de compraventa sin haber realizado previamente la que era a su cargo, SSTS de 16 abril 1991 , 30 octubre 1992 y 5 diciembre 1997 .

Por otra parte, no habiéndose probado lo contrario, el recurso era extemporáneo y fue por ello inadmitido, es decir, fue la propia vendedora la que presentó el recurso fuera de plazo, evitando la ejecución con la petición de suspensión y queriendo después imputar la responsabilidad de tal hecho a la parte compradora.

No es de aplicación en este caso el procedimiento de reclamación de daños de la estipulación 7.2 porque ésta va referida a daños originados por reclamaciones de terceros, esto es, a reclamaciones de terceros posteriores a la fecha del contrato, no a reclamaciones anteriores, que debieron hacerse constar pormenorizadamente en el anexo, sin que ello se efectuarse por omisión de la parte vendedora, por lo que incurrió en responsabilidad y debe abonar el recargo de apremio ascendente a 69.506,76 euros.

CUARTO.- No ocurre igual en relación con los intereses de demora ya que, como admite la propia demandada en la contestación, desde el 13 de marzo de 2008 tenía pleno conocimiento de que debía devolver la subvención, esa devolución no aparecía condicionada en modo alguno en el contrato, por lo tanto, estando a la literalidad de lo pactado, depende de su exclusiva decisión el hacer o no frente a la deuda. No consta que la devolución se produjera, por lo que no es posible hacer responsable del pago de intereses de demora a la parte vendedora. Por otra parte, se desconoce, porque no se ha aportado a los autos copia del expediente administrativo, cual pudiera ser la cantidad devengada en concepto de intereses a la fecha del contrato, que es la única de la que sería responsable la parte vendedora de forma que no existe una cantidad líquida que pueda ser objeto de reclamación.

A idéntica conclusión ha de llegarse en cuanto a la denegación de incentivos por importe total de 62.950 euros. Se trata de una petición de daños y perjuicios que, como cualquier otra debe ser real y efectiva no cantidades hipotéticas o basadas en conjeturas. No se ha aportado el expediente correspondiente y, de nuevo, la devolución de la subvención dependía única y exclusivamente de la propia demandada, de manera que, siguiendo su propio razonamiento, de haber devuelto la subvención, se le habrían concedido los incentivos.

Por lo tanto, el recurso debe ser estimado parcialmente ya que se ha producido una indebida ejecución del aval a primer requerimiento por importe de 62.950 euros más 55.629,21 euros por intereses de demora, en total la cantidad de 118.579,21 euros y con ello un enriquecimiento injusto de la demandada por ese importe, de forma que la entidad demandada vendrá obligada al pago de la indicada suma en virtud del art 1101 del C. Civil e intereses legales desde la fecha de la presente resolución, art 576 de la LEC .

QUINTO.- La estimación parcial del recurso de apelación determina, en materia de costas, que: 1º) no procede hacer expresa condena de las derivada de la primera instancia según se establece en el núm. 2 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y 2º) no procede efectuar expresa imposición de las derivadas de esta alzada, a tenor de la regla prevista en el núm. 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que prevé que no se condenará en las costas del recurso a ninguno de los litigantes en caso de estimación total o parcial del mismo.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla acuerda:

1.- Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D Evaristo contra la sentencia dictada el 27 de octubre de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia ñ 18 de Sevilla , en el procedimiento ordinario nº 1831/09 del que este rollo dimana.

2.- Revocamos la resolución recurrida, y en su lugar acordamos estimar parcialmente la demanda formulada por la representación de D Evaristo contra la entidad "NEOELECTRA AL-ANDALUS SL UNIPERSONAL" condenando a la demandada a abonar al actor la cantidad de CIENTO DIECIOCHO MIL QUINIENTOS SETENTA Y NUEVE euros con VEINTIUN céntimos (118.579,21 euros) e intereses legales desde la fecha de la presente resolución, sin hacer expresa condena en costas de la primera instancia.

3.- No hacemos expresa imposición de las costas derivadas del recurso de apelación.

Dada la estimación parcial del recurso, devuélvase al recurrente el depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer, en el plazo de veinte días, recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario de infracción procesal, a partir del día siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 euros por cada uno de ellos, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, nº 4050 0000 06 1596 11 y 4050 0000 04 1596 11, respectivamente.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución y oficio para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En Sevilla, a 08 de mayo de 2012

La anterior sentencia fue leída y publicada por la Iltma. Sra. Magistrada, Ponente que ha sido en esta alzada, estando celebrando audiencia pública la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial y en mi presencia, quedando registrada en el Libro de Sentencias con el número 196. Certifico.