Sentencia Civil Nº 196/2013, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 1, Rec 119/2013 de 27 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

Sección Primera

RECURSO: Recurso de APELACION 119/13

Proc. Origen: Verbal custodia y alimentos hija menor 839/11

Juzgado Origen : 1ª Instancia num. 7 de Huelva

SENTENCIA

Iltmos. Sres. Magistrados:

D. ANTONIO G. PONTÓN PRÁXEDES

D. SANTIAGO GARCIA GARCIA (Ponente)

D. FRANCISCO BELLIDO SORIA

En Huelva, a veintisiete de Octubre del año dos mil trece.-

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. SANTIAGO GARCIA GARCIA ha visto en grado de apelación el juicio verbal de medidas de hija menor num. 839/11 del Juzgado de 1ª Instancia num. 7 de Huelva, en virtud de recursos interpuestos, de un lado por Doña Josefa , defendida por la Letrada Doña Paloma Maldonado Gambero; y de otro lado, por Don Justino , defendido por la Letrada Doña Rosa Mª Bárcenas Martínez. Siendo apelado el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

1.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

2.- Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 15 de Enero del año 2013 se dictó sentencia parcialmente estimatoria de la demanda de medidas paterno-filiales.

3.- Contra la anterior se interpuso recurso de apelación por la actora y por el demandado, que fueron admitidos en ambos efectos, y, dado traslado a las demás partes, el Ministerio Fiscal impugnó ambos recursos. Fueron remitidos los autos a esta Audiencia, tramitándose mediante alegaciones escritas en que las partes informaron a favor de sus pretensiones, conforme a la actual LEC, quedando los autos para su resolución, previa admisión de prueba y señalamiento para deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO.-TERMINOS DEL DEBATE.-La madre que convive con la hija menor que tiene en común con el padre demandado, reproduce en su recurso pretensiones desestimadas en primera instancia. Esto es, solicita: A) Sobre la base de la custodia exclusiva de la hija a favor de la madre en Madrid, pide ciertas modificaciones en el régimen de comunicación y estancia con el padre en Huelva, con supresión del desplazamiento de la menor a Huelva los fines de semana señalados, dadas las distancias geográficas y horarios escolares, así como la pernocta, que debe suprimirse, también en vacaciones, hasta que la menor cumpla catorce años de edad. B) Revisión al alza de la pensión de alimentos a favor de la menor.

El padre, por su parte, recurre la sentencia y pide que se le otorgue la custodia de la menor, y se establezca un régimen de comunicación materno-filial.

El Ministerio Fiscal solicita la íntegra confirmación de la sentencia de primera instancia.

SEGUNDO.- CUSTODIA Y REGIMEN DE COMUNICACIÓN PATERNOFILIAL.-Es preciso recordar, porque a menudo se olvida, que los pronunciamientos judiciales sobre medidas reguladoras de las relaciones paterno-filiales tienen el carácter de normas mínimas supletorias para los casos de conflicto, conforme a los arts. 154 y ss. Cc , para regulación del desencuentro que se produce cuando los progenitores que comparten la patria potestad, se muestran incapaces por si mismos para autorregularse en su relación y para mostrarse corresponsables en la función paternofilial, de cara a una formación integral de los hijos menores, y frente a cuantas vicisitudes se presenten.

Cuando la patria potestad corresponde a ambos progenitores, el sistema tiene como pilares que uno de ellos asume su cuidado cotidiano, ostentando la guarda y custodia y el otro puede tenerlo en su compañía circunstancialmente, compartiendo obligación de alimentos y participa en las líneas maestras de su desarrollo. En esto se cifra que el padre que no tiene la custodia comparte la patria potestad ( art. 156 Cc ).

Bien es cierto que es deseable su participación en la dirección superior de la formación de los hijos menores, y su libre relación familiar conforme al art. 160 Cc , que en el caso que se debate aparece mas beneficiosa que perjudicial dada la edad de la hija el establecimiento de un sistema normalizado de comunicación y estancia paterno-filial, pues vería peligrar su estabilidad emocional con cuantos enfrentamientos puedan mantener además padre y madre sobre su atención de salud, contribución económica y estancia con la hija.

Está comúnmente admitido por terapeutas y psicólogos familiares que es de suma importancia para garantizar un desarrollo armónico en el crecimiento del menor sometido a las tensiones propias del distanciamiento de sus padres que aquel que no tiene la suerte de quedar en su compañía pueda al menos tenerlo en ocasiones, periódicamente, en comunicación y compañía directa, mejor que de visita. En tanto sea posible, mejor unir que separar.

Ostentar la custodia y patria potestad es un valor en si mismo, y supone la responsabilidad de evitar al menor el desasosiego que el eterno desacuerdo con el otro progenitor representa, y que de mostrarse irresoluto presenta como única solución jurídica la de la privación de la patria potestad al progenitor causante de la perturbación, conforme al párrafo segundo del art. 156 Cc .

No se aprecian por ahora motivos bastantes para cambiar el régimen de custodia, que solicita el padre, y habría que realizar algunas modificaciones de la comunicación y estancia de padre e hija, que pide la madre. Porque se observan razones importantes para evitar los continuos desplazamientos de la menor, que no debe ver alterada su estabilidad y la regularidad del régimen de custodia y comunicación.

La pequeña María Angeles cuenta aún seis años de edad. El padre demandado solicita su custodia porque considera que la madre actora desarraiga y no atiende adecuadamente a María Angeles , unilateralmente ha trasladado a la menor a Madrid con sus abuelos maternos en tanto ella sigue residiendo en Huelva, ciudad de origen donde además la hija desarrollaría de modo mas fluido sus relaciones familiares. Y ciertamente que así ha ocurrido, aunque la madre alega que vive con ella y allí trabaja.

La sentencia apelada considera que ambos progenitores están capacitados para ejercer la función, y que el traslado de residencia a Madrid no es decisivo ni está perjudicando a la menor, por lo que opta por mantener la custodia que siempre tuvo la madre. Expone que María Angeles está en compañía de su madre desde que nació. Esta situación no es recomendable cambiarla a los seis años de edad. Y para acogerse la petición de cambio de custodia al padre, no tendrían suficiente peso las razones de temor de inasistencia y alejamiento, en tanto se adopten las medidas oportunas para evitarlo.

Porque la pequeña María Angeles va creciendo y su arraigo, estabilidad geográfica y cercanía de ambos padres es deseable en su formación y desarrollo integral. Ambos progenitores y ambas familias, materna y paterna, están implicadas en el correcto cuidado de María Angeles , no se evidencia que sea de otro modo.

Entendemos los miedos y reservas de su padre, Sr. Justino , pero no los compartimos. El rendimiento académico sería un interesante índice de desarrollo equilibrado de la menor, y afortunadamente en este caso es positivo, indicador de adecuada progresión intelectual y compensada personalidad y formación. No apreciamos un conocido mayor riesgo o temor de inadecuado cuidado por parte de la madre, que está demostrando su interés en proporcionar a María Angeles el mejor de los mundos posibles. Igual que su padre, cuya pretensión de atribución de custodia y sustancial cambio del régimen de comunicación paterno filial establecido debe ser rechazado, con las precisiones que haremos.

También desestimamos la petición del padre sobre la custodia por falta de su consentimiento para la fijación de residencia de la madre en Madrid con la hija y abuelos maternos, o para cambios de residencia de cualquiera de los padres, porque todo el sistema de custodia y comunicación familiar de la menor María Angeles pivota sobre la razonabilidad de su residencia en Madrid, sin que ello venga impidiendo hacer efectivo el régimen de comunicación del padre. Sus alegatos contienen juicios subjetivos sin contrastar; como es que la madre sigue viviendo entre Huelva y Almonte, por poner un ejemplo, sin poder demostrarlo, poniendo en duda que la madre vea a su hija, sin mas información que una conversación telefónica con ésta, dando por supuesto que incumple sus obligaciones como madre al haber transferido a los abuelos maternos su atención.

Reconocer la posibilidad del traslado unilateral de domicilio de madre e hija, sin consentimiento del padre, es respetar la libre residencia y circulación siempre que resulte asegurada la comunicación paterno-filial, y es favorable la valoración judicial sobre si hay causa razonable para el traslado, una vez que hemos expuesto que tanto padre como madre muestran su inequívoca voluntad de implicarse en proporcionar el mas adecuado desarrollo de vida para la menor.

Debemos modificar el régimen de comunicación, aun entendiendo que el actual se encuentra dentro de las previsiones que suelen establecerse por los Tribunales. Dada la actual edad de la menor y distancia geográfica, así como circunstancias jurídico- penales del abuelo paterno en Huelva, con medida de alejamiento de la nieta María Angeles , deben evitarse en lo posible los desplazamientos continuos de la menor y queda suficientemente regularizada la comunicación con el padre estableciendo fines de semana con carácter mensual, a desarrollar en Madrid, pues ciertamente existen dificultades de horarios escolares y tiempos de viaje de Madrid a Huelva los viernes. También los domingos, y son dificultades o cargas que debe asumir el padre y no la menor. Pero no advertimos ninguna circunstancia que determine suprimir la posibilidad de pernocta de la hija con su padre.

Todo ello, claro está, sin perjuicio de las oportunas variaciones que, de mutuo acuerdo, puedan realizar las partes.

Vamos a suprimir el sistemático traslado y estancia de la menor con su padre todos los meses desde Madrid a Huelva, dada la realidad incontestable de su residencia y escolarización en Madrid. Hay seiscientos quince kilómetros de distancia que bien se los puede ahorrar para, además, tener en Huelva la limitación de no poder ver al abuelo paterno. De modo que sea el padre el que para estar con su hija se desplace a Madrid si así lo puede hacer. Sin perturbar los deberes académicos y regularidad en la vida cotidiana de María Angeles , pueda verla y tenerla en su compañía un fin de semana al mes, manteniendo en todo lo demás el régimen de estancia en vacaciones.

TERCERO.-ALIMENTOS DE LA HIJA COMUN.-Conforme al art. 93 Cc . se ha determinado la pensión que por alimentos está obligado a proporcionar el padre a su hija María Angeles , de 6 años de edad. Escolarizada, y cuya custodia tiene atribuida la madre.

Ahora en el recurso se pide por la madre su elevación y se opone por el padre que carece de recursos económicos suficientes, pues tiene empleos inestables y afronta otros gastos.

De la prueba practicada se infiere con suficiente aproximación la inestabilidad, pero suficiencia de los recursos actuales del padre apelante, dados sus empleos esporádicos pero sucesivos, según informes y movimientos bancarios. Percibe una remuneración acorde con su cualificación profesional, y se ha demostrado tanto su regularidad en el trabajo como inestabilidad, de modo que la valoración judicial de sus circunstancias laborales ha de ser global, abarcando toda su vida laboral.

No vamos a anteponer las necesidades económicas que por sus circunstancias vitales pueda tener el padre por otros gastos, frente a las de alimentos de su hija, siempre de carácter preferente. Aún puede presumirse que por su edad, dedicación laboral, cualificación profesional y manifestaciones realizadas en juicio, dispone de posibilidades económicas que le obligan a afrontar la referida pensión alimenticia de su hija, en cuantía mensual que precisamente por la irregularidad en los ingresos y cuantía media, vamos a mantener en 200 euros mensuales actualizables.

Que, evidentemente, no es una ayuda desproporcionada para su subsistencia, y que aparece necesaria, a la vista de las posibilidades económicas del actor y las necesidades de su hijo, como marca el art. 146 Cc .

Aún la madre no se ve relevada de contribuir económicamente por su parte, lo que este Tribunal no le impone pues su aportación se satisface con la atención material y cuidados que pueda prestar a la hija ( art. 103.3 Cc )

De ahí que carezca de relevancia la situación económica de ella por los recursos que pueda obtener, pues la mayor o menor fortuna económica de la madre solo redundará en beneficio de la hija, sin que justifique en modo alguno una elevación de la presión de atención que ya recae sobre ella, para añadirle la económica.

Con lo que este extremo de recurso debe ser desestimado, para mantener la ponderación de intereses realizada por la sentencia apelada.

CUARTO.- COSTAS PROCESALES.-La parcial estimación del recurso de ella y desestimación de le interpuesto por el no lleva consigo la imposición de costas de la segunda instancia, de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , del mismo modo que no está justificada la condena en costas de primera instancia, en una cuestión jurídicamente valorativa, sujeta a modulación y que constituyen excepciones que en materia de Derecho de Familia suelen darse en los procesos matrimoniales y paternofiliales en los que estaría justificada la falta de imposición de costas por el posible perjuicio que la evitación del pleito pueda tener en el interés de menores en juego, con legal intervención del Ministerio Fiscal.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO

ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso presentado por Doña Josefa y DESESTIMARel que presenta Don Justino contra la sentencia dictada el día 15 de Enero del año 2013 en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 7 de Huelva, REVOCÁNDOLA EN PARTEpara reducir al primer fin de semana mensual la comunicación y estancia del padre Don Justino con su hija María Angeles , a desarrollar en Madrid desde las 19 horas del viernes hasta las 17 horas del domingo, CONFIRMANDOLAen todos sus restantes pronunciamientos, y sin especial imposición de costas de la segunda instancia.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- LEÍDA Y PUBLICADA FUE LA ANTERIOR SENTENCIA, SIENDO PONENTE EL IMO. SR. MAGISTRADO D. SANTIAGO GARCIA GARCIA, ESTÁNDOSE CELEBRANDO AUDIENCIA PÚBLICA ORDINARIA EN EL DÍA DE LA FECHA.