Sentencia Civil Nº 196/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 187/2013 de 15 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00196/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION DE CARTAGENA

ROLLO DE APELACIÓN N º 187/13

JUICIO VERBAL DE CUSTODIA Y ALIMENTOS Nº 422/12

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 5 DE SAN JAVIER

SENTENCIA Nº 196

Ilmos. Sres.

Don José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

Don Miguel Ángel Larrosa Amante

Don José Francisco López Pujante

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a 15 de mayo de 2013.

La Sección de Cartagena de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Ilmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de juicio verbal de reclamación de alimentos núm. 422/12 seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de San Javier, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante Dña. Sacramento , representada por la Procuradora Sra. Foncuberta Hidalgo y asistida por el Letrado Sr. Madrid García, siendo parte apelada D. Gonzalo , representado por la Procuradora Sra. Ros Hernández y defendido por la Letrada Sra. Ros Pérez, así como el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de San Javier, en los referidos autos, tramitados con el núm. 422/12, se dictó sentencia con fecha 11 de febrero de 2012 , cuya parte dispositiva estima en parte la demanda atribuyendo la custodia de los hijos menores a Dña. Sacramento , fijando un régimen de visitas a favor de D. Gonzalo , una pensión por alimentos a cargo de este último por importe de 150 euros mensuales por cada uno de los dos hijos siendo los gastos extraordinarios que se concretan en el fundamento de derecho tercero por mitad, y, por último, atribuyendo el uso de la vivienda familiar a los menores Carlos y Desireé y al progenitor no custodio, todo ello, sin expreso pronunciamiento en materia de costas.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma, que fue tramitado conforme a lo dispuesto en el art. 458 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil , oponiéndose al recurso tanto la parte demandada, como también el Ministerio Fiscal. Y remitidos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente Rollo de Apelación designándose Magistrado Ponente, y personadas las partes, se señaló día para la votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Francisco López Pujante.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna, en primer lugar, la pensión por alimentos que la sentencia fija en ciento cincuenta euros respecto de cada uno de los dos hijos menores, y se alega como únicos fundamentos de tal pretensión, que en el ejercicio de 2011 los ingresos de D. Gonzalo fueron muy superiores, 'lo que resulta sospechoso que en la actualidad, cuando estaba previsto un procedimiento sobre guarda y alimentos, que dichas retribuciones se hayan reducido, pero en todo caso superan la cantidad indicada anteriormente -1.000 euros-, razón por la que no tiene sentido aplicar ese mínimo vital -150 euros-'.

El recurso debe ser desestimando en lo que a este punto se refiere, pues la demanda se interpone en julio de 2012 y en la última nómina cobrada por D. Gonzalo (el mes anterior) percibía en líquido la cantidad de 1.056'43 euros, abonados, además, por una empresa de trabajo temporal, no habiéndose acreditado de contrario, ni existiendo indicio alguno que lleve a intuir algún tipo de fraude o maquinación tendente a disimular otros ingresos o a reducir los mismos de forma temporal para la presentación de la demanda.

Por lo tanto, si los ingresos líquidos son los citados 1.056'43 euros, y a este importe le descontamos los 462 euros que el citado paga (en exclusiva) por el préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, los 124 euros que paga por un préstamo personal, más los 300 euros que la sentencia de instancia fija de pensión por alimentos, resulta que al Sr. Gonzalo le queda un resto de 170'43 euros, y ello, sin tener en cuenta otros gastos, como el Impuesto de Bienes Inmuebles (al ser propietario de la vivienda cuyo uso corresponde a los hijos) o el seguro de hogar, que dejarían reducido dicho resto incluso por debajo del mínimo vital que se ha fijado para los hijos. La sentencia debe ser confirmada en lo que a este punto se refiere, de acuerdo, también, a lo solicitado por el Ministerio Fiscal, que aunque en el acto del juicio solicitó la cantidad de 200 euros para cada uno de los hijos, luego ha mostrado su conformidad con la sentencia solicitando su confirmación.

SEGUNDO .- Como segundo motivo de impugnación se alega que, en contra de lo que afirma la sentencia, las excursiones escolares, los gastos médicos y farmacéuticos en lo no cubierto por la seguridad social, y los gastos de dentista y gafas, deben ser considerados como gastos extraordinarios.

En el suplico de la demanda se solicitaba que se abonaran por mitad, previa presentación de factura, los gastos extraordinarios 'considerándose tales, exclusivamente los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social'. Frente a ello, la parte demandada solicitó (así consta en el soporte de grabación) que se consideraran como gastos extraordinarios los contemplados así por la jurisprudencia. Finalmente, la sentencia realizó una especie de resumen de lo que debe entenderse por gastos ordinarios y extraordinarios, incluyendo entre los primeros los antes citados (excursiones escolares, gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, dentista y gafas), oponiéndose la apelante a esta consideración, por entender que se trata de gastos extraordinarios.

Así las cosas, el Juzgado únicamente podía pronunciarse sobre lo solicitado en la demanda, pues al no pretenderse por la parte demandada una expresa declaración sobre tal o cual gasto, no era necesario, ni podía (incurriendo con ello en incongruencia 'extra petita') la sentencia, realizar la enumeración contenida en el fundamento de derecho tercero (a que se remite el apartado tercero del fallo). Por otra parte, a falta de acuerdo entre las partes, la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé un incidente específico para exigir el pago de los gastos extraordinarios (art. 776.4 ) que incluye un pronunciamiento expreso sobre si lo reclamado debe de tener tal consideración.

En consecuencia, por motivos distintos de los alegados en el recurso, debe dejarse sin efecto el pronunciamiento del Fallo contenido en el ordinal tercero (in fine) relativo a los gastos extraordinarios, que sí serán por mitad, y que incluirán, entre otros, los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social.

TERCERO.- Constituye criterio mantenido con anterioridad por esta Sección- entre otras sentencias de 23 de marzo de 2010 , 31 de mayo de 2011 , 5 de junio de 2012 -, que pese al sentido de la presente resolución, no procede hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada, pues, no obstante el tenor del apartado 1 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que se remite su artículo 398 , constituye un criterio o uso habitual adoptado por los tribunales de no imponer las costas a ninguna de las partes en los procesos matrimoniales.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Foncuberta Hidalgo, en representación de Dña. Sacramento , contra la Sentencia de fecha 11 de febrero de 2012, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de San Javier , revocamos la misma en el único sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento contenido sobre los gastos extraordinarios en el ordinal tercero (in fine) del Fallo, declarando en su lugar que sí serán por mitad, y que incluirán, entre otros, los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, confirmando la referida Sentencia en lo demás, y sin expresa condena en las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno, salvo que fuese posible interponer el recuso de casación por interés casacional, lo que sólo acontecerá si la resolución de ese recurso presentase interés casacional, de conformidad con lo dispuesto en la Ley y en los criterios que viene manteniendo al respecto el Tribunal Supremo. Y si fuese admisible el recurso de casación por interés casacional, también cabría interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los términos legalmente previstos.

Los recursos señalados deberán interponerse, en su caso, ante este Tribunal y dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la presente Sentencia.

Asimismo, Se advierte a las partes que a la interposición, en su caso, del recurso deberá haberse consignado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta a nombre de este Tribunal en la entidad BANESTO un depósito de 50 euros, debiendo ser acreditada la constitución de dicho depósito en el mismo momento de interposición del recurso, sin cuya acreditación se producirá la inadmisión a trámite del recurso.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.